婚内强迫性行为再审视

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赵冷暖

一、论题的界定：何谓婚内强迫性行为？
近年来，“婚内强奸”（marital rape 、spousal rape）一度是刑法学界的热门话题，但是这个论题本身却并不十分科学 。笔者认为，用婚内强迫性行为 代替 “婚内强奸”所表征的行为似乎更为妥当（不过为了引述资料的方便，笔者并不严格区分这两个概念）。因此，笔者首先需要对婚内强迫性行为的概念加以界定。
所谓“婚内”，是指合法的婚姻关系之内，包括法律婚和事实婚。 所谓“强迫”，就是通常所说的违背他人意志。不过这里的强迫并不必然表明行为人采取了暴力或变相暴力手段，而是重在表明一方实施行为未征得对方许可。因此，这里的强迫可以是使用暴力的强迫，也可以是未使用暴力的强迫。性行为，顾名思义是指一切与“性”有关的活动；基于论述的需要，本文将性行为与性交在同一意义上使用。鉴于中国目前事实上已经受到国际女权运动和性革命的影响，笔者认为不宜将性交的方式作特别限制，诸如肛交、口交以及异物进入都应包括在内。
综上所述，婚内强迫性行为是指发生在合法夫妻之间的强迫性交行为。需要指出的是，这里的强迫性行为是典型的纯正意义上的夫妻一方违背另一方意志的强迫性交行为，而不包括一些异化的类型， 如丈夫与他人轮奸妻子，丈夫教唆、帮助他人强奸妻子，丈夫将妻子误认为其他妇女而强奸，等等。
二、经验考察：事实与立场
在明确了婚内强迫性行为的涵义以后，我们现在就需要搞清楚：婚内强迫性行为是否真的存在？如果存在，它发生的数量有多大？因为如果“婚内强奸”只是个别事件，根据“法律不管例外事件”的法谚，刑事政策自无继续纠缠并将其犯罪化的必要。
思想家罗素说过：“妇女所忍受的不情愿的性关系的总数，在婚姻中比卖淫恐怕要大得多。” 英国著名性科学家霭理士也说过：“婚内的强奸确实比婚姻外的强奸多。” 近几十年来，国外已经出了不少有关婚内强迫性行为的经验研究成果。美国女学家黛安娜•拉塞尔在1982年发表的《婚内强奸》（也译作《有婚姻关系的强奸》）中指出，至少有14％的已婚妇女有过一次被丈夫强奸或强奸未遂的经历。哈斯在《人与性》一书中指出，10％的美国女子有过被自己丈夫或者同居者强奸的经历。 另有美国学者的研究表明，约七分之一的已婚妇女（前妻）被她们的丈夫（前夫）强奸过。 美国司法部更是预测，大约62％的成年人强奸行为是由与被害人有亲密关系的人实施的，这些人包括配偶和前配偶、男朋友和前男朋友。
在中国，近期一则权威调查资料显示，被调查的4049名城市妇女中，113人承认有被丈夫强迫过性生活的事；在1079名农村妇女中，有30人被实施过“夫妻间的强奸行为”。 广州《家庭》杂志的调查显示，40％的女工对夫妻性生活不满，较多的是强迫性行为和性虐待。 上海性社会学研究中心在对全国14个地区7786人的调查中得知，丈夫要求性交，妻子不愿意而只能勉强应付的城市居民占20．56％，农村居民占17．6％。 零点调查公司的调查显示，有近70％的人认为生活中确实存在着“婚内强奸”的现象。
