台湾行政诉讼借鉴【04】：公法上返还财产之救济途径的选择

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行政机关对相对人的财产采取没收等处罚或扣押等强制措施，该具体行政行为被撤销或确认违法后，据以占有相对人财产的依据就丧失，便涉及相应财产的返还。
在大陆行诉法中，并没有规定返还财产或赔偿的判决形式，只于第六十七条规定了行政侵权责任。财产返还作为国家赔偿的一种方式规定于《国家赔偿法》，因此主张返还财产应提起行政赔偿诉讼。但返还财产不同于损害赔偿等赔偿方式，有其自身特点，是否所有的财产返还均需通过赔偿之诉，似有疑义。司法实务中，各地法院做法不一，对于返还财产的救济不统一规范，是撤销具体行政行为后便自然产生返还的效力，还是应另行提起返还财产之诉？原告在行政诉讼中附带诉请，还是应提出独立的行政赔偿诉请？附带诉请作出判决时，法院是否应援引赔偿法等等问题，都极不统一。
在台湾地区法律中，国家赔偿由普通法院管辖，单独的损害赔偿不能向行政法院提起。但台湾地区行诉法第八条规定了给付之诉，而且在第一百九十六条还规定了回复原状的附带处理。这种区别对待一般给付之诉与返还财产请求的作法，非常值得大陆行诉法借鉴。

两岸立法例：
大陆《行政诉讼法》第六十七条：公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。
《国家赔偿法》第二十五条：国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。
第二十八条：侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： （一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第（三）、（四）项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；
台湾地区行诉法第八条第一项：人民与中央地方机关间，因公法上原因发生财产上之给付或请求作成行政处分以外之其他非财产上之给付，得提起给付诉讼。因公法上契约发生之给付，亦同。第二项：前项给付诉讼之裁判，以行政处分应否撤销为据者，应于依第四条第一项或第三项提起撤销诉讼时，并为请求。原告未为请求者，审判长应告以得为请求。
第一百九十六条：行政处分已执行完毕，行政法院为撤销行政处分判决时，经原告声请，并认为适当者，得于判决中命行政机关为回复原状之必要处置。

一、大陆行诉法对返还财产的救济
对于行政法上的财产返还，仅在《国家赔偿法》中有所规定。其中第二十五条第二款对赔偿方式作了规定：能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第二十八条第一款第（一）、（二）、（三）项分别规定了具体赔偿方式的适用情形：处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产；应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。这样，司法实践中，公法上财产的返还大多通过国家赔偿来救济，即侵益行政行为在行政诉讼中被撤销或确认违法后，相对人应再提起行政赔偿诉讼以请求返还财产。行政赔偿诉讼独立于行政诉讼之外，不同的请求适用不同的诉讼。
《国家赔偿法》施行之前，对行政法上返还财产的救济适用《行政诉讼法》第六十七条关于行政侵权赔偿请求权的规定：公民法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。那时法院均以该条为依据在行政诉讼判决书中同时判决行政机关返还财产。案例。
依照我国《行政诉讼法》及最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定，行政诉讼判决有维持、变更、撤销、履行及驳回诉讼请求、确认违法无效的形式，但没有一般给付的判决形式。《行政诉讼法》第六十七条仅在侵权赔偿责任一章规定了相关请求权，而在审理与判决一章中则未规定相应的判决形式。1995《国家赔偿法》施行之后，1997年4月最高人民法院颁布了《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，规定：公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的同时可以“一并”提出行政赔偿请求，法院也应“一并”受理；但法院应当“分别”立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。因此，审判实践中，行政诉讼与行政赔偿诉讼都分别立案，分别适用行政裁判文书与行政赔偿文书，使用不同的案号。有的当事人甚至律师不熟悉的，在行政诉状中一并写入返还财产或赔礼道歉的诉请，法院通过释明，要求起诉人分开起诉。
为了方便诉讼，最高人民法院进行了一定程度的改革，在公布的《行政赔偿文书格式》的说明中得到了体现：原告对具体行政行为提起行政诉讼时一并提起行政赔偿诉讼的，可以分别制作判决书，也可以只制作一份判决书。制作一份判决书时，可将行政赔偿作为原告的一个诉讼请求来处理。并对最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条进行了修正：“分别立案”，是指对一并提起两个诉讼请求的案件，应当按照年度、审级、一案一号的原则单独立案，并形成独立卷宗；如果经法院审查，认为可以合并审理的案件，应当将已经单独立案的两个案件退回立案登记处销案，并对需要合并审理的两个案件作为一案重新立案编号。这种修正的说明符合方便当事人诉讼的理念。因为绝大部分基于同一具体行政行为引起的行政诉讼与行政赔偿诉讼可以合并审理，对审判实务有重大的指导作用，但并未引起足够的重视。
至此，大部分的行政诉讼与行政赔偿诉讼可以作为一案立案审理。虽然在实务操作中不是很顺畅，如分案还是一案受理是由立案庭决定，而该两个案件是否可以作为一案审理由行政审判庭审查，这样都要经过退回立案登记处销案的过程。如果能将几种经过总结的可以作为一案立案审理的情形固定下来，以司法解释的形式作出规定，则立案庭就可以直接作为一案立案，省去了程序的烦琐。而行政法上返还财产的请求就符合这种条件，应该规定可以与行政诉讼请求直接作为一案立案。
可见，返还财产之请求，从法理分析上不等同于其他国家赔偿方式，不应要求通过行政赔偿方式获得救济。

