邀请同仁一起研读larenz的法学方法论

含笑饮砒霜

书总是要下到硬盘才能读吧？放邮箱上长期保存做什么？
我没兴趣建邮箱类的图书馆哦 当然各位如有这方面想法 我没意见 但不会参与

martinu

引用第20楼含笑饮砒霜于2007-07-11 10:21发表的 :
书总是要下到硬盘才能读吧？放邮箱上长期保存做什么？
我没兴趣建邮箱类的图书馆哦 当然各位如有这方面想法 我没意见 但不会参与

是这个道理。我个人的意见是，读larenz的书，我们基本上只需要Larenz的德文和中文本就够了，只要把这本书好好啃过一遍，每章仔细做过笔记，有问题在成员之间互相启发，那就实现读书小组的目的了。这两本书的地址，gjqdzzh兄已经提供了。

读这本书肯定会需要其他的参考书，但是，我觉得没有必要，也不可能为此而事先建立一个图书馆。实际上，同时读的书一多，反而会导致这个读书计划无疾而终。不知ereree兄意下如何？

如果读的过程中真的必需某本参考书，以作讨论之用，如kid版所言，那时再去求书区求书也不迟。

martinu

引用第14楼littlekid于2007-07-11 07:48发表的 :
kid做组长助理，负责财务工作。
加入的组员一开始就能获得起步费，此后逐次参加活动，逐次给予里程费。古卷组长更是要重金延聘！

kid版加进来，是利好消息，是两个利好消息。

gjqdzzh

引用第21楼martinu于2007-07-11 15:02发表的 :

实际上，同时读的书一多，反而会导致这个读书计划无疾而终。

如果读的过程中真的必需某本参考书，以作讨论之用，如kid版所言，那时再去求书区求书也不迟。
.......

是这个道理！

gjqdzzh

引用第18楼含笑饮砒霜于2007-07-11 09:07发表的 :

请 古卷兄 martinu kid sonia老师 ereree hw8210 和avolo等同仁 把私人邮箱pm我
我直接把下载链接发过来

.......

含笑辛苦！但也不用太忙碌，还是静下心来，和大家一起读点书，书其实也不需要多少，下功夫，把

这本读透，其他只是遇到困难时候的辅助。书多了反坏事。

gjqdzzh

这个贴子就作为交流有关事务用。

关于讨论，每个章节另外开主题贴。

下面是我发的第一个贴，关于引论，请大家跟帖发表自己的读书笔记和讨论。
http://www.readfree.net/bbs/read-htm-tid-4488278.html

我觉得larenz中引论把主要的问题，和本书的思路都点出来。

ereree

我是习惯把同类的书聚集在一起比较着读，我这样读法的人很少，但是有个好处，就是可以多角度看一个问题，当然有个坏处就是：容易把人的大脑搞乱，所以不建议其他人尝试，这个习惯有6年多了，也是个人色彩很重的读法。它有个前提，就是你个阅读量基础一定要很大，还有就是你吸收信息和处理归纳信息的能力要高效。所以我不觉得同时把各学科的方法论的书放在一起读有什么分散的可能性，不过这个和我目的也有关，这个前面说过了。

野樵

我也来报名,我也来报名,电子版不用发给我了,我看自己的纸本书,什么时候开始???

野樵

丢人了,原来已经开始了.嘿嘿，不好意思,看走眼了。

gjqdzzh

刚刚开始，欢迎野樵兄加入，我们很慢的。

hw8210

咳，各位如火如荼啊，我就惨啦，好久不在园地写贴了，不是论文，就是找工作。
马上又要外派集中培训。

啊！！！！我受不了了，我要看书啊！！！！！！

nnd，早知道考博了。

gjqdzzh

集训可以开小差的，期待hw兄加入阿！

gjqdzzh

这个书比较难读，大家要参与阿。 否则我也读不下去啦。

含笑饮砒霜

这个 。。。。

我还是只能精神上支持  

martinu

不好意思，正在吭哧吭哧看，今天一定写几行。

gjqdzzh

精读原典，大概是一定要比慢的，可能我读的还是太粗燥了，大家不妨慢读、细读、读通、读透，但是还是记着一定参与，读不通的地方不要一个人闷在那里苦思冥想，有时相互讨论可能会带来更大的启发。

maobu

都是牛人啊，能看德文的原版，俺就惨了，连英文都不通。
不知道各位牛人是不是都在象牙塔内工作啊，我们搞实务的一般不大读这种著作。
另外，不知道这本和杨仁寿的那本法学方法论以及梁慧星的裁判的方法有何不同？

ereree

冯象：法学方法与法治的困境(上)----学术论说中常见的方法论错误
  2007-05-23 09:16:16

今天这个题目，本来叫“法学方法与法治的胜利”。可是我想大家会抗议的：胜利什么呀，都腐败成这样子了，还说胜利！就改成“困境”了。不过下面分析完法学方法上一些常见的错误，我将证明，这些错误的层出不穷和人们对之习以为常，其实正是胜利在望的一个征兆。