上述经验研究成果表明，无论是在西方国家还是在中国，婚内强迫性行为都大量地存在于人类的婚姻生活当中。也正因为如此，反对婚内暴力——当然包括婚内强迫性行为——一直是国际女权运动的最主要内容之一。在中国，广大女性对待婚内强迫性行为的立场也是十分鲜明的。2000年，“婚姻法修正案草案”拟设立一个新罪名——“婚内强奸罪”，尽管这个设想没能在九届全国人大常委会第18次会议上获得通过，但是零点调查公司于2000年11月6日在北京、上海、广州等地的18至35岁青年女性中进行的调查显示，有70％的城市青年女性表示赞同用法律手段解决“婚内强奸”；调查同时显示，有64％的青年女性听说过正在修订的《婚姻法》中可能规定“婚内强奸”这个新罪名。在赞同通过法律手段来解决“婚内强奸”问题的人中，非常赞同者比例达到38％。调查还表明，认为存在“婚内强奸”现象和赞同通过法律手段来解决这种现象的人中，与其婚姻状况、年龄、学历、职业、个人及家庭收入都有着明显的相关关系。总的来说，越年轻、学历越高、收入越高，越倾向于在指出社会中存在的这种现象的同时，赞同自己的姐妹通过法律手段维护自身的权益。 如此看来，中国妇女，尤其是青年女性是十分反感婚内强迫性行为的；而且我们有理由认为，尽管多种因素可能影响青年女性对待婚内强迫性行为的态度，但是大多数青年女性是赞成将婚内强迫性行为犯罪化的，因为她们在知道新《婚姻法》可能规定“婚内强奸罪”的情况下赞同用“法律手段”来解决这个问题。
三、大胆推论：恨你，但是容忍你？
既然婚内强迫性行为大量存在，大部分青年女性也赞成用法律手段（包括刑法手段）来解决这个问题，那么，进入法律解决程序（包括刑事司法程序、民事诉讼程序和行政执法程序）的婚内强迫性行为案件数量基本上应该与婚内强迫性行为的实际发生数量相协调；当然，相协调并不是要求数量相等。因此，如果实际生活中根本没有婚内强迫性行为进入法律程序；或者虽有进入法律程序的案例，但是进入法律程序的原因是婚内强迫性行为的发动者涉嫌其他犯罪、有其他违反《治安管理处罚条例》的行为；或者只有很少数量的婚内强迫性行为进入法律解决程序，那么我们可以稳妥地得出结论：尽管中国女性普遍反感甚至憎恶婚内强迫性行为，但她们其实是容忍这些婚内强迫性行为的；基于人类容忍程度的有限性和大致相当性（之所以“大致相当”，是因为权利意识浓厚国家的妇女和中国妇女，中国城市妇女和中国农村妇女对婚内强迫性行为的容忍程度确实是有差别的），可以认为婚内强迫性行为在中国并没有——至少现在还没有——成为一个需要国家公权力全面干预的社会问题。 那么，现实生活中进入法律程序的婚内强迫性行为案件有多少呢？
由于缺乏相关的司法统计资料，我们无法准确甚至大略地知道到底有多大数量的婚内强迫性行为进入了正式的法律解决程序，因此，要想知道通过正式法律途径来解决婚内强迫性行为的数量与实际发生的婚内强迫性行为数量是否相协调就变得十分困难。笔者于是决定“勇敢地后退”——通过大众搜索引擎（而不是专业学术搜索引擎）来计算被媒体曝光的“婚内强奸”案例。当然读者可能会问：曝光的只是冰山一角，你怎么保证你能够得到一般化的结论？毫无疑问，这个担心是有道理的。但是笔者认为，在没有婚内强迫性行为的正面经验研究结果以前，所有从侧面得出的结果都是不准确的——事实上任何测量都不可能是完全符合事物的本来面目的，尤其是在社会科学领域，这就是所谓“量不准原理”和“误差原理”。 因此，只要获得一个相对可以接受的结果，我们认为，以这样的结果为基础的推论就是可以接受的。更重要的是，在没有别的结果以前，我的结果就是相对准确的，如果我的方法论没有错误，而你又没有拿出可以推翻我的数据的话。
