物权法之担保物权(原创)

一丁

担保物权

第一节 担保物权概述
一、担保物权的概念与特征
所谓担保物权，是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，依法享有的就担保财产的变价款优先受偿的权利。在整个物权体系中，担保物权与用益物权相对应，二者同属于它物权、定限物权、不完全物权。不同的是，用益物权所要解决的是所有权与使用权相分离的问题，担保物权所要解决的是所有权和处分权相分离的问题。用益物权设定于它人之物的使用价值之上，担保物权设定于它人之物的交换价值之上。用益物权人通过用益物权会对他人之物加以利用，以满足自己的各种利益。担保物权人通过担保物权会对他人之物加以处分，以确保自己的债权得以实现。用益物权的客体主要是不动产；担保物权的客体可以是不动产，还可以是动产和权利。
根据《物权法》的规定以及传统的物权理论，对担保物权的特征可以概括为如下几点：
1．担保物权属于物权。在我国《物权法》制定过程中，对担保物权的性质，存在着较大的争议。主要有三种学说：债权说、物权说、折中说。债权说认为担保物权的功能在于保障债权的实现，本身即属于债权的范畴，因此，在物权法中不应规定担保物权，而应把抵押权、质权、留置权等担保权利规定在合同法中。物权说认为担保物权具有支配性、排他性、优先受偿性，故属于物权的范畴，应当规定在物权法中。折中说则认为，担保物权既不是纯粹的物权，也不是纯粹的债权，而是介于物权和债权之间的一种财产权利。在传统大陆法系国家的民法理论与民事立法中，多采物权说。我国《物权法》最终也采纳了物权说，把担保物权纳入其中，作为我国民事物权体系的一个重要组成部分。
2．担保物权的标的物是特定财产，该特定财产既可以由债务人提供，也可以由第三人提供，担保物权人“认物不认人”。尽管和《担保法》相比，《物权法》增设了浮动抵押，但浮动抵押的财产也需要特定化才可以实现。从这个角度而言，作为物的担保方式，物的担保人在担保物权实现过程中所承担的是有限责任，他仅以其担保物为限对担保物权的实现承担责任。这一点与人的担保不同，作为人的担保的保证，是以保证人的全部财产担保债权人实现其保证债权，保证人实际上承担的是无限责任。
3．担保物权具有从属性，属于从权利。担保物权总与主债权的存在为前提条件，一般随主债权的转移而转移，随主债权的消灭而消灭。这一点不同于用益物权，用益物权属于独立的权利，它并不从属于其他权利。须注意的是，担保物权的设立也可能基于当事人之间特殊的相互信任关系，基于当事人之间的信任关系而设立的担保物权具有一定的人身属性，其从属性有可能会受到相应的限制而表现出一定的相对独立性。如《物权法》第175条规定，第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。
4．担保物权具有不可分性。担保物权的不可分性是指担保物权人得就担保物的全部行使其权利。这主要体现在：债权部分消灭的，债权人仍就未清偿债权部分对担保物全部行使权利；担保物部分灭失的，残存部分仍担保债权的全部；分期履行的债权，已届履行期的部分未履行时，债权人就全部担保物有优先受偿权；担保物权设定后，担保物价格上涨，债务人无权要求减少担保物，反之，担保物价格下跌，债务人也无提供补充担保物的义务。
5．担保物权具有物上代位性。担保物权所支配的实质上是担保物的交换价值，所以担保财产的外在表现形态的变化并不必然会影响担保物权的存在。担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。这充分体现了担保物权“认价值不认外形”的特点。
6．担保物权的目的在于确保主债务的履行和主债权的实现。它是对主债权效力的加强和补充。担保物权的这种目的主要是通过赋予担保物权人以优先受偿权来实现的。当主债务人不能如期履行债务或发生当事人约定的可以行使担保物权的情形时，担保物权人对担保物的变价款享有优先受偿的权利。这种优先受偿权既表现为有担保物权的债权人优先于没有担保物权的债权人优先受偿，还表现为即使同为有担保物权的债权人，其优先受偿的顺序也会因其所享有的担保物权的种类、是否登记、成立时间等的不同而有所不同。

二、担保物权的适用范围
根据担保物权的一般理论，担保物权所担保的是债务的履行和债权的实现。又根据债权法的一般理论，债的发生原因包括合同、侵权行为、无因管理、不当得利、缔约过失、单方允诺等等。那么是不是对基于所有这几类原因而产生的债权债务，都可用担保物权来担保呢？我国《物权法》第171条第1款规定：债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。根据该条规定可知，并非对所有的债权都可以设立担保物权，担保物权只可设立在借贷、买卖等民事活动中所产生的债权之上。然须注意，该款所采取的是具体列举与抽象概括相结合的立法方式，它并非意味着只有基于借贷、买卖这两种原因产生的债权可以设定担保物权。基于其他合同如运输合同、保管合同、建设工程合同、承揽合同等产生的债权，也可以设立担保物权。之所以在该款中明确列举借贷、买卖这两类民事活动，是因为这两类民事活动是实践中最经常与担保物权发生联系的活动；同时，借贷、买卖体现了可以被担保物权担保的债权发生的意定属性。
我们认为，对基于侵权行为、无因管理、不当得利、缔约过失、单方允诺行为产生的债权，如果当事人之间达成了损害赔偿协议或还款协议，则基于前述原因所产生的法定之债便转化成了当事人之间的意定之债。如果当事人对该债权设定担保物权以增强其效力的话，会在客观上使上述利益受到损害的人的债权得到保障，有利于保护他们的利益得到实现。而且尽管担保物权的种类及其内容要受物权法定原则的约束，但其发生除留置权外均可通过意定方式产生。因此，允许对这几类债权设定担保物权并不违反物权法定原则。

