（读书活动No.4）拉伦茨法学方法论——规范的内涵和事实的结构

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古卷青灯 7月15日


一、思路

本节介绍了各家对于“新康德主义的关于价值和事实，实然和应然的二分”这个重要思想的不同看法。Laranz在诠释各家观点的同时，作了自己的评论。

二、各家的看法和Laranz的评论

1、  传统的评价法学习惯与依照新康德主义对于价值和事实，实然和应然加以区分。这种区分无疑尤其很大的合理性。

2、  但是不能过分强调这种区分，法律不能脱离其所要适用的社会生活关系。

3、   齐佩利乌斯也认为：“法，原则上受到事实的拘束”。“法的大部分内容被其所调整的社会关系预先规定”。

4、  但是为什么说不能直接从社会生活关系中推断出法？

5、   他们多对于“事物的结构中包含有应该实现的正当基准”抱有怀疑态度。比如恩吉施认为：不能从被规范的生活关系的事物结构自身推断出任何规定，或任何规范性问题的具体决定。

6、  穆勒认为实然和应然，规范和规范所指的事实，并非处于严格对立的关系。他探讨了规范在个案中具体化的一般结构。

  （1）穆勒认为规定在法律中的规范文本不是最终个案裁判基准的规范，只是法官形成其裁判规范的出发点。规范文本只是具体化规范的界限。

  （2）等着被塑造出来的法规范是由二个要素所构成：“ 规范领域”和“规范方案”。 “ 规范领域”是相关社会生活事实的片段所构成的。规范方案则是借规范文本而取得的秩序标准。A、目光之往返流转在案件事实和有关的规范文本之间。B、缩小二者的范围。C、法官形成适当的规范。D、个案裁判者的目光之往返流转在（透过规范方案以及规范领域而挖掘出来的）法规范以及（个别化之后的）案件事实之间。裁判始终是法官塑造出来恶的规范为基础，法院适用的法规范都是“法官法”。

7、  克里斯滕森也认为，规范文本只是裁判活动的出发点，除了少数例外，规范文本大都过分不确定，或具有多义性，以致于不能直接将个案涵摄其下。只有在法官的判决要旨中，才形成严密的能适用的规范，借助它个案得以裁决。

8、  Larenz对于穆勒和克里斯滕森的评论：

  （1）法定的规范必须经过澄清、精确化之后才能适用，这点正是法官的贡献，但是并不意味着法官应当形成其裁判案件时适用的基准。法官不应最为当下的个案寻找规范，他必须将既存的规范，以其认为的正当的方式适用到每件由其复杂裁判的个案上。

  （2）规范适用不能仅凭单纯涵摄方法来完成。

9、  考夫曼：
  （1）价值和事实，应然和实然并非二个截然分隔的领域，相反在规范制定之前，二者已经相互连结，彼此相关，思考是二者须相互适应。“事物的本质”是一个重要的概念。

  （2）立法和所有发现法规范的行为，都应当致力于应然和实然、当为和实存之间的彼此调和，这项工作不能加诸於逻辑三段论的方式来完成，而是依赖于类推的方法。因为规范与案件事实二者从未完全一致，经常只是彼此相似。

  （3）法律的意义并非存在抽象空洞的法律概念之中，而是要求助于具体的生活事实。如果不参照应受判断的生活关系的本质、意义，就无法得到法律的意义。只有从事物的本质出发来思考，我们就必然会同时触及案件事实及价值，由此，我们体会到 当为和实存之间不可分隔的结构交织。

  （4）类型的思考方式。类型是相对比较具体的事物性质。类型不能定义，只能说明，并非封闭的反而是开放的。类型是规范正义和事物正义之间的中介。立法者试图以尽可能精确的概念容纳典型的生活事实，但是司法裁判为适当解决生活事实，就必须再度突破这些概念。所以在法秩序实现的构成中，我们所作的是，一再的闭合、开放以及再次闭合法律概念。我们不可能将类型无所遗漏的概念化，由此在寻找具体的法规范时，我们必须一再求助于法律所意指的类型，求助于类型赖以存在的模型的想法。

  （5）语言上的极端精确性，其只能以内容和意义上的极端空洞为代价。

  （6）司法裁判在经过一段时间后会突破过分狭隘的概念，那么就会发生对司法失去控制的危险。

10、  Larenz对于考夫曼的评论：

（1）类推适用是将二件情事相互比较的程序。考量：两者是否确有足够的共通性存在，以致于我们可以忽视两者的差异，而可以赋予相同的法律后果。

（2）考夫曼所说的法学上的类推思考并非指的是两件事实的比较，而是案件事实和规范的构成要件之间的比较，他关切的是：规范所指的意义内容和案件事实所表现的意义内涵是否一致，或者一如任何类推，能够达到为肯定其适用的足够一致性。这种类推思考也是一种价值取向的思考方式。

（3）诉诸于事物本质只是在一定范围内是正当的，但是对于那些为了特定目的而创设的机制，或者一些杂乱无章的生长出来的交易形式或社会事实（如环境污染），规范并非隐含在生活关系的本身。类型的思考有其事物上的必至的界限。

三、一点体会

回归自然法？

从穆勒和考夫曼的论述来看，尽管新康德主义对于价值和事实，实然和应然的这种区分具有很大的合理性，但其局限性也不可忽视，一定程度上我们需要回归亚里士多德。

martinu

读到此，精神一振。我要赶紧了。