这还不是唯一的理由。笔者之所以通过新闻媒体曝光的案例来考察进入法律解决程序的“婚内强奸”案件的数量还在于笔者对新闻媒体的“信任”。在新闻媒体普遍受“狗咬人不是新闻，人咬狗才是新闻”原则指挥的今天、在以互联网为标志的信息传播手段更加迅捷和以有奖“报料”为代表的信息获取手段更加多元和无孔不入的信息社会里，我们有理由相信：（1）由于受看不见的手的指挥，为了争取更多的受众，新闻媒体必须考虑受众的口味，必须高度关注受众“喜闻乐见”的社会现象；（2）新闻媒体通过自身的信息渠道和信息交换，能够在法律允许或者法律不禁止——甚至法律禁止——的范围内获得最充分的新闻资源。也就是说，我们可以认为，媒体曝光的案例是除了司法统计结果以外的最准确的资料。我想这也是为什么“大赦国际”通过新闻报道统计中国死刑执行数量的原因之一——与死刑问题不同的是，婚内强迫性行为可能涉及个人隐私而不触及政治神经，因此，笔者的统计接近真相的可能性更大一些。
笔者在“百度搜索”（http://www.baidu.com）以“婚内强奸”为关键词，共搜索出11000篇相关网页（2004年5月22日）。这充分说明，“婚内强奸”问题已经成了媒体的一个卖点。而一个社会现象一旦成为卖点，媒体就会持续关注这个卖点，直到其不再是个卖点——上海“王卫民婚内强奸案”（该案号称中国“婚内强奸第一案”）宣判以后，各路媒体都是以“某某省（到目前为止大致有陕西、山西、四川、广西、黑龙江）首例‘婚内强奸’案宣判”这样的标题来吸引眼球。不过尽管搜索出一万多篇网页，但是很多网页都是对同一事件的重复报道或转载，还有很多网页是针对“婚内强奸”案件的网友讨论以及学术论文、时事评论。笔者在依次读了50页（每页10条）的搜索记录后发现在“王卫民婚内强奸案”发生后共有8个（加上“王卫民婚内强奸案”一共是9个）不同的婚内强奸案例。 笔者于是就跳着浏览，但是此后再也没有发现新的“婚内强奸”案例。 笔者当然不会认为这1万多条记录里就只有9个婚内强奸案例，因为我并没有读完全部1万多条记录；笔者也不会认为这1万多条记录就记载了中国全部进入了法律解决程序的婚内强奸案例，因为新闻媒体毕竟不是司法统计机构。但是我们还是可以肯定：在中国，真正进入正式法律解决程序的“婚内强奸”案例并不多见，即使我的统计本身有误差，即使有一些婚内强奸案例没有进入新闻媒体的视野。
也就是说：中国存在着大量的婚内强迫性行为，但是受害者真正诉诸法律的案例并不多见，两者的数量十分悬殊。这就证实了本节开头的假设：尽管中国的女性，尤其是青年女性十分反感婚内强迫性行为，而且也赞成用法律手段（包括刑法手段）来约束丈夫，但是当她们真正面临“情与法的抉择”时，只要丈夫们不是“太过分”，她们会毫无例外地选择情——她们容忍了大量的婚内强迫性行为，而且能够容忍这些婚内强迫性行为。这与零点调查公司的调查结果是相吻合的。该调查表明，在对待“用法律手段解决婚内强迫性行为”这个问题的态度上，已婚者比未婚者更为保守。
四、小心求解：这是为什么？