三、担保物权的担保范围
担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。其中的主债权就是使担保物权得以成立的原本债权，当然应当成为担保物权的担保范围。主债权的利息既包括当事人的约定利息也包括法定利息。如果当事人对违约金有所约定，违约金也应属担保物权的担保范围。损害赔偿金主要是针对合同债务人因不履行或不完全履行所给债权人带来的经济利益上的损害，该种损害在通过其他违约责任承担方式仍不能使债权人受到损害的利益得到补救，即通过违约损害赔偿的方式加以补救。保管担保财产和实现担保物权的费用不仅仅属于担保物权的担保范围，而且是其偿还比一般担保物权更具有优先性的费用。
《物权法》对担保物权的担保范围在第173条作了统一规定，如果当事人未另行约定担保物权的担保范围，则该范围适用于任何一种担保物权，如抵押权、质权、留置权。但当事人对担保物权担保的范围另行约定的，从其约定。

四、担保物权的成立
《物权法》规定了三种担保物权：抵押权、质权、留置权。其中抵押权和质权基于法律行为产生，是谓约定担保物权；留置权基于法律的直接规定产生，是谓法定担保物权。约定担保物权和法定担保物权，最大不同在于其各自的成立方式不同。
（一）约定担保物权的成立
约定担保物权的成立基于当事人的法律行为。这法律行为既包括担保合同的签订，也包括交付和登记。法律规定不需要登记便可成立的担保物权，只要担保合同生效，担保物权即可产生，如以一般的动产为标的物设定的抵押权。法律规定必须经过登记才可成立的担保物权，担保物权经过登记方可成立，如以建设用地使用权为标的物的抵押权。法律规定必须经过交付才可成立的担保物权，担保物权自标的物交付时方可成立，如动产质权。
（二）法定担保物权的成立
法定担保物权的成立无需当事人对法定担保物权本身订立合同或交付与登记。只要符合法律规定的条件，当事人无须另行约定即可取得担保物权。如留置权的成立便无须当事人的另行约定。

五、担保物权与保证的关系
担保物权与保证均属于债的担保的方式，二者的不同在于担保物权是以特定的物上的价值为担保标的，也即以担保人的特定财产为担保标的；而保证则是以保证人的信用为担保标的，也即以保证人的全部财产为担保标的。一般把担保物权称为物的担保，把保证称为人的担保。
在同一债权之上既存在担保物权，又存在保证的，债权人应如何行使其担保权利，成为一大疑难问题。早在《担保法》立法过程中，对该问题即存在各种争论。各国法律对该问题的解决大致有保证人绝对优待主义、保证人相对优待主义、平等主义这三种模式。《物权法》第176条结合采取了保证人绝对优待主义和平等主义两种模式。具体而言：
（一）有约定的，约定优先
被担保的债权既有物的担保又有保证的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。这充分尊重了当事人的意思自治。
（二）保证人绝对优待主义
保证人绝对优待主义是指当债权人可行使担保权时，应先主张担保物权，如仍不能完全受偿，方可主张保证债权。根据《物权法》第176条第1句第2分句的规定，保证人绝对优待主义的适用须符合下列条件：1，当事人对担保物权与保证的实现顺序没有约定或约定不明；2，担保物权的标的物为债务人自己提供而非第三人提供。
（三）平等主义
平等主义是指债权人对担保物权和保证债权的行使享有选择权，可自由选择先行使担保物权还是保证债权。根据《物权法》第176条第1句第3分句的规定，平等主义的适用须符合下列条件：1，当事人对担保物权与保证的实现顺序没有约定或约定不明；2，担保物权的标的物为第三人提供而非债务人自己提供。
无论是物的担保人还是保证人，在他们承担了担保责任之后，都可在其承担责任的范围之内对债务人追偿。

六、担保物权的消灭
担保物权的消灭是指担保物权人不再对担保财产享有支配权和处分权。担保物权的消灭原因既可以是法律行为，又可以是法律的直接规定，还可以是自然事实。《物权法》第177条规定了担保物权的消灭原因有如下四种：
（一）主债权消灭
担保物权属于从权利，主债权消灭的，担保物权基于其从属性，也当随之消灭。至于主债权是因清偿、抵销、提存、混同、免除、生效裁判等原因中的哪一种原因而消灭，在所不问。
（二）担保物权实现
担保物权的实现又称担保物权的实行，是指当债务人不履行债务或发生了其他可以行使担保物权的情形时，债权人得以拍卖、变卖、折价等方式实现担保物的交换价值，并对担保物的变价款享有优先受偿权。担保物权的实现即使不能够使债权人的全部债权得到清偿，也消灭。
（三）债权人放弃担保物权
担保物权属于一种财产权利，财产权利一般皆可放弃。放弃担保物权，应以一定方式为之，多要求权利人采书面明示的方式作出。而且债权人在放弃担保物权时应为完全民事行为能力人。
（四）法律规定的其他情形
如质权人丧失对质押财产的占有，留置权人丧失对留置物的占有，债务人向留置权人另行提供担保，质押财产灭失等，都会导致质权和留置权的消灭。