二、台湾地区行诉法对返还财产的救济
台湾行政法上区分回复原状的结果除去请求与一般给付，而适用不同的程序。第一九六条规定：行政处分已执行完毕，行政法院为撤销行政处分判决时，经原告声请，并认为适当者，得于判决中命行政机关为回复原状之必要处置。不同于第八条。第八条：人民与中央或地方机关间，因公法上原因发生财产上之给付或请求作成行政处分以外之其它非财产上之给付，得提起给付诉讼。因公法上契约发生之给付，亦同。前项给付诉讼之裁判，以行政处分应否撤销为据者，应于依第四条第一项或第三项提起撤销诉讼时，并为请求。“第八条第一项在诉讼学理上称为一般给付诉讼，以示与他种给付性质诉讼（课予义务诉讼及附带请求损害赔偿诉讼）之区别。一般给付诉讼之特别要件之四：须不属于得在撤销诉讼中并为请求之给付。（吴庚著《行政法理论与实用》第410页）”。这里，两者的区别在于给付请求与撤销判决之间是否独立或可附带。若给付请求可独立的，应提起一般给付之诉，台湾地区行诉实务中，请求撤销行政处分，可同时提起损害赔偿，或之后向普通法院提起国家赔偿诉讼。若给付不可独立，如返还财产，就应适用第一百九十六条。这也是大陆行诉法也借鉴的地方之一。
第一百九十六条赋予相对人的请求权被称为结果除去请求权，有其特有的适用条件。“原告提起撤销诉讼，或于撤销诉讼进行中，因行政处分执行完毕，而有回复原状之可能与必要者，得依本法第一九六条为回复原状之声请，性质上属于撤销诉讼中，附带行使请求除去违法行政处分执行结果之结果除去请求权，其请求回复之范围，仅及于违法行政处分之执行结果。（翁岳生编《行政法》中之《行政诉讼法》，第1448页）。该条将回复原状限于执行结果的回复。
该条可以从大陆《行政复议法》得到启示。《行政复议法》第29条第2款：申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。”《行政复议法》不仅在申请人要求的情况下行政复议机关应当作出行政赔偿决定，就是在申请人未要求赔偿的一些情况下，行政复议机关也应当依职权主动作出给申请人以相应赔偿的决定，以弥补申请人所受损害。该条规定明显体现了《行政复议法》保护公民、法人和其他组织合法权益的宗旨，确立了被申请人的赔偿责任，可以更好地救济受害人，免去了当事人再去提起赔偿请求的麻烦。这些情形大都属返还财产的范畴。因为返还财产，只要不存在返还的法律或事实上的障碍，在行政行为被撤销后，无需行政主体裁量，即可回复到执行前的状态。

三、返还财产之请求，与撤销判决的既判力
台湾立法不同之处，还在于其回复原状的条文规定在裁判形式部分，而非大陆行诉法的请求权部分。大陆法系行诉法都相应地规定了撤销判决的既判力，同样都涉及执行结果的除去请求权。“撤销判决有溯及的效力。被撤销的行政决定认为自始没有存在。追溯到其开始采取当时丧失效力，不能发生任何效果，当事人的地位恢复到被撤销的决定采取以前的状态。（王名扬著《法国行政法》，第676页）”。“《行政案件诉讼法》上的撤销诉讼具有如下载能：撤销诉讼具有恢复原状功能。无论是更正处分的撤销诉讼，还是征戒免职处分的撤销诉讼，通过其胜诉判决，都同样复归行政行为不曾作出的状态。对于行政行为来说，则有一度以行政行为变动法律关系的观点，所以，便是以判决再次变动已变动的该法律关系，即回归原状。（盐野宏著《行政法》，第305-306页）”。“撤销判决的拘束力。撤销判决一旦作出，由于其形成力，对原告作出的不利处分的效力便告消灭，对原告的救济目的也就达到了。但是，在撤销判决之后，行政厅再次作出与判决的宗旨不相符合的行为，或者继续执行与判决相矛盾的处分，便不能达到对原告救济的目的。处分被以违法为理由判决撤销后，在其后，对于该事项，必须为实现判决的宗旨而努力。如果存在与判决相矛盾的处分等，必须采取排除该处分等适当的善后措施，对期待对原告救济的实际效果（杨建顺著《日本行政法通论》，第758页”）。
而大陆行政诉讼法未涉及判决的效力问题，《行政诉讼法》修改时极有必要增加这些内容。由于撤销判决既判力规定的缺失，返还财产救济只能借助于《国家赔偿法》的返还财产财产方式。

总之，公法上财产返还的请求，不同于损害赔偿等一般给付之诉，不应局限于行政赔偿方式获得救济。行政诉讼法上应规定撤销判决的既判力及于被没收或强制的财产的返还。这样，原告无需另行提起行政赔偿诉讼。同时，可借鉴台湾立法，原告未请求返还时法院亦可主动释明，由“审判长告知得为回复原状之声请”，再作出返还的裁判。当然，也就不用再援引《国家赔偿法》的相关规定。

野樵

嘿嘿，关于《国家赔偿法》，贺卫方老师不是早就一言以蔽之了吗？——口惠而实不至。

天不为已

主要是缺乏保障，加上地位的不对等，所以导致了公法上返还财产之救济途径形同虚设。

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