为什么现实生活中实际发生的婚内强迫性行为数量与进入法律解决程序的数量如此悬殊？不是很多青年女性赞成用法律手段来解决婚内强迫性行为吗？是她们一开始就“口是心非”还是在“情与法的抉择”面前无法“言行一致”？在对待婚内强迫性行为的态度上，为什么已婚者要比未婚者保守？是年龄的悬殊造成的（即是不是“代沟”的表现？）还是结婚的必然产物（即婚前的“激情”最终都会在结婚后“平淡”下来）？毫无疑问，这些问题的答案都必须在那些进入法律解决程序的婚内强迫性行为案例中寻找。
（一）总体考察
进入法律解决程序的婚内强迫性行为本身有什么特别之处吗？带着这样的问题，笔者仔细阅读了上述9个婚内强迫性行为案例。笔者很快发现，在9个案件中，有5个发生在离婚诉讼期间；有3个发生在分居期间，其中四川南江案中的夫妻在分居的同时正在闹离婚；只有1个案例发生在夫妻关系正常期间。如果把离婚诉讼期间和分居期间都认为是婚姻关系的非正常时期，那么我们可以看到，这些进入法律程序的案件中有约89％是发生在婚姻关系的非正常时期的。发生在夫妻关系正常期间的案例发生在海南万宁，案情是这样的：夫妻两人做夜宵生意，直到将近天亮时才收摊，陈某（丈夫）抱来一床白色棉被铺在地板上，要求过性生活。吴某（妻子）告诉他自己正来月经。陈恼怒之下拖住吴，并顺手拿起一根木棒就殴打她，在木棒被打断后，又用剪刀向吴的腹部等部位刺去。吴只好大喊“救命啊，救命啊”。但仅仅喊了两声，陈就用布块塞住了她的嘴。在陈的强逼之下，吴被迫同意与他过了性生活。完事后，陈疲惫睡觉，而吴对陈刚才的粗暴行为越想越感不平，心想“平时他经常这样对待我，我活在世上也没有什么意思”，遂产生了杀夫的念头。她拿起家里的菜刀往陈的颈部连砍了三刀，后又用刀割陈的双手腕处，致使陈当场死亡。很明显，这个案件的本质其实是故意杀人。由此我们发现，媒体报道的进入法律解决程序的“婚内强奸”案件完全是发生在婚姻关系非正常期间的。在这个期间，夫妻关系不是行将就木（等待离婚判决）就是名存实亡（分居）。也就是说，在妻子已经不愿意和丈夫共同生活下去的情况下，即婚姻关系非正常期间，婚内强迫性行为更容易进入法律解决程序。这是第一个结论。
当然，上述结论还会面对一个诘问：因为上海“婚内强奸第一案”宣判有罪以后，最高法院间接肯定了在离婚诉讼期间、分居期间发生的婚内强迫性行为应以强奸罪论处，所以侦、检机关自然会过滤掉发生在离婚诉讼期间和分居期间以外的案件，而且最高法院的态度只鼓励了那些处于相同境遇的妻子，所以发生在夫妻关系正常期间但是原本有法律解决诉求的案件被扼杀了。笔者认为，受到最高法院立场影响而改变主意的家庭妇女如果不是没有的话，那么至少也是可以忽略不计的，而侦、检机关的过滤确实有可能影响婚内强迫性行为进入法律解决渠道。但问题的关键是，新闻媒体关注的是“婚内强奸”，而不是被受理了的“婚内强奸”案件。也就是说，即使有妇女到侦、检机关控告丈夫“婚内强奸”，而侦、检机关没有受理，这样的事件仍然属于“人咬狗”的范围，新闻媒体是同样会报道的。可惜笔者并没有搜索到这样的案例。
笔者阅读案例的另一个发现是，9个案例中有3个涉嫌其他犯罪（山西壶关案丈夫涉嫌非法拘禁，海南万宁案妻子涉嫌故意杀夫，广东云浮案丈夫涉嫌故意杀妻），另有2个案例中丈夫有长期性的暴力虐待行为，剩下4个没有交代丈夫是否有长期的暴力虐待行为——我们姑且认为这4个案件事实上也不存在暴力行为和虐待行为。这就说明，进入法律程序的案例中，有一半以上要么涉嫌其他犯罪，要么存在丈夫的暴力和虐待行为。将这个现象与案件发生的期间结合考察，笔者发现没有1个案例同时具备“发生在夫妻关系正常期间”和“没有其他犯罪行为、暴力行为、虐待行为”两个条件。可以看出，如果夫妻任何一方都没有涉嫌其他犯罪，也没有暴力、虐待行为，在夫妻关系正常期间发生的婚内强迫性行为基本不会进入法律解决渠道。换句话说，发生在夫妻关系正常期间的婚内强迫性行为基本上不需要公权干预。这是第二个结论。