　　我讲三个问题：一、学术论说中常见的方法论错误；二、法学方法的一般要求；三、方法论错误的结构与制度根源，及理论意义。

　　这几年一直有个想法，跟北大和清华的同仁说起过，如果条件许可，开一个讨论班，十来个人，每人拿一篇论文，一块儿切磋，找出方法上的不足之处和改进的办法。学术研究与写作跟一个人的思想性格、学术倾向和面对的具体问题密切相关，非常个性化，小班讨论较好。泛泛而谈，难以奏效。可是事太多，抽不出时间，就只好暂且妥协，采用今天讲座的方式与同学们交流了。

　　有件事我想诸位都听说过，时间是去年九月三日，地点在人民大会堂，一位颇有名望的老先生做报告，题为《易经对中华文化的影响》(人民网2004.12.12)。他讲了三点：一、“《易经》影响了中华文化中的思维方式，而这个影响是近代科学没有在中国萌芽的重要原因之一”(原话如此，但我们不讨论他的语病)。具体说，就是“中华文化”只懂归纳法，不知推演法(演绎法)。而归纳法源于“《易经》的精神”，如“易者象也”，“圣人立象以尽意”之类。二、“《易经》是汉语成为单音语言的原因之一”，因为卦名如“乾、坤、讼、师”，还有“元、亨、利、贞”等爻辞都是“单音符号”。三、“《易经》影响了中华文化的审美观念”。这末一点是前两点大而化之的发挥，可以略过不谈。

　　我举这个例子，并非指摘老先生的想法“大胆”(详见下文)，更不是因为他在人民大会堂说了错话----那地方错话太多了，依循惯例，言者得享有豁免权----而是因为他错得极有代表性，恰好作前车之鉴，让后人吸取教训，坏事变好事。

　　我觉得这篇短短的报告里至少有五个方法错误。我们先简单分析一下，然后再回返法学。

　　第一个错，是企图以两项反事实的假设(“中华文化”只懂归纳而不知演绎，此缺陷可追溯至《易经》)，简单地推断某事之“无”或不发生(“近代科学没有在中国萌芽”)的原因。这在方法论上是不成立的。让人想起过去史学界争论不休的一个问题，资本主义工业革命为什么没有发生在商业发达的明朝。法学界也有类似的讨论，如中国古代为何缺乏西方式个人权利的观念。结果都不了了之。什么道理呢？
中国现代语言学的开拓者 赵元任先生有句名言：“说有容易，说无难”。论证其“无”的假设(有待证明的结论)，一般说总是比论证其“有”的假设来得弱些，即难以排斥或克服相反或矛盾的假设而建立(反事实的/理论上的)因果关系。因此就方法而言，我们讨论“无”的时候应当尽量综合，多加限定，留有余地。不是一概不许说“无”，而是得小心翼翼地说。明清以降中国科学落后于西方的原因是个大问题，很多人感兴趣，英国的李约瑟博士也考察过。但他是多方面论述，举出种种可能，不像老先生那样一句话说死：《易经》影响了“中华文化”的思维方式，以致近代科学未能“萌芽”。这话太玄，无事实根据，经不起质疑。

　　让我引用一位西方物理学家对这个问题的思考，你们听听他怎么说的。爱因斯坦在给友人斯威策的信里谈到(1953.4.23)：“西方科学的发展是以两项伟大成就为基础的，即：希腊哲人发明形式逻辑体系(在欧几里得几何学中)，以及在文艺复兴时期发现通过系统的实验有可能找出因果关系。在我看来，中国的贤哲没有走上这两步是不足为奇的。令人惊讶的是，这些发现竟然做出来了”(希伯来大学《爱因斯坦档案》61-381)。

　　两相对照，看问题的眼光和方法论的高下就再清楚不过。一位真正伟大的科学家回顾科学史，他立刻敏锐地察觉到要点在“有”，不在“无”。中国人“没有走上这两步”很自然，是古代社会的常态。值得研究的是居然有人“例外”，走出了那两步，就是古希腊的哲人，以及开普勒、伽利略用科学实验的方法来掌握数据、建立模型、验证假设。