第二节 抵押权

一、抵押权概述
（一）抵押权的概念与特征
所谓抵押权，是债权人所享有的，当其债权得不到清偿时得对债务人或第三人提供的不转移占有而供担保的财产的变价款优先受偿的权利。抵押权的设立，涉及三方当事人，债权人、债务人、抵押人。抵押权成立后，债权人同时兼具债权人与抵押权人这双重身份。抵押财产可以由债务人提供，也可以由第三人提供。由债务人提供的，则债务人兼具债务人和抵押人这双重身份。由第三人提供的，则第三人即为抵押人。
抵押权的目的在于为债权人的债权实现提供有力保障。抵押权为担保物权的一种，并且在各类担保物权中处于最重要的地位。与其他两种担保物权即质权和留置权相比，抵押权的特征主要表现在如下几个方面：
1．抵押权的标的物可以是不动产，也可以是动产和权利。而质权和留置权的标的物均不可以是不动产。其中质权的标的物可以是动产和权利，而留置权的标的物则只能是动产。
2．抵押权的设定不必转移标的物的占有，而对质权和留置权，担保财产的转移占有是其成立的必备条件。
3．抵押权的设立过程中，可以在同一财产之上重复设置抵押，因此可能会发生在同一财产上存在数个抵押权的情形。但对质权和留置权来说，一般情况下，只可能在一个标的物上存在一个质权或留置权，不能重复设质或重复留置。
4．在抵押权设立时，其标的物既可以是特定的财产，也可以是不特定的财产，如浮动抵押。而对质权和留置权，在其设立时，其标的物即应为特定的财产。
（二）抵押权的分类
根据不同的标准，可对抵押权进行不同的划分。我们根据《物权法》的规定，把抵押权作如下分类：
1．不动产抵押权、权利抵押权、动产抵押权
这种分类是根据抵押权标的物性质的不同做出来的。以不动产为标的物的抵押权即为不动产抵押权，抵押权制度最初兴盛时，仅以不动产为限。实践中的不动产抵押权的标的物主要是建筑物和其他土地附着物。
权利抵押权是以不动产上的权利为标的设定的抵押权。在我国，土地本身不可以成为抵押权的标的物，但是存在于土地之上的用益物权却可以。根据《物权法》的规定，建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权之上均可设定抵押权。
动产抵押权是以动产为标的物设定的抵押权。现代社会中，一些特殊的动产的价值可能会远远超过不动产的价值，而且对某些动产，法律往往采取不动产的管理方式和物权变动方式。因此抵押权只能存在于不动产之上的铁律便被这种情况所打破，各国均纷纷承认动产之上可以设定抵押权。我国《物权法》规定交通运输工具、正在建造的建筑物、船舶、航空器等动产均可成为抵押权的标的物。
2．一般抵押权和特殊抵押权
根据抵押权的特殊程度，可以把抵押权分为一般抵押权和特殊抵押权。与一般抵押权相比，特殊抵押权有其特殊的适用规则。我国《物权法》在立法上明确把抵押权划分为一般抵押权和最高额抵押权。传统担保物权理论所称的一些特殊抵押权如浮动抵押权、集合抵押权、共同抵押权在此次立法中被规定在一般抵押权中；特殊抵押权则仅就最高额抵押权而言。
值得注意的是，特殊抵押权仅仅是其部分规则与一般抵押权有所不同。法律对特殊抵押权有特别规定的，优先适用这些特别规则。没有特别规定的，适用法律关于一般抵押权的规定。
除了我国《物权法》对抵押权所作的上述立法分类之外，学理和国外立法上还存在意定抵押权、法定抵押权、裁判抵押权以及保全抵押权、流通抵押权的分类。