（二）个案分析
为了更加直观地了解婚内强迫性行为是如何进入法律解决程序的，我们不妨来观察一个有典型意义的个案——四川南江案。本案发生在“婚内强奸第一案”后，但是法院却没有作出有罪判决，更重要的是，本案中的受害者是直接控告丈夫“强奸”的。
本案的大致案情如下：1993年底，王某（女）和吴某经人介绍登记结婚。婚后，王某觉得丈夫对家庭不负责，遂在1998年7月以“性格不合”为由提起离婚诉讼，后经人劝解撤诉。王便背着吴出去打工，吴随后也外出打工。1999年7月，王回家后再次提起离婚诉讼。10月9日，南江县法院缺席判决王、吴离婚。在法定时间内，吴的父亲替他向巴中地区中院上诉。2000年5月，吴在知道法院判决离婚后从西安赶回了父母家。此后，吴与王一直分居，但他依然帮王干农活。6月11日夜幕降临时，吴来到王的住处。王见吴来后立即跑进屋内将门关上，并且上了木闩。吴在门外对王说：“你别太绝情嘛！我们谈谈好吗？”王在屋内叫吴“滚”，吴一气之下一脚将门踢开。吴要求王与自己和好，被王果断拒绝；双方僵持了好一阵，无任何结果，王依然叫吴“滚！”“我今晚就不走！你要搞明白，在中院的判决还没有下来前，你还是我的老婆！”。双方就抓扯起来。吴将王拖到卧室，要求与王发生性关系。王边叫边抓吴，吴怕邻居听见，就将王拖到另一卧室，将王按在床上并撕烂她的内裤，与王发生了性关系；此时是当晚11时许。此后，两人一起睡到次日凌晨7时许。起床后，吴再次提出和好，未料王还是拒绝。见已没有挽回的余地，吴便提出家产的处置问题。王说财产按法院的判决办，自感“吃了亏”的吴此时生气了，他抓起家里的桌椅板凳就砸……王见状也气愤了，自感“受委屈”的她跳河自杀未遂，冲到派出所报案称她被强奸。
笔者注意到，本案有这样几处细节：一是“两人一起睡到次日凌晨7时许”。这就是说强迫性行为发生后，王某并没有立即去告发丈夫“强奸”。二是第二天起床后吴和王讨论的仍然是和好以及家产处置问题，这说明即使在第二天，王某仍然没有要告丈夫“强奸”的想法——这也说明王某没有立即报案并且和吴某“一起睡”并不是预防吴某进一步暴力行为的策略。三是吴某用板凳砸王后，王自感“受委屈”要跳河自杀，未遂后就冲到派出所报案称她被强奸。这充分说明王某的报案是对丈夫刚才暴力殴打行为的反应。不难看出，在本案中，与其说王某是要控告丈夫“婚内强奸”，不如说是为了“报复”丈夫的暴力殴打行为。
一般说来，在即将“各走各路”的情况下，即使是最轻微的侵犯都会变得不可容忍，而四川南江案却告诉我们，即使在决意“分道扬镳”的情况下，婚内强迫性行为都不一定是一个无法容忍的问题；发生在婚姻关系非正常期间的婚内强迫性行为进入法律解决程序并不都是仅仅因为婚内强迫性行为本身。由此可见，在中国，婚内强迫性行为的受害者对于诉诸法律似乎兴趣不大。
（三）原因探究
那么，为什么婚内强迫性行为的受害者缺乏诉诸法律的动力呢？是“家丑不可外扬”的信条助长了她（他）们的懦弱还是她（他）们心甘情愿地容忍了这些“难言之隐”？笔者以为，探究婚内强迫性行为发生的原因或许有助于我们解除上述疑问。
