【法谚阐析】恶法非法

achan

法谚：恶法非法。——[古希腊]亚里士多德
解析：法律有良法与恶法之分，判断法律之良恶，关键要看它是否符合民主的要求。法治不仅是“法律之治”，还必须是“良法之治”。就是说，法治国家所依之法必须是良法，必须是民主的法律；反之，如果法律本身是恶的，是反民主的，那么，即使它得到了严格的贯彻执行，也不可能实现真正的法治，而只能是“法治面纱下的人治幽灵”。
  古希腊的智者克里克勒最早提出法律有良恶之分的思想，并将良法的确认标准归之于自然法。对此，柏拉图进一步予以发挥，在《曼诺篇》中，他区别了法与法律这两个概念，指出法是理性的安排，它所寻求的是对理念的揭示，它是一体良善的决断，倘若公众的决断是恶的，就不能称之为“法”；而法律则出现在以国家公开判决形式进行的社会审判中。这表明，柏拉图已经看到了法律的“应然”与“实然”之间的差距，并隐约地提出了恶法非法的观点。亚里士多德则第一次明确地指出，并非所有的法律都具有正义性，法律的性质与政体的性质密切相关，良法取决于良好的政体。他还把良法看作是实行法治的先决条件之一，认为法治“应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制订得良好的法律。”诞生于古希腊的恶法非法思想，在近代因受到古典自然法学派的推崇而声誉鹊起。古典自然法学派认为，在实在法之外，存在着一种更高的自然法。自然法渊源于人的本性，是人类的自然理性的化身，它认可并保障人的自然权利，包括自由、平等、安全、幸福、财产等权利。实在法是主权者即国家所制定的法律，它必须符合自然法的基本准则。违背自然法要求的实在法是恶法，是无效的法律。至当代，新自然法学派继续强调法律必须和理性、正义、道德保持一致，否则，就不是法律。而且，西方其他法哲学流派包括新分析法学派也在一定程度上认同了这一思想。例如，英国新分析法学家哈特就承认存在着所谓的“最低限度的自然法”，狭义的法律是与道德相一致的法律。

文献资料
  丁以升 论法治国家的理念基础 现代法学-2002年1期 P21-25

自我理解： 个人认为对于恶法的判断有时间性：凡当时当地的一般道德观念认为是剥夺个人基本权利或者显失公平的法律，就是恶法。对于恶法，人认为执法者不应当执行，守法者不应当遵守。

天不为已

恶法之所以非法的根源在于恶法违背了公序良俗对法律的尊重和敬畏，有可能导致人们对法治精神的亵渎和对法制基础的倾覆，但如果就此否认恶法的法源性基础也是不恰当的，因为恶法的诞生或是出于统治阶级自身的需要又或者是对既得利益集团的保护又或者是基于对基层公民的掠夺，其本身系经过法源性程序制订、认可、实施的，与良法无异，而且法律本身没有善恶之分，因此不能片面声称恶法非法。

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转自http://hi.baidu.com/longyunjie/b ... 1e461b9c163ddf.html
程序正义与恶法非法
程序正义与恶法非法，是两个很矛盾的概念。程序正义，意指经由法定程序产生的结果必然具有正义性和有效性（其中自然也说明未经由法定程序则是非正义的和无效的）。而恶法非法则是指不符合人道精神的法律不是法律，不具法律效力（其中也认定符合人道的法律是有效的）。于是，矛盾由此而产生了。如果是一部经由法定程序产生的“恶法”，或而是经由“恶法”规定程序所为之行为，是否具有正义性和有效性？对于这个悖论，产生了两个派系，一是实证法派，主张程序正义（经由法定程序则一定有效）；另一个是自然法派，主张恶法非法（即使经过了法定程序，只要违反了人道就是无效的）。

程序正义和恶法非法，这两个思想由来已久。古罗马时代，所谓自然正义的两项基本要求即任何人不得做自己案件的法官和应当听取双方当事人的意见，已具有了正当法律程序的意蕴。中世纪时，神圣罗马帝国康得拉二世的一个法令规定：“不依帝国法律以及同等地位贵族的审判，不得剥夺任何人的封邑。” 1215年，英国的《自由大宪章》第三十九条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以放逐、伤害、搜索或者逮捕。”而恶法非法，则最早由奥古斯丁明确提出，到纽伦堡审判时，真正使用了“恶法非法”的概念来驳斥了纳粹分子“执行屠杀犹太人的法律”这一辩护。

若要再把二者往上推，则在古希腊时期已有此思想的端倪。苏格拉底担任雅典元老院主席时拒绝了元老院一致通过的处死在狂风巨浪中不为战死水兵收尸而迅速撤回以保存活着水兵生命的海军将领的决议，其理由是活着的生命比死去的尸体宝贵的多，这可以说他采用了恶法非法的思想。然而意味深长的是，我们却又能在他本人身上找到“程序正义”——苏格拉底之死。苏格拉底的死刑，同样是雅典元老院通过的，用的是一个莫须有的罪名。这一次，苏格拉底接受了：“虽然这个判决是不公正的，但它是由元老院做出的，符合雅典的法律，因此我决定接受它。”需要注意的是，前者的决议是一致通过，而后者则是以280票对220票判处有罪。