二、一般抵押权
（一）抵押财产的范围
并非所有财产均可以抵押，能够成为抵押财产的只能是法律允许抵押的财产。我国《物权法》沿袭了《担保法》关于抵押财产范围的规定方式，既从正面规定了可以抵押的财产范围，也从反面规定了不可以抵押的财产范围。
1．可以抵押的财产
《物权法》第180条即从正面规定了可以抵押的财产。根据该条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（1）建筑物和其他土地附着物。以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。抵押人未将上述二者一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
（2）建设用地使用权。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押，抵押人未将上述二者一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。并非所有的土地承包经营权均可抵押，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权不可以抵押。
（4）生产设备、原材料、半成品、产品。以这些财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时成立。当事人也可以办理抵押登记手续，未办理登记手续的，不影响抵押权的成立，但抵押权人不得对抗善意第三人。
（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器。正在建造的建筑物、船舶、航空器属于民法理论上所称的“未来物”或“在建物”，它们本身的价值较大，只要债权人愿意接受这些财产为抵押财产，法律自无必要加以禁止。但须注意，《物权法》对以正在建造的建筑物和正在建造的船舶、航空器设定的抵押分别采取了不同的立法模式。以正在建造的建筑物抵押的，抵押权自登记时成立；而以正在建造的船舶和航空器抵押的，不登记不影响抵押权的成立，但不得对抗善意第三人。
（6）交通运输工具。主要是指汽车、船舶、航空器等等。以交通运输工具为抵押财产的抵押，抵押权自抵押合同成立时起成立，但不登记不得对抗善意第三人。
（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。只要法律、行政法规未加以禁止，除以上六类财产之外，当事人可以在其他标的物上设定抵押权。
综观上述可见，《物权法》大大扩展了抵押财产的范围，这比起《担保法》法来是个较大的进步。
2．不可以抵押的财产
根据《物权法》第184条的规定，下列财产不得抵押：
（1）土地所有权。我国对土地实行公有制，土地归国家所有或集体所有。如果允许以土地所有权进行抵押，就意味着可以对土地所有权进行流通，这极可能会使土地所有权流入到私人之手，必将会动摇我国的土地公有制度。因此我国法律禁止土地所有权的流通，禁止在土地所有权之上进行抵押。但土地所有权虽不可抵押，存在于土地之上的一些用益物权如果法律允许则可以进行抵押。
（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。对这些权利可以总结为两大类：宅基地使用权和农村土地承包经营权。宅基地使用权具有较强的身份属性，与村民的社员权密切相关，其流转受到严格的限制。土地承包经营权的抵押则须区分家庭承包和其他方式承包。对依家庭承包方式取得的土地承包经营权，不得设定抵押，但对以其他方式取得的土地承包经营权，则可以设定抵押。
（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。之所以禁止以这些财产设定抵押完全是为了社会公共利益。但根据《担保法解释》（2000年）第53条的规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。
（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产。对财产进行抵押属于一种处分行为，设定抵押，首先抵押人应保证对抵押财产有明确的所有权、使用权，他可以对抵押财产进行处分。否则便可能会因无权处分而引起纠纷。为避免这些纠纷的发生，《物权法》特禁止以这些财产设定抵押。
（5）依法被查封、扣押、监管的财产。所谓查封是指法院或者行政机关将财产贴上封条，就地封存，不准任何人转让和处理的强制措施。扣押是指法院或者行政机关将财产运达另外场所加以扣留，在关权利主体在扣留期间不得占有、使用和处分被扣留的财产的强制措施。所谓监管是指海关对自进境起到办结海关手续的进口货物、保税货物和其他尚未办结海关手续的进出境货物进行监督、管理，对违反《海关法》和其他有关法律法规则 规定进出境货物、物品等给予扣留的强制措施。依法被查封、扣押、监管的财产，权利人暂时丧失了对这些财产的处分权，既无处分权，当然不得在其上设定抵押了。
（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。比如禁止流通物便不可以抵押。
3．集合抵押
根据《物权法》第180条第2款的规定，抵押人可以将数项抵押财产一并抵押。将数项特定的财产一并抵押所成立的抵押即为集合抵押。集合抵押的特点在于抵押财产并非单个特定的财产，而是多个特定的财产。这多个特定的财产可以分别是不动产、动产或权利，以它们的共同价值来担保一个特定的债权的实现。因此集合抵押并非是在多个物上产生多个抵押权，而仅仅是把多个物视为一个整体而设立一个抵押权。抵押权人的抵押权及于这些物的全体。设定集合抵押时，当事人须将抵押财产制订抵押清单或财产目录清单。集合抵押可以实现为更大数额的债权提供担保的功能，同时在登记时只需要对财产目录清单上的全部财产作一个统一的登记即可，无须分别登记，这会大大提高登记的效率，减少抵押权的设立成本。
4．浮动抵押
根据《物权法》第181条的规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。这是《物权法》对浮动抵押的明确肯定，是我国担保法律制度的一个新突破。之所以称浮动抵押，是因为抵押财产在设定抵押时并不确定，设定抵押之后抵押人仍然可以自由处分抵押财产，而且抵押财产中有的可以是将来可能产生的财产，所以到最终抵押财产确定之前，其总体价值一直处于上下浮动之中。
根据《物权法》的规定，可以设定浮动抵押的主体非常广泛，包括企业、个体工商户、农业生产经营者这几大类。可以设定浮动抵押的财产包括现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品。我国《物权法》把浮动抵押的标的物仅限于动产，不包括不动产，也不包括用益物权、知识产权和其他权利。所以严格说来，我国《物权法》所规定的浮动抵押应被称为“动产浮动抵押”。
动产浮动抵押权基于抵押合同的生效而生效，未经登记，不得对抗善意第三人。动产浮动抵押权成立后，抵押人仍然可以自由处分其抵押财产，即使经过登记，抵押权人也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