1，为什么强迫？
夫妻一方强迫另一方发生性关系的原因很多，笔者认为大致有以下几个方面的原因：（1）有性亢奋症；（2）正常的性欲未得到满足；（3）需要发泄；（4）通过性交“惩罚”配偶（一般发生在夫妻关系非正常期间），等等。 在这几种原因中，各种情况所占比例我们不得而知。但是稍微有一点常识的人都会明白，除了第（1）种情况外，后三种情况下强迫行为的完成必须有一个共同前提，即强迫方当时有性的欲求且能够完成（特殊方式的性行为除外）——至少其认为自己能够完成一次性行为。然而性行为并不是随便就能完成的，它必须受人类生理极限的限制。从某种意义上说，进行性行为实际上跟吃饭差不多，在吃饱了的情况下，再多的山珍海味也激不起食客的欲望。因此可以说，虽然后三种情况有一些差异，但它们最根本的原因其实是一样的，那就是强迫方性的欲求未得到很好的满足或根本未得到满足。
2，为什么拒绝？
既然是强迫性行为，那么肯定是一方的性要求遭到了另一方的拒绝。那么促使一方拒绝配偶性要求的主要原因又有哪些？笔者认为主要有：（1）正处于生理特殊期，如妻子处于月经期、妊娠期；（2）特别疲劳或者患病；（3）当时没有性的欲求；（4）夫妻之间产生了矛盾，处于分居期间甚至正准备离婚，等等。不难看出，被强迫方拒绝的仅仅是配偶不合时宜的性要求。也就是说，在绝大多数情况下，尤其是婚姻关系正常期间，被强迫方拒绝的并不是性行为本身，也不是拒绝强迫性行为的发动者，而仅仅是拒绝在某个特定时间与对方为性行为。换句话说，在另外的时间里被强迫方是愿意——至少不拒绝——与对方为性行为的。
既然夫妻一方强迫另一方为性行为主要在于性的欲求未得到满足，而一方拒绝另一方的性要求主要在于其不愿在某个特定时间为性行为，那么我们不妨设想一下，在婚姻关系正常期间，丈夫在性欲未得到满足的情况下偶尔强迫妻子发生了几次性行为，但是没有使用暴力，有谁会觉得无法容忍呢？有谁会去告丈夫强奸呢？她们甚至连愤怒都不会有，最多不过是感到不快。再进一步，在婚姻关系正常期间，丈夫在性欲未得到满足的情况下使用不会造成身体伤害的轻微暴力，或者在妻子处于生理特殊时期，比如月经期，或者特别疲劳，甚至生病的时候，强迫妻子进行了几次性行为，妻子也许会很愤怒，但是她会觉得无法容忍吗？她会去告丈夫强奸吗？毕竟，婚内强迫性行为一旦进入诉讼程序，无论该行为是否受到了法律的否定评价，婚姻关系都可能面临解体的危险。“两害相权取其轻”，这就是人的理性，当然也应该是制定公共政策时应该遵循的理性。
相反，在离婚诉讼、分居等婚姻关系非正常期间，婚内强迫性行为才有可能真正作为性侵犯案件而不是暴力、虐待案件进入法律程序。在这些期间，受害者之所以愿意，而且是积极主动地要求追究丈夫“婚内强奸”的法律（刑事、行政、民事）责任，原因只有一个，虽然他们合法的夫妻关系尚未结束，但是在他们的心里，他们的婚姻关系已然结束，因此她们没有必要容忍、宽恕对方的侵犯行为，即对婚内强迫性行为的容忍度是随着婚姻关系的行将就木而消失或者降低的。当然，也有人认为控告对方“婚内强奸”是一种迅速摆脱婚姻或者在离婚诉讼中谋取优势地位的策略，不过这个观点还有待实证检验。
五、刑事政策回应：此时无声胜有声？
