对一起非法行医案的分析

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附:相关法律法规
中华人民共和国执业医师法
第二条  依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员，适用本法。
本法所称医师，包括执业医师和执业助理医师。

第十三条   国家实行医师执业注册制度。
取得医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。
除有本法第十五条规定的情形外，受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起三十日内准予注册，并发给由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。
医疗、预防、保健机构可以为本机构中的医师集体办理注册手续。
第十四条 医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。
未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。

第十七条 医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项的，应当到准予注册的卫生行政部门依照本法第十三条的规定办理变更注册手续。

第三十九条 未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 医师执业注册暂行办法

医师执业注册暂行办法
（卫生部令第5号1999年7月16日发布）
第二条　医师经注册取得《医师执业证书》后，方可按照注册的执业地点、执业类别、执业范围，从事相应的医疗、预防、保健活动。

  执业地点是指医师执业的医疗、预防、保健机构及其登记注册的地址。

第十六条 医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项的，应当到注册主管部门办理变更注册手续，并提交医师变更执业注册申请审核表、《医师资格证书》、《医师执业证书》以及省级以上卫生行政部门规定提交的其他材料。

  但经医疗、预防、保健机构批准的卫生支农、会诊、进修、学术交流、承担政府交办的任务和卫生行政部门批准的义诊等除外。

  第十七条 医师申请变更执业注册事项属于原注册主管部门管辖的，申请人应到原注册主管部门申请办理变更手续。

  医师申请变更执业注册事项不属于原注册主管部门管辖的，申请人应当先到原注册主管部门申请办理变更注册事项和医师执业证书编码，然后到拟执业地点注册主管部门申请办理变更执行注册手续。

  跨省、自治区、直辖市变更执业注册事项的，除依照前款规定办理有关手续外，新的执业地点注册主管部门在办理执业注册手续时，应收回原《医师执业证书》，并发给新的《医师执业证书》。

  第十八条 注册主管部门应当自收到变更注册申请之日起30日内办理变更注册手续。对因不符合变更注册条件不予以变更的，应当自收到变更注册申请之日起30日内书面通知申请人，并说明理由。申请人如有异议的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼。

  第十九条 医师在办理变更注册手续过程中，在《医师执业证书》原注册事项已被变更，未完成新的变更事项许可前，不得从事执业活动。

卫生部关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复


卫政法发[2004]178号


上海市卫生局：

  你局《关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动应当如何处理的请示》（沪卫法[2004]5号）收悉。经研究，现批复如下：

一、根据《执业医师法》第十四条第二款规定，取得医师资格的人员，“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”

二、对于医疗机构聘用取得医师资格但未经医师注册取得执业证书的人员从事医师执业活动的，按照《医疗机构管理条例》第四十八条的规定处理。

三、对于取得医师资格但未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的人员，按照《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定处理。在教学医院中实习的本科生、研究生、博士生以及毕业第一年的医学生可以在执业医师的指导下进行临床工作，但不能单独从事医师执业活动。

四、取得医师资格但未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的人员在行医过程中造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》第六十一条的规定处理。

卫生行政部门对于取得医师资格申请医师执业注册的人员，应当按照《中华人民共和国执业医师法》规定的程序和时限及时进行审批。



                 二OO四年六月五日













抄送：各省、自治区、直辖市卫生厅局，新疆生产建设兵团卫生局。

卫生部办公厅

2004年6月4日印发

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请各位学友不吝指正.

fufa3310

《行政许可法》的两个条文对此可能有所帮助。
第八十条：被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（二）超越行政许可范围进行活动的；
第八十一条：公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
“超越行政许可范围”与“擅自从事依法应当取得行政许可的活动”是不同的：首先，危害程度不同，前者取得许可，只是超越了某项条件，而后者根本未取得许可；其次，处罚不同，前者一般有吊销处罚，而后者一般都有制止的处理。
司法实践中，两者不易判别。因为“行政许可范围”不易判断。如楼上的例子，该三个相对人到异地执业，是需要另外申请许可，还是在原有许可条件下，只需变更其中的某项条件。如果是前者，那么其异地执业就是“擅自从事依法应当取得行政许可的活动”，楼主所说的处罚就是正确的。如果只需变更某项条件，而无需另行许可，那其行为就属于“超越行政许可范围”，不能等同于“未注册”的“非卫生技术人员”。
从楼主提供的法律条文看，并未要求变更执业地点应另行许可。
行政执法应有法律依据，否则在行政诉讼中无法提供明确法律依据，就得不到支持。