尽管动产浮动抵押的抵押财产长期处于上下浮动之中，但如要实现抵押权，仍需对抵押财产加以确定，也即必需将浮动抵押转化为特定抵押，才可能会实现抵押权。浮动抵押转化为特定抵押的过程，在英国法上被称为“结晶”（crystallization）。根据《物权法》第196条的规定，动产浮动抵押的抵押财产在下列情形之一发生时确定：（1）债务履行期届满，债权未实现；（2）抵押人被宣告破产或者被撤销；（3）当事人约定的实现抵押权的情形；（4）严重影响债权实现的其他情形。
（二）抵押合同与抵押登记
我国《物权法》所规定的抵押权，均属意定抵押权。故而设立抵押权，当事人首先应当订立抵押合同。法律规定需要登记方可成立的抵押权，经过登记才可取得抵押权。
1．抵押合同
抵押合同是债权人和抵押人为抵押权的设立而订立的合同。抵押合同属于要式合同，当事人应当采取书面方式订立。抵押合同可以表现为在主债权合同中的一个或数个条款，也可以表现为在主债权合同之外独立订立的一个新合同。抵押合同一般包括下列条款：（1）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（4）担保的范围。
以上条款为《物权法》所规定的倡导性的条款，而非强制性规定。实践生活中，当事人对抵押合同条款的约定远远要比这些条款丰富。既然是一种合同，当事人自然可以依意思自治原则对合同内容自由约定，对抵押合同效力的判断也准用于合同法的规定，《合同法》第52条的规定也同样适用于抵押合同。但除了《合同法》第52条所规定的合同无效的情形之外，《物权法》特规定了流押条款的禁止。根据《物权法》第186条的规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，有此约定的，约定无效。之所以这样规定，其目的在于保护抵押人的利益，防止债权人利用债务人处于困境，急切需要抵押的状况，将价值远高于所担保债权的抵押财产通过流押条款而据为己有。
2．抵押登记
我国物权法对基于法律行为设立的物权分别采取了不同的立法模式，有的采用了登记要件主义，有的采用了登记对抗主义。在抵押权的设定中，物权法主要采取了登记要件主义和登记对抗主义这两种立法模式。对采登记要件主义的抵押权，不经登记，抵押权便无从产生。对采登记对抗主义的抵押权，抵押权无须登记即可产生，但不经登记不得对抗第三人。无论是登记要件主义还是登记对抗主义，都与抵押财产的形态有关。一般而言，以不动产或在不动产上设定的用益物权作为抵押财产的，适用登记要件主义；以动产为抵押财产的，适用登记对抗主义。
具体而言，《物权法》对抵押权的设定采登记要件主义的情况主要包括：（1）以建筑物和其他土地附着物为抵押财产的；（2）以建设用地使用权为抵押财产的；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权为抵押财产的；（4）以正在建造的建筑物为抵押财产的。在这四种情形下，抵押权自登记时设立，不登记抵押权不成立。
采登记对抗主义的情况主要包括：（1）以生产设备、原材料、半成品、产品为抵押财产的；（2）以正在建造的船舶、航空器为抵押财产的；（3）以交通运输工具为抵押财产的；（4）动产浮动抵押。在这四种情形下，抵押权自抵押合同生效时设立，当事人可以办理登记手续，不登记不得对抗善意第三人。
3．抵押合同与抵押登记的关系
抵押合同与抵押登记是两种不同的法律行为，其法律效果也各不相同。在登记要件主义之下，抵押合同的生效，只在抵押人和债权人之间产生了一种债权关系。仅基于抵押合同，债权人尚不能取得抵押权人的身份，仅对抵押人享有请求权，而不对抵押财产享有支配权。而抵押人此时也只属于一般的债务人，其债务主要体现在应当依约提供抵押财产并办理抵押登记手续。抵押人不履行该义务，债权人虽不能取得抵押权，但可以要求抵押人按照合同法的规定承担继续履行即依约提供抵押财产并办理抵押登记手续、赔偿损失等违约责任。
《担保法》对不动产抵押曾有“不登记抵押合同不生效”的规定，这种规定未分清抵押合同与抵押登记之间的关系，在逻辑上以及在实践中造成重重矛盾。《物权法》则摒弃了这种规定方式，明晰了物权变动的合同与物权变动之间的关系。
在登记对抗主义之下，抵押合同生效则抵押权成立，抵押合同不生效，抵押权不成立。此时抵押登记仅仅起到增强抵押权效果的法律效力，而非抵押权成立的必要条件。
（三）抵押权的效力
1．抵押权对抵押权人的效力
（1）以不动产或用益物权抵押的，抵押权的成立会产生“地随房走”或“房随地走”的效力。具体而言，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。即使当事人未将上述财产一并抵押，未抵押的财产也视为一并抵押。这样就会避免因建筑物的所有权与建设用地使用权不一致而带来的各种矛盾和纠纷的发生。
（2）抵押权人不得单独转让抵押权。抵押权属于一种从权利，因此不能与主债权相分离而单独转让或者作为其他债权的担保。但抵押权会因为主债权的转让而一并转让，当然，法律另有规定或当事人另有约定的除外。
（3）抵押权人有权保全抵押权。当抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
（4）抵押权人对抵押权和抵押权顺位的处分权。抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
（5）抵押权人的优先受偿权。当抵押权实现时，抵押权人对抵押财产的变价款享有优先受偿权。抵押权人的优先受偿权主要体现在如下几个方面：第一，抵押权人优先于普通债权人就抵押财产的变价款受偿；第二，在抵押财产被查封、被执行时，抵押权优先于执行权；第三，在抵押人宣告破产时，抵押权人享有别除权；第四，抵押权相互之间也存在优先顺序。
2．抵押权对抵押人的效力
（1）抵押人依然对抵押财产享有占有、使用的权利。不转移标的物的占有是抵押与质押和留置相区别的最重要的一个特征。抵押权成立后，抵押人仍然享有占有和使用抵押财产的权利。抵押人使用标的物的，不应以损害抵押权人的抵押权为目的，故意使抵押财产的价值降低。抵押人可以继续占有抵押财产也表明抵押人应当妥善保管抵押财产，不得侵害抵押财产，不得实施使抵押财产价值减少的行为，当第三人侵害抵押财产时，抵押人应及时行使物上请求权和损害赔偿请求权，以确保抵押财产的价值足以担保抵押权人的债权。
（2）抵押人对抵押财产的处分权。抵押权成立之后，抵押人对抵押财产仍然享有一定程度的处分权。这些处分权既包括事实上的处分权，也包括法律上的处分权。事实上的处分权如对抵押财产进行修缮、修理等。法律上的处分权如对抵押财产进行转让、出租、重复抵押、设定质押、设定用益物权等。但抵押人对抵押财产法律上的处分权的行使要受到诸多限制。
○1转让。根据《物权法》第191条的规定，抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应事先取得抵押权人的同意，其转让所得价款，应向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
○2出租。根据《物权法》第190条的规定，抵押权设立后，抵押人可以出租抵押财产。出租抵押财产不会从根本上使抵押财产的价值消灭或降低，因此物权法并未规定抵押人出租抵押财产时应取得抵押权人的同意。