　　也是凑巧，前两天遇上一位出版界朋友，他送我一本他编的书《走近爱因斯坦》。随手翻开，正是爱因斯坦的牛津讲演，和今天的题目有关，我给大家念一段：“我们推崇古希腊是西方科学的摇篮。在那里，世界第一次目睹了一个逻辑体系的奇迹。这逻辑体系如此精密地一步步推进，以至它的每一个命题都是绝对不容质疑的”。爱因斯坦那么高度评价欧几里德几何的公理系统。但是他接着指出：“纯粹的逻辑思维不能给我们任何关于经验世界的知识”----这句话非常重要----“一切关于实在的知识，都是从经验开始，又终结于经验。用纯粹逻辑方法所得到的命题，对于实在来说是完全空洞的”(页156)。所以，仅有形式逻辑还不够，要走出科学实验这一步，纯粹理性(概念、定律、结论)与经验知识相结合，才成就了近代科学。

　　于是我们看到了老先生的第二个错：混淆概念。他把爱因斯坦说的西方科学的两项发展条件之一，即欧几里德几何包含的形式逻辑体系，用“两条寻找自然规律的方法”，即归纳法和演绎法给掉换了。因为他的论据，是《易经》与“中华文化”不知演绎，只会归纳。他没弄明白，归纳、演绎，还有类比(类推)，只是古典形式逻辑的基本方法，也就是人类交流思想(远不止“寻找自然规律”)所必不可少的推理形式。远在《易经》之先，近在非洲那些(白人殖民者看来)“未开化”的部落里面，人们交流思想，只要内容稍微复杂，例如组织打猎，都必须使用这些基本的逻辑方法。不然社会生活便要解体，知识也无法积累传承。

　　我这儿再给诸位讲个笑话。解放初年，院系合并前，清华还有哲学系。大家响应党的号召学习辩证法，请了党内马列主义理论家艾思奇来做报告。当时哲学系的负责人兼文学院院长是金龙荪(岳霖)先生，中国现代分析哲学与逻辑学的一代宗师。艾思奇一上讲台先把形式逻辑骂一顿，学苏联，批它形而上学。批完，才开始讲辩证法。报告结束，金先生陪他走出会场，对他说：艾思奇同志啊，你骂了形式逻辑之后，所说的话完全符合形式逻辑，没一点错误。艾思奇道：有那样的怪事？张奚若先生在一旁扯金先生的衣服，让他别说了。金先生说：他的讲演确实逻辑性强，我在找错的思想指导下听讲，也没发现错误(参见刘培育，页9)。

　　你们看，连批判形式逻辑也得符合形式逻辑。同理，若想论证《易经》造成“中华文化”欠缺逻辑思维，阻碍科学进步，那论证的方法先得过关，不可混淆了基础概念。这是最起码的要求。
第三个错，是老先生批《易经》，在逻辑出发点上混同了两种性质各异的关系：听说欧几里德《几何原本》蕴含了西方近代科学的发展条件，就想当然把《易经》拿来比照，论证近代科学未能在中国兴起的原因。可是《易经》无论对“中华文化”有何影响，它同中国科学发展的关系，与《几何原本》同西方科学发展的关系，是没有任何类比的基础的。轻率地用《易经》说近代科学，跟欧几里德几何作对比(报告中还提及明末徐光启与利玛窦合作译《几何原本》)，便违反了古人总结的一条逻辑法则：异类不比。墨子讲“言有三法”，即立论的标准和演绎的法式。后期墨家的代表作《墨经》发展了这一思想，进一步探讨了归纳法和类比法。“夫辞，以故生，以理长，以类行也者”。意谓论断须有根据、理由，并按照事物间的种属包含关系来推理(类比、归纳、演绎)和论证。“立辞而不明于其类，则必困矣”。性质非同类的事物，是不可随意比照、抽取结论(归纳)而自作主张的。

　　顺便说一句，类似的“比较研究”在法学界比比皆是，几乎成了论文的定式。然而比较的对象若非同类，数字和结论就毫无意义。例如，统计中国的媒体侵权官司，与美国的新闻诽谤案作对比，藉此评价媒体的言论自由。可是两国的司法程序、侵权的认定标准和学说完全不同：中国是《民法通则》下的名誉权(含隐私保护)诉讼，不允许被告媒体直接以《宪法》条款(如言论自由)抗辩；美国媒体则主要依靠言论自由(包括新闻自由)抗辩，故而动辄形成宪法诉讼。这两类官司如果放一处研究，就要当心异类不比，不轻易给统计数字下结论。这个问题，我们下面还会讨论。

　　第四个错，则是老先生第二点主张，把《易经》的卦名爻辞视为“汉语汉字的成因”(原话如此)，或“单音字”的起源；以为汉语是“单音语言”，全世界绝无仅有。有道是“无知者无畏”，完全不懂语言学常识(汉藏语系有多少种“单音”的亲属语言？)，还忘了历史：到底是先有汉语，还是先有《易经》？先有《易经》，抑或先有汉字(甲骨文、钟鼎文)？这种错法，叫作次序颠倒或因果倒置。
最后一个错，可称“大胆假设”，亦即胡适博士那句脍炙人口的“大胆假设，细心求