另外，“擅自从事依法应当取得行政许可的活动”侧重于防范医疗事故，保障患者人身健康；而“超越行政许可范围”而更侧重于加强对从业人员的管理。已经取和医师资格，虽未经注册，但给患者带来的风险是小的，因此应区别对待。这在刑法的医疗事故罪认定上也有体现。
因为，依我看，卫生部“关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复”规定，可按“非卫技人员”处理。该批复有失妥当。

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谢谢fufa3310 兄指教.。
医师执业注册范围依法有地点、类别、范围的限制，行为人超出了这个范围，便不能认为他仍具有合法资格。道理如同“无证驾驶”一样：完全未取得驾驶证的人是“无证驾驶”，取得了C照小车驾驶证的人开大客车，在法律上同样是“无证驾驶”。尽管两者情节不一，但性质一样，当然在具体量罚上应有区别对待。

医师异地执业，除会诊，学术交流、支农等外，按《医师执业注册暂行办法》规定，应重新申请变更手续，未履行变更手续前不得执业；跨省的还应换证。
94年的《医疗机构管理条例实施细则》第81条第二款已对超类别、专业的医师作了这样的规定：“医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理”

1999年5月1日起施行的<中华人民共和国执业医师法>第13条确立了医师执业注册制度,并规定了注册的内容:执业地点\类别\范围。
《国务院法制办公室对〈关于提请解释“中华人民共和国行政许可法”有关适用问题的函〉的复函》（国法函[2004]293号）第三条规定“行政许可法第四十一条规定，法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制的，申请人取得的行政许可在全国范围内有效。据此，一项行政许可如果有地域限制，行政机关作出的准予行政许可决定应当明确规定该行政许可的适用范围。”很显然，医师执业注册是有执业地点的限制的。什么是执业地点？《医师执业注册暂行办法》第2条规定的很明确：“执业地点是指医师执业的医疗、预防、保健机构及其登记注册的地址。”
〈医疗机构管理条例实施细则〉第88条对卫生技术人员的定义是：
卫生技术人员：是指按照国家有关法律、法规和规章的规定取得卫生技术人员资格或者职称的人员。

本文将其中的“资格”，作了实质理解——“身份资格”与“行为资格”的统一。
本文主要观点：经过考试取得医师资格，但未经注册取得执业证书，并未按执业注册范围执业的人员也是“非卫生技术人员”

中国法学会刑法学研究会2003年年会上许多学者探讨了非法行医罪的主体问题，且大多认为,医生执业资格是“医师资格”和“执业资格”的统一，对于采取非法手段获取的行医资格及行医执照的,不能改变其行医活动的非法性质。
按学者们及部分司法实践的结果，超执业证书范围的人也可构成“非法行医罪“，如此看来，行政处罚似也没问题。
另外，“非卫技”是一种拟制，并不否认当事人的自然身份。当然行政解释性质的文件可否进行拟制还值进一步探讨，但从其规定来看，并不违法立法本意。


不当之处，请学友再指正！

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也请正在研习法学方法论的几位学长，给本案一点理论上的指导。