○3重复抵押。我国1995年的《担保法》已允许抵押人可以对抵押财产重复抵押。《物权法》沿袭了该制度，抵押人重复抵押的，无需取得抵押权人的同意。重复抵押之后，在同一抵押财产上便会产生数个优先顺序相异的抵押权人。根据《担保法》的规定，重复抵押应当在抵押财产大于所担保的债权的余额部分进行。但是现代各国理论和立法一般认为，只要债权人愿意接受，法律便没有必要对此加以禁止，否则，法律就没有必要对抵押权实现的顺位加以规定了。
○4设定质押。由于质押并不会降低抵押财产的价值，因此理论上一般认为抵押人可以对作为动产的抵押财产进行质押，由此便可能会在同一动产之上同时存在质权和抵押权两种担保物权。
○5设定用益物权。抵押人可以在抵押财产上再设定用益物权，这种情况主要发生在抵押财产为建设用地使用权或土地承包经营权的情况下。如甲在自己享有的建设用地使用权设定抵押权于乙之后又在其享有此权利的土地之上设定地役权于丙。
3．抵押权对第三人的效力
由于抵押权属于物权的一种，当然具有物权的绝对性和支配性。抵押权的绝对性体现在任何人不应侵害抵押权人的抵押权。但抵押权对第三人的效力又根据不同情况有所不同。总体来说，与抵押权人相对应的第三人包括侵权第三人、因法律行为而介入的第三人。
（1）抵押权对侵权第三人的效力。第三人不应以侵害抵押权人的抵押权为目的故意损害抵押财产和妨碍抵押权人行使抵押权。当第三人侵害抵押财产造成抵押财产价值降低或有造成抵押财产价值降低的可能时，如果抵押人不对第三人行使其权利，则抵押权人有权要求第三人停止侵害、消除危险、恢复原状。如果在抵押权实现过程中，第三人无正理由妨害抵押权人行使抵押权，抵押权人有权要求人民法院排除妨害。综合言之，抵押权的产生在一般第三人和抵押权人之间产生了一种绝对权关系，基于这种关系，一般第三人负有不得侵害抵押权的存在和行使的义务。
（2）抵押权对因法律行为介入的第三人的效力。在抵押权设立之前或设立之后，抵押人均有可能就抵押财产与第三人发生交易，这些交易如转让、出租、设定抵押、设定质押、设定用益物权等等。抵押权对交易第三人所产生的效力主要在于交易第三人是否可以以其基于交易所取得的权利对抗抵押权人，例如甲将其汽车抵押给乙之后又出卖给丙，则当乙对该汽车行使抵押权时，丙是否得以其所有权对抗乙的抵押权。
  基于抵押财产转让而介入的第三人，须区分该第三人为买受人还是受赠人或继承人。如其为买受人，则根据《担保法解释》第67条的规定，抵押人转让抵押财产未通知抵押权人或者未告知受让人，如果抵押财产已经登记的，买受人不得对抗抵押权人，抵押权人仍可以行使抵押权。取得抵押财产所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押财产未经登记的，则买受人可以对抗抵押权人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。第三人依继承或者赠与而取得抵押财产的，该第三人不得以其所有权对抗抵押权人。
基于抵押财产出租而介入的第三人，即抵押财产的承租人，须区分抵押权成立前承租的承租人和抵押权成立后承租的承租人。如承租人在抵押权成立前即已取得租赁权，则其租赁权不受影响，承租人仍享受“买卖不破租赁”带来的优惠，即使抵押权人实现其抵押权，也不得终止租赁合同；承租人仍然享有优先购买权，即使抵押权人实现其抵押权，承租人仍然享有优先购买权。这是因为承租人承租在先，又由于其取得的承租权和优先购买权虽属债权但均具有物权的效力，因此会受到法律的有力保护；而后取得抵押权的人在取得抵押权时即已了解该标的物上所存在的租赁负担，他仍然接受该财产为抵押财产则表明他愿意承受这种负担并愿意承担因为这种负担可能给他带来的不利后果。如承租人在抵押权成立后取得租赁权，他便不得以其租赁权对抗抵押权人。具体而言，当抵押权人实现其抵押权时，承租人不再受“买卖不破租赁”规则的保护，不再享有优先购买权。但是需注意，如果抵押财产为动产且未设立抵押登记，由于《物权法》对动产抵押采取的是登记对抗主义，那么即使是抵押权设立在先，租赁在后，那么承租人也可以其善意第三人的身份对抗抵押权人。
基于重复抵押而介入的第三人，如果设定在先的抵押权已登记，后设定的抵押权也登记的，则设定在后的抵押权人无权对抗设定在先的抵押权人。如果设定在后的抵押权经过登记，而设定在先的抵押权未经过登记，则设定在后的抵押权人有权对抗设定在先的抵押权人，即先于设定在先的抵押权人对抵押财产的变价款受偿。
基于设定质押而介入的第三人，即质权人，如果抵押权未经登记，则质权人有权对抗抵押权人，如果抵押权已经登记，则质权人无权对抗抵押权人。
基于设定用益物权而介入的第三人，不得基于其用益物权对抗抵押权。根据《物权法》第165条的规定，土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。
（3）抵押权对基于事实行为或自然事实而介入的第三人。根据《担保法解释》第62条的规定，抵押财产因附合、混合或者加工使抵押财产的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金。也就是说第三人可以以其基于添附而取得的对抵押财产的所有权对抗抵押权人的抵押权。
4．抵押权的效力所及抵押财产的范围
（1）抵押财产的孳息
根据《物权法》第197条的规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通过应当清偿法定孳息的义务的除外。需要注意的是，并非抵押权的效力及于抵押财产在任何时候所产生的孳息。在抵押权成立之后到抵押权实现之前这一段时间所产生的孳息，由于与原物已经分离而成单独的物，故而抵押权的效力不能及于这些孳息。可见抵押权及于抵押财产的孳息并非常态，而需具备两个条件：第一，发生了实现抵押权的情形；第二，抵押财产被人民法院扣押。
（2）抵押财产的从物
  根据《担保法解释》第63条的规定，抵押权设定前为抵押财产的从物的，抵押权的效力及于抵押财产的从物。但是，抵押财产与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押财产的从物。可见抵押权的效力及于抵押财产的从物也需具备一定条件，包括：第一，抵押财产的从物在抵押权设定之前即已经成为抵押财产的从物，而非设定之后成为其从物；第二，抵押财产及其从物均为抵押人所有，而非由不同的人分别所有。
（3）抵押财产的添附物
根据《担保法解释》第62条的规定，抵押财产所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押财产所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。可见，抵押权的效力及于抵押财产的添附物需具备如下两个条件：第一，添附物为抵押人所有而非第三人所有；第二，当添附物为抵押人与第三人共有时，抵押权的效力仅及于抵押人对共有物所享有的份额而非共有物的全部。另需注意，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
（4）抵押财产的代位物