梁根林博士认为，现代刑事政策的目标应该界定在“合理而有效地组织对犯罪的反应”。 笔者深以为然。笔者完全同意梁根林博士的如下判断：“已往的刑事政策往往过于偏重对预防犯罪和控制犯罪效果和效率的绝对化的追求……刑事政策在追求合目的性和有效性的过程中，必须同时顾及人类社会既存的文化情感及价值观念，符合人类社会公正合理的正义判断……合理地组织对犯罪的反应，在价值观念层面要求刑事政策‘合乎理’，即符合事理、情理、法理，合理构成刑事政策正当性的基础。” 因此，刑罚权的发动符合大众的认知期待当是刑事政策合理性的基本要求。当立法者、学者、先知先觉者眼里的“受害者”自己都感觉不到伤害，或者能够容忍这些伤害，或者根本就不会行使立法赋予其抚平伤害的权利，法律，尤其是作为“第二次法”的刑法又何必自作多情呢？具体到婚内强迫性行为的刑事政策回应上，笔者认为，只有那些无法让受害者容忍的婚内强迫性行为才具有可罚性，也因此才有犯罪化的必要。很明显，这些婚内强迫性行为只能是发生在离婚诉讼、分居等非正常时期的婚内强迫性行为。
分析到这里，笔者的结论似乎又回到了“部分犯罪化论”上来了，但事实并非如此。如上所述，只有那些发生在离婚诉讼、分居等非正常期间的婚内强迫性行为才具有可罚性，而笔者要追问的是，这些婚内强迫性行为与发生在婚姻关系正常期间的婚内强迫性行为有什么本质的区别吗？恐怕大家都会承认，除了发生时间和被害人的感受不同外，两者并没有本质上的区别。因此，刑事政策没有理由对两类没有本质区别的行为作判若云泥的区别对待——一个是犯罪，一个不是犯罪。也就是说，笔者的观点是，要么对所有的婚内强迫性行为均予以犯罪化，要么对所有的婚内强迫性行为都不加干涉；当然在“合乎理”的标准下，选择其实只有一个。当然读者还会问，既然只有一部分婚内强迫性行为的受害者（分居、离婚诉讼期间的部分受害者）真正需要法律，大部分婚内强迫性行为的受害者（婚姻关系正常期间几乎全部受害者以及分居、离婚诉讼期间的部分受害者）并没有法律解决的诉求，因此，如何来满足不同群体的认知期待？笔者以为，这就要回到了“法律不管例外事件”的原则上来了。既然大部分婚内强迫性行为实际上都是发生在婚姻关系正常期间， 基本不需要法律——尤其是刑法来干预；而处于婚姻关系非正常期间的为数不多的婚内强迫性行为受害者也不是每个人都会诉诸法律,那么，真正需要法律来调整的其实只是“小部分”中的“部分”。毫无疑问，这样的事件可谓典型的“例外事件”了。因此，笔者认为，刑法对婚内强迫性行为不加干涉是合理的。
笔者同时认为，制定政策的过程就是权衡利弊的过程，而权衡利弊本身就意味着妥协——人类社会之所以日趋理性而不是非理性就在于人类越来越学会了妥协；伟大的妥协造就了伟大的制度。在婚内强迫性行为的刑事政策选择上，我们也必须作出妥协，这种妥协就是承认小部分人对法律解决婚内强迫性行为的强烈诉求，即虽然是“例外”，我们仍然尊重他们的诉求。那么，我们如何在制度上兼顾对待婚内强迫性行为的不同态度呢？有没有可能兼顾呢？笔者认为，在立场上，要兼顾两种观点是不可能的，一边要求犯罪化，一边不要公权干涉，可谓水火不容。但是我们也应该看到，通过设立一种比较灵活的入罪机制是可以达成这种妥协的。套用梁根林博士在《刑事政策视野中的婚内强奸犯罪化》 一文中的句式，这种机制就是：适用解释上的犯罪化，启动方式上的自诉化。
