（读书活动No.5）拉伦茨法学方法论——  寻求正当的个案裁判

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7月18日


中心的问题： 法官如何借助法律，正当的裁判个案，或者在没有法律的情况下，如何正当的裁判个案？

严格的法律实证主义者认为：司法裁判超越法律文本划定的界限时，它经常救助于“一般法律思想”或“原则”。

埃塞尔的观点：

1、“一般法律思想”或“原则”事实的正当性根据在于“事物或则相关制度的本质”，其正当性即便独立于法律之外，也是有效力的。它们是每个个别解答功能上的必要部分。

2、发现过程：开始时只是寻求个案解决，并不追求或证实原则的存在，之后便实事求是的以此条或者彼条规定为其依据，当体系上的矛盾不容掩饰时，大家就必须承认，我们之所以利用哲学规定，只是为了在体系上支持一个超越这些规定的法律原则。

3、法律原则并非由法律归纳所得，亦非从自然法体系或固定的价值秩序的“演绎”所得。这些原则起初是无意识的，在一个长期在潜意识中发展的过程里逐步形成，直到有一天恍然大悟，终于发现迄今尚未成形的思想。当它构成固定的实务见解时，法官的裁判就变成将前实证的原则，转变为实证法条及法律制度的转化机制。

4、埃塞尔所理解的法律原则既非法条规范亦非具有公理性质的语句。不仅在法律并未规定，或法律借助于概括条款、空白规范或指示参照其他调准，使法官事实上负有形成规范责任之时，借助司法裁判才创造出真正有效的法规范，每次的法律适用就已经是一种解释，一种法规范的发现，而绝对不仅是单纯的涵摄。解释经常是一种法的续造。漏洞填补及补充性的解释并非法官额外的任务。

5、根本没有传统意义的法律适用，每次解释都是一种成文法律和为成文法的结合，借此才能创造出真正实证的规范。法律文字只是裁判的适当论据。

6、由萨维尼发展出来的，主流的解释理论虽然提供了不同的解释观点（即语言上、体系上、历史上及目的论的观点），却未能指出，在不同解释方法得出相互矛盾的结论时，应当以何者为优先？

7、埃塞尔主张将裁判的发现和其嗣后的说明加以区分，前者主要涉及个案的适当裁判，或者主要在证实事先取得的裁判与实定法一致，实务并给以学理上发现法规范的方法作为出发点，大家不过是借助它们，在法律上正当化其认为适当的裁判。

8、法律论证有的只不过是一种，控制的功能，但是由于法官拥有各种解释以及漏洞补充的可能性，一种论证方式行不通，可以换一种。

9、法官最重视的并非他的理由在逻辑上的一贯性，而是讼争案件正当且又能适法的裁判究竟为何？

拉伦茨的评论：

1、埃塞尔的描述是实情，很多法官是以埃塞尔所描述的方式从事裁判工作。但不赞成这种作法。

2、假如法官到第二步才考虑法律说理，那么在法官怎样在第一步发现其认为正当的裁判？埃塞尔说的可能是一种法律职业者的专业直觉（Durchgriffe），依靠这种Durchgriffe以及在法官在诉讼程序中从讼争的问题本身所获得，并且被他并入其规范理解中的一些标准及事例上的论据。二者共同决定了法官的认识，他凭此以面对个案的问题。这项认识引领他选择并理解规则。“先于法律的，前实证的价值判断确定了教义工作的方向。

3、没有这种价值判断，便根本不能理解如何一种法律思考活动，尤其是具有根本性的思考。但是这种价值判断并非就是真理，这种价值判断在寻求正当而“可得同意”的裁判过程中，将一再被经验。

4、埃塞尔没能为这种价值判断提供一种可以审查的方法。


Fikenscher的观点：

1、适当的解决个案是问题的焦点。

2、提出一种普遍的涉及不同文化和社会的比较方法论。

3、正义有二种构成部分，平等的正义和事理的正义。平等的正义指，对于应为相同评价的事物应作相同处理。事理的正义涉及适用于该案件事实的裁判规范的适当性。综合事理上的以及平等性的评价，才能获得正当的裁判。

3、Fikenscher支持涵摄的模式。为了满足平等正义的要求，每件裁判均须以得一体适用的规范为准则。

4、从大部分法定规则的规定方式来看，法官不能仅凭单纯的涵摄的方式来适用它们，须经进一步具体化，法官凭以涵摄个案的规范大多并给法定规则本身，毋宁是由法官依据法定规则，考量受裁判个案的情况，而形成的规范，他将这个真正的裁判规范称为“个案规范”。

5、如何形成“个案规范”。法官一方面应该考量等待判断的具体案件事实，籍此以具体化特殊化其由法律或法官法中取得的标准及评价观点；同时另一方面法官应以其认为适当的法律观点为据，以补充必要的案件事实，使之更趋精确；二者必须一直程序进行，直到不能再为正当的个案裁判寻求任何新观点为止。这种规范和案件事实的相互接近，交互澄清的程序被称为“诠释的程序”，中断该程序的时点名为“诠释的转折点”。“以事理及平等的正义为标准，假如进一步的凝聚不能再使规范更特殊化，表达案件事实的概念也不能再细分，我们就达到前述的转折点。

6、法律在这个构成中的作用。法律文本可以区分“字义上的界限”和“规范意义上的界限”。“字义上的界限”是指法律规范本文的语言涵义，借助它，我们杜宇指涉法规范的语句，至少可以获得或许并不完整的初步理解。“规范意义上的界限”是指：当法律文字不能涵括被寻求的个案规范时，后者包含于法律的意义及目的之中的可能性的界限，即类推适用的可能界限。法律的拘束力在于：在形成和发展个案规范时，法官必须受法律所确定的目的，法律所包含的评价、法律体系及其思考模式的拘束。

7、在字义界限内是法律的拘束力，在该界限之外则是先例拘束力占支配地位。法官受到双重拘束，在形成个案规范方面受法律的拘束，在个案的裁判方面则受之前形成的个案规范的拘束。法律的拘束预先规定了应当如何裁判案件的评价准则。个案规范的拘束则指当下案件可以涵摄到先前形成的个案规范之下。

8、客观法规范是由个案规范的综合所构成的。法律文本和习惯法尚非现行法，只是文字上的法源。


拉伦茨的评价：

1、个案规范本身是特殊化的，不能确保“平等的正义”。

2、受评价的案件事实属于规范的波段宽度范围内，或者，其已在该范围之外。假如规范的构成要件已经足够明确，那么借助于逻辑涵摄方式即可完成Fikenscher的接近程序，付着即须针对个案，分别透过具体化，事件比较，归属到特地类型，或者说明法定的评价标准，或者澄清作为法律基础的原则等等方式进行这个“接近程序”。