fufa3310

每项许可的获得，都有其“经营范围”、地点、方式等限定。但并不等于对该每个限定条件的超越，都可认定为“无证”、“未注册”。否则《行政许可法》第80条就没有存在的必要了。只有“经营范围”才是判断许可的核心内容，若只是违反“执业地点”等管理性规定，不能认定为“无证”。
违反“执业地点”的限制固然违法，但应属“超越行政许可范围”，而非“擅自从事依法应当取得行政许可的活动”。
部委规章大多对该两类行政许可的违法行为作不同的区分。但卫生部与交通部，特别是交通部，对该问题有误解，将《行政许可法》中的“许可事项”扩大化，认为即使在“经营范围”内，但超越其他限定条件的，均属“未经行政许可”，而作出较重的行政处罚。
当然，“许可事项”、“经营范围”的判断没有头绪，我也没搞清楚。例如交通部的多个规章中，就涉及获得客运经营资格，但违反了运行线路的行为的处理，交能部就认定包括线路、停靠站点、班数、时间等都要获得许可。等于说，交通部扩大了“许可事项”，擅自设立了这些“许可事项”。而根据《行政许可法》，部委是无权设定许可事项的。
同理，如果将“执业地点”的违反视为“无证”、“非注册人员”，也等于将“执业地点”作为一单独的“许可事项”了。

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卫生部门发的许可证与工商营业执照的许可不太一样，工商主要是许可经营范围，而卫生主要实行场所许可，设定的行政许可主要有两种，一种为卫生许可证（分食品、公共场所），另一种为医疗机构执业许可证。
超越许可范围如何处理，在卫生法律体系中，也有两种情况。一种是法规明确规定按超范围处理，那么得按超范围处理。如医疗机构超诊疗范围的，按《医疗机构管理条例》第四十七条的规定：“诊疗活动超出登记范围的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以警告、责令其改正，并可以根据情节处以3000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。”；另一种是按无证处理，如医疗机构擅自变更地址的按卫生部卫政法发[2004]224号批复，按无证处理，食品卫生许可证越范围——许可项目、经营地址的，按《食品卫生行政处罚办法》规定，也是按无证处理。
  《食品卫生行政处罚办法》第11条：
   有下列情形之一的，按未取得卫生许可证查处：
　　（一）擅自超越或者变更卫生许可证上核定的内容从事食品生产经营的；
　　（二）卫生许可证超过有效期限的；
　　（三）取得卫生许可证后未经卫生行政部门批准而擅自进行改建、扩建的。
　　（四）省级以上卫生行政部门规定的其他情形。

本案的主要焦点，是非卫生技术人员的认定问题。
医师执业注册制度是1999年设立的行政管理制度，目的是为了规范医师队伍的管理，其注册许可的内容有三类：1、类别（即临床类还是预防类等）；2、范围（即内科、外科等专业科目）；3、地点（医师执业的医疗、预防、保健机构及其登记注册的地址）。

医师超执业地点，其执业资格是有瑕疵的，尽管超执业地点的危害与超类别的危害不一样，但两者，同样都侵害了注册管理的行政秩序。这里，要注意的是，行政处罚并不以危害结果为构成要件。因为，就医师注册来讲，某医师专业为内科，但他实施了外科诊疗行为，尽管他可能或实际上具备外科技术，但行政违法，主要是从形式上判断，其基准主要为行为人是否取得相应的许可。

1994年的医疗机构管理条例实施细则第88条，对卫生技术人员的定义是，“指按照国家有关法律、法规和规章的规定取得卫生技术人员资格或者职称的人员”，这一规定在1999年〈执业医师法〉出台后，就应该作相应调整（解释），其中的“资格”，按照〈执业医师法〉的规定，从事医师执业要取得两种条件，一种为通过考试取得医师资格，其二为经注册取得执业证书并按其范围执业，这是执业的形式资格。只有这两种条件同时具备，才能进入医疗市场进行医师执业行为。

这也是卫生部卫政法发[2004]178号文，将未注册的人员按“非卫生技术人员”处理的主要原因。
不可否认，〈执业医师法〉存在立法瑕疵，其规定的医生资格并未对97年〈刑法〉336条规定非法行医罪的主体要件——“未取得医生执业资格的人”作出明确回应，这也造成司法实践中在相当长时间内对非法行医罪处理的不统一。

本案讨论的另一问题是，行政执法人员面对不确定法律概念如何处理的问题。这个问题目前并不被多数从事理论研究的学者们所注意，人们关注的更多是司法活动中的法律适用与法律推理问题。

这点从参与本帖讨论的人员廖廖中可见一斑。