这主要基于抵押权的物上代位性。所谓抵押财产的代位物，又称抵押财产的代替物，指的是因抵押人对抵押财产的权利灭失，抵押财产转化成的其他价值形态。抵押权的效力及于抵押财产的代位物的制度表现是：根据《担保法解释》第80条的规定，在抵押财产灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押财产的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押财产灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。根据《物权法》第191条的规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
5．抵押权所担保的债权的范围
抵押权所担保的债权的范围除当事人另有约定之外，包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用。这是《物权法》第173条所规定的担保物权的担保范围在抵押权中的具体表现。
（四）抵押权的实现
抵押权的设定，对其功能可进一步加以分析。对债务人而言，抵押权具有融资功能，通过抵押权的设定，可以使债务人的资金得以融通。对债权人而言，正如前文所述，抵押权具有担保功能，可以使债权人的债权实现得到保障。因此，从广义上来讲，抵押权自其设定之日起，其功能便得到了发挥，或者说，得到了一定程度的实现：债务人融通了资金，债权人的心理负担得到减轻，对其债权的实现有了一定的安全感。但从狭义上来讲，所谓抵押权的实现，仅指当发生了法定或约定的情况时，抵押权人得对抵押财产的变价款优先受偿。狭义上的抵押权的实现实质上是通过抵押权的行使使主债权得到实现。传统理论上所称的抵押权的实现，仅就其狭义而言。我国《物权法》第195条至202条，《担保法》第53条至58条对抵押权的行使作出了较为详细的规定。
1．抵押权实现的条件
抵押权的基本功能在于担保债权的实现，“担保”意味着抵押权是一种债权效力的增强手段，也是债权依其常规不能得到实现时的一种补救措施，但非债的实现所必备的手段。只有依债权本身的效力尚不能使债权人的债权得到满足时，抵押权的实现才变得必要。因此并非所有抵押权都可能会最终得到实现，在抵押权实现之前如果债权人的债权得到清偿或因其他原因消灭，则抵押权本身基于其从属性，也会随之消灭。若抵押权无效或被抵押权人明示放弃，自然也谈不上实现。若债务尚未届履行期，则债权人的债权实现并未受到现实的威胁，还存在履行期届至债务人履行债务使债权人的债权得到实现的可能，所以此时也无理由实现抵押权。因此，抵押权的实现应具备相应的条件，概括而言，这些条件包括：
（1）抵押权有效存在且不受限制。
（2）债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的其他情形。
（3）债务人不履行债务并非由债权人的原因造成。
2．抵押权实现的方式
根据《物权法》的规定，抵押权可通过抵押权人与抵押人协议实现，协议不成的，可以通过诉讼方式实现。通过协议方式实现抵押权的，其具体手段包括折价、拍卖、变卖；通过诉讼方式实现抵押权的，其具体手段包括拍卖、变卖，不包括折价。
（1）折价。债权人与抵押人通过协议商定抵押财产的价格，债权人以此价格取得抵押财产的所有权，此谓折价。抵押财产的价格低于未实现债权额的，未实现债权额与抵押财产的价格之间的差额转为债权人无担保的一般债权，债务人对此仍有义务偿还。抵押财产的价格高于未实现债权额的，对高于未实现债权额的部分，抵押权人应向抵押人予以补偿。折价只能通过当事人的协商进行，法院不得强行要求当事人对抵押财产进行折价。
（2）拍卖 变卖。拍卖抵押财产需要根据拍卖法的规定进行。由于拍卖是以公开竞价方式出卖抵押财产，这更容易使抵押财产的交换价值得到最大程度的体现，既有利于抵押权人，又有利于抵押人和债务人，唯其程序较为烦琐冗长，不如折价和变卖方式灵活便利。变卖是以公开拍卖以外的方式将抵押财产卖给第三人。对拍卖和变卖，均既可通过抵押权人与抵押人之间的协议进行，又可通过诉讼方式进行。
当事人通过协议方式实现抵押权的，其协议不得损害其他债权人的利益。如有损害，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求法院撤销该协议。
3．抵押财产变价款的分配
抵押财产变价款的分配涉及两个问题，一个问题是这些变价款应先清偿哪些类型的债权，另一个问题是这些变价款应先清偿哪些类型的债权人。
第一个问题源于在抵押权实现过程中，会产生新类型的债权，而且不同类型的债权具有不同的优先效力。对这些债权的清偿顺序，如果当事人有约定，约定优先，如果没有约定，按下列顺序清偿：
（1）实现抵押权的费用；
（2）主债权的利息及迟延履行的利息；
（3）主债权。
对违约金、损害赔偿金、保管抵押财产的费用，《物权法》未明确规定其清偿顺序。我们认为，对保管抵押财产的费用应与实现抵押权的费用同列为第一顺序，对违约金和损害赔偿金，应列为第四顺序。
第二个问题源于同一财产可以向两个以上债权人抵押，并且抵押权的设定方式和时间会决定抵押权的顺位。根据《物权法》的规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列顺序清偿：
（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押财产登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押财产进行连续登记的，抵押财产第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。
（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿。
（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
抵押权人对其抵押权的顺位，既可以放弃，也可以协议变更，协议变更的，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。
抵押财产的变价款在经历上述顺序的分配之后仍有剩余的，该余款归抵押人所有；如不足分配的，对未清偿的债务，由债务人偿还。
4．抵押权实现的时间
作为物权的一种，抵押权是否也具有无期限性或长期性呢？我国《担保法》并未对抵押权实现的时间做出明确的规定。然而抵押权若一直效力如一，易使债权人怠于行使其权利，而使设于抵押财产上的负担永无解除之日，这对抵押人极不公平。故而，《物权法》在其第202条明确规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
对诉讼时效的法律效果，历来有债权消灭说、诉权消灭说、胜诉权消灭说、抗辩权发生说等各种学说。我们同意抗辩权发生说，认为主债权经过诉讼时效，抵押权并不消灭，而仅仅是其法律效力降低，转化为一种自然权利。不仅抵押人享有了对抵押权人的抗辩权，在同一抵押财产上的其他利害关系人，如其他抵押权人、质权人、承租人等也都可以诉讼时效期间经过为由向该抵押权人主张抗辩。法院对抵押权人实现抵押权的诉讼请求不予支持。但如果债务人及其他利害关系人放弃抗辩权，抵押权人实现其抵押权的，仍然有效。