所谓适用解释上的犯罪化，就是说不需要通过立法明确将婚内强迫性行为犯罪化，而是通过刑法适用解释，将婚内强迫性行为解释在现行刑法规范罪状之内。具体地说，我国刑法第236条规定，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”是强奸罪，我们只需将其中的“妇女”解释为包括“与行为者具有婚姻关系的妇女”即实现了婚内强迫性行为的犯罪化。
所谓启动方式上的自诉化，就是说凡是发生在夫妻之间的强迫性行为，告诉乃论。如此一来，那些无法为受害者所容忍的婚内强迫性行为就有了法律解决的依据，而其他不需要法律干预的大量婚内强迫性行为也得到了过滤。事实上即使不规定这一点，婚内强迫性行为仍然是“自诉”的——由于婚内强迫性行为本身的私密性，受害人不控告，公权机关是无法知晓的。而且在目前的阶段，即使在法律上将婚内强迫性行为全面犯罪化，对启动方式也不加限制，最后进入法律解决渠道的案件也不会大量增加，因为在“恨你，但是容忍你”的状况下，任何有理性的公民都会选择规避这样的法律——根据苏力教授的分析，即使是发生在婚姻关系外的强迫性行为，当事双方规避国家制定法都是比较普遍的，尤其是在中国农村。 因此，规定启动方式的自诉化更多是基于人们法情感的考虑，即告诉人们：法律不但不反对婚内强迫性行为受害者的容忍行为，而且在现阶段是鼓励这种容忍的。不过法律规定启动方式自诉化的好处也是明显的：一旦人们对待婚内强迫性行为的态度发生了根本变化——恨你，而且不容忍你了，刑法也无需被迫再次进行修改。
六、结语：爱你就像爱自己
写到这篇文章的最后，老实说，笔者没有一丁点儿“成就感”，因为笔者并没有提出任何新的制度建议，甚至得出了是否全面犯罪化以及对启动方式是否加以限制都无关紧要的结论。或许，无关紧要才是刑事政策视野中的婚内强迫性行为的本来面目？
有人说婚姻是爱情的坟墓，也有人说婚姻是爱情的天堂，其实，婚姻本身并不是爱情的坟墓或者天堂，是人，确切地说是夫妻双方把婚姻变成了爱情的坟墓或者天堂。笔者以为，如果夫妻双方在任何事情上都能做到互相尊重互相体贴互相沟通，那么婚姻就会成为爱情的天堂；如果夫妻双方不能做到互相尊重互相体贴互相沟通，那么婚姻很可能就成了爱情的坟墓。因此，在性生活上出现冲突时，夫妻双方应该互相尊重而不是彼此对抗，互相体贴而不是彼此拆台。笔者同时认为：刑罚对解决婚内强迫性行为并没有多大用处，如果不是没有一点用处的话。解决这个问题更多的是靠夫妻之间的协调、理解、沟通。只要每对夫妻都能铭记——爱你就像爱自己，爱你就是爱自己，那么婚内强迫性行为不但在现在，而且在将来都不会成为一个社会问题。笔者以为，在婚内强迫性行为犯罪化呼声日高的时候提出这一点是有意义的。

wjf222

这个很难界定，不情愿≠强迫，强迫≠暴力，用应付比较准确。

awen162

不错，说的很好，很清晰，学到东西了！

vonfreeman03

这个议题很好!

当第一次看到这样的话题时我就在思考：婚内强迫性行为的受害者为何又是女性？如果没有这样的强迫性行为，性事在夫妻之间会不会平等？社会会不会比我们看到的现实的社会表象更和谐？

婚姻是一种长期稳定的合法性关系的延续。
婚内一次或数次强迫，我个人认为就等同与强奸，有点过分吧。
或者起码是有区别的吧。

spuer

婚姻制度的核心内容之一即为性权利的独占，法律如果试图介入这一领域，即意味着婚姻制度的死亡。另，这个话题现在落伍了，经过2年的大讨论，公论是法律对这个问题无任何介入可能。