正如“程序正义”和“恶法非法”之于苏格拉底一身，二者之间的斗争从未间断。事实上，二者争执的本质问题，在于普遍伦理和法律何者更为重要。这也我们要探讨的重点。因为当不涉及普遍伦理时我们在评价中只需遵守程序正义原则就能保证公平性，而只涉及普遍伦理时我们已无需引入法律进行裁决。

我们一般都会认为普遍伦理肯定是高于法律的。但在这里我们需要深入考察的是，普遍伦理是否具有正义性。作为对自由和平等两个异端的纠校，正义从它的出生开始便只具有模糊的特征。举一个例子说明，一个蛋糕，平均分给众人是正义的，让饥饿的人多吃是正义的，甚至让购买的人独享也是正义的。这正说明了“正义”这一概念的不确定性。所以，将正义性不确定的普遍伦理运用于评价体系，得出的结论也必然是不确定的甚至矛盾的。我们再回过头去看看苏格拉底的“海军案”。从我们现在的人本主义伦理观点来看，人的生命高于一切，因此不收尸当然是正义的。但是，在古希腊人民看来，不收尸就是对神的严重亵渎，因此在这个敬神思想极为兴盛的国家，人民一致同意处死不收尸的将领。从他们的神本主义伦理观来看，这是既合理又合法的。我们当然可以说极度敬神的思想是错误的，但是，我们却在这个判断中无意间充当了自己案件的法官。而且从文化平等的角度，我们也必须承认他们的伦理。正如现代世界阿拉伯国家依然实行一夫四妻制，依然有阿拉伯国家规定妇女只能穿戴黑纱，我们也只能采取尊重的态度（这似乎又涉及到了文明究竟有无优劣的问题，在此我们暂且不谈）。退一步说，我们即使能依据自己的伦理观裁定他们的伦理观是不正义的，我们自己也不能保证我们我们现行伦理观的正义性，我们无法保证我们的伦理观在以后没有被推翻的可能。

正义到底应当如何理解？是不是满足了多数人的利益便实现了正义？答案显然是否定的。如果多数人为了自己的利益而共谋侵害另一小部分人的利益，若是根据少数服从多数，这一部分的利益根本没有得到保护的可能。所谓的“多数人的暴政”、“民主的异化”，正是由此而来。而苏格拉底之死，也正是由于雅典政治制度片面的追求民主，从而产生了可能使正义受到侵犯的漏洞——苏格拉底常以挖苦的形式戏弄雅典人，即使在审判他的法庭上也是如此，因此受到很多人的嫉恨，在这种过度民主的司法体制下，可以说正是这一点使苏格拉底最终被判处死刑。

程序正义所强调的是程序的正当性,那么这里的正当性究竟有没有标准呢?如果有的话又是什么样的标准呢?这个问题的确是一个十分重要的问题,因为它关系到程序正义这个理念的实现的方式和程度,也就是说,什么样的程序才算是正义的程序,以及由什么样的程序导致的什么样的结果才算是正义的结果。

罗尔斯在《正义论》中把程序正义分为三种类型:纯粹的程序正义、完善的程序正义和不完善的程序正义。其中,完善的程序正义是指“有一个决定什么结果是正义的独立标准,和一种保证达到这一结果的程序”。也就是说结果和程序都达到了正义的要求,而程序的正义是以结果的正义为判断标准的。但是,“完善的程序正义如果不是不可能,也是很罕见的”。而“不完善的程序正义的基本标志是:当有一种判断正确的结果的独立标准时, 却没有可以保证达到它的程序”。最理想的情形是纯粹的程序正义:“在纯粹程序正义中,不存在对正当结果的独立标准,而是存在一种正确的或公平的程序,这种程序若被人们恰当地遵守,其结果也会是正确的或公平的,无论他们可能会是一些什么样的结果。”

然而我们能够发现，罗尔斯对程序正义标准的探讨并没有完全脱离对结果的考察。他对纯粹程序正义的适用条件的设定和强调,十分明显地表现出对这种程序的结果的关心。因此,即使从罗尔斯的纯粹程序正义理论中,也不能得出程序正义的标准可以完全脱离程序之外的结果。

通过罗尔斯，我们似乎能够看到，程序正义理念与伦理观是应该相互结合考虑的——事实上我们在这里讨论法律的形式与实质，也正是为了实现其合伦理性。

我们得到的结论是，我们应该结合程序正义和恶法非法两种观点的合理之处而摒弃其缺陷，以此保证法律的具体操作性和普遍正义性。具体来说，我们就是要将那些从古到今以至未来都不会改变的基本正义精神（或者说基本伦理观念，如自由民主平等）内化为法律的基本精神，由此避免普遍伦理的不正义；同时在法律中加以严格的程序性规定，以避免程序的不正义（比如在民主制度中加入正义原则以克服民主的异化，便结合了二者的优点）。如此的法律，将是真正符合程序正义的良法。如我们再仔细审查苏格拉底的“海军案”，我们会发现，海军将领的行为正好符合了我国刑法关于“紧急避险”的条件。而根据“紧急避险”的规定，其行为者是免责的。这样，该行为不仅符合了法律的程序正义，而且与我们的人道精神也是相吻合的。虽然用现代法律审理古代案件有些不伦不类，但是它却正好向我们昭示了程序正义的良法确有其存在的可能。