三、最高额抵押权
（一）最高额抵押权的概念与特征
最高额抵押是以抵押财产在最高额限度内，对将来一定期间内连续发生的不特定债权提供的抵押担保。最高额抵押中的抵押权人所享有的抵押权即为最高额抵押权。在连续性的买卖合同或贷款合同中，最高额抵押发挥着重要的担保作用，它大大的简化了抵押程序，方便了当事人，促进了资金融通。例如甲在一年内要多次向乙购买同种类货物，由于资金不足，难以在每次交易中都能交足现款。甲便以自己一座楼房抵押给乙，约定该楼房在一千万元的范围内担保在这一年内所欠乙的货款。若该年度内甲共向乙购货十二次，共欠货款一千八百万，则该栋楼房只担保其中的一千万元，超出的八百万元不在担保之列。若所欠货款共六百万，则该栋楼房仅担保这六百万元货款，即使甲公司因为其他原因欠乙公司债务，如果没有约定，该栋楼房也不对其予以担保。并且，不论该年度内发生过多少次购货交易，甲只需要和乙签订一次抵押合同，设立一次抵押登记，而非对每笔交易分别签订抵押合同和分别登记。
与一般抵押权相比较，最高额抵押权有如下特征：
1．最高额抵押权所担保的债权并非事先确定，而是事后确定。一般抵押权所担保的债权，在抵押权产生时其数额即已确定，而最高额抵押权所担保的债权，在抵押权设定时债权并未确定，甚至并未实际发生。直到发生了法定或约定的抵押权实现的情形时，其数额才确定。
2．最高额抵押权所担保的债权是未来一段时间内连续发生的数个债权。一般抵押权所担保的债权是一个特定的债权。而最高额抵押权所担保的是在一段时间内连续发生的多个债权。当然，根据《物权法》第203条第2款的规定，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
3．最高额抵押权所担保的债权数额有一个最高限额，而且该限额在债权实际发生前即已确定。一般抵押权因其担保的债权数额在抵押权设定时就是确定的，因此谈不上最高限额的约束。而在最高额抵押权设定时，债权尚未发生或尚未全部发生，到最终决算债权额时，该债权额既可能高于约定的最高限额，也可能低于该最高限额。如果实际发生的债权额高于最高限额，则高出部分并不在最高额抵押担保的范围之内；如果低于最高限额，则该抵押权仅担保实际发生的债权额。
4．最高额抵押权所担保的债权种类具有局限性。对一般抵押权而言，其所担保的债权主要基于交易发生的债权，也可以是基于侵权行为、不当得利、无因管理等法定之债所转化而来的意定债权。但最高额抵押权所担保的债权仅限于借款合同和基于其他交易发生的债权。如我国《担保法》第60条规定：借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。
（二）最高额抵押权的变动
我国《担保法》曾规定最高额抵押权所担保的主合同债权不得转让，但这种规定限制了当事人的自由意志，并且与《合同法》关于合同债权转让的规定不相吻合。《物权法》则肯定了最高额抵押权所担保的主合同债权可以转让。如果主合同债权在抵押决算之后转让的，因此时的最高额抵押权已转化为一般抵押权，则其转让适用一般抵押权的转让规则，无论主债权全部转让或部分转让，相应的抵押权也随之转让。而主合同债权在抵押决算之前部分转让的，除当事人另有约定的之外，最高额抵押权不得转让。这是因为在主债权数额决算前最高额抵押权与被担保债权中的个别债权无一一对应的担保关系，在主债权额尚未确定的情况下，其从属性无法通过对每笔债权加以区分的方式得到体现。
另据《物权法》第205条的规定，最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
（三）最高额抵押权的实现
最高额抵押权的实现，需首先确定实际发生的债权额，如果该债权额高于约定的最高限额，约定的最高额即为抵押权所担保的债权数额；如果该债权额低于约定的最高额，则以该实际发生的债权额为抵押权所担保的债权数额。根据《物权法》第206条的规定，有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
1．约定的债权确定期间届满。债权确定期间又被称为“决算期”，决算期是确定最高额抵押权实际所担保的债权额的时间。在决算期届至之后发生的债权，即使是决算期届至之前所发生的实际债权额未达到约定的最高限额，也将不被计入被决算的债权额之内。
2．没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。当事人对决算期未有约定或约定不明，则最高额抵押权所担保的债权额一直不能确定，抵押权也因此一直处于不确定状态；同时这对抵押人也非常不利，因为时间越长，发生的债权次数越多，抵押财产所担保的实际债权额可能就会越接近最高额。因此物权法特规定债权确定请求权以对此问题加以解决。须注意的是，债权确定请求权的行使应符合如下要点：（1）当事人未约定决算期或对决算期约定不明；（2）可以行使债权确定请求权的主体既可以是抵押权人，也可以是抵押人；（3）债权确定请求权应在最高额抵押权设立之日起满二年之后行使。
3．新的债权不可能发生。新的债权不可能发生时，即应对已发生的债权进行决算。新的债权不可能发生会基于多种原因。如甲与乙订立长期供货合同，卖方乙有严重违约行为如其某批所供货物不符合约定的要求，则买方甲有可能依约行使解除权，使该合同不溯及既往的被解除，此时即应对合同被解除之前所发生的债权额进行决算，即使此时约定的决算期尚未到来。
4．抵押财产被查封、扣押。此种情况下，被查封、扣押的抵押财产通常会被拍卖，如果此时不对债权额进行决算，最高额抵押权也就不能特定化，从而会影响该抵押权的实现。因此，抵押财产被查封、扣押的，自被查封、扣押之日起，最高额抵押权所担保的债权即确定。
5．债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销的，将不能再从事新的业务，因此，于债务人或者抵押人被宣告破产或者被有关机关作出撤销决定之日起，抵押权人的债权即应确定。
6．法律规定债权确定的其他情形。
当最高额抵押权所担保的债权额确定之后，最高额抵押权就转化成为一般抵押权，其实现也按照法律关于一般抵押权实现的规定进行。

jintanfayuan

一丁老师？是民商法律网上的一丁老师把

一丁

是的，呵呵，又跑到这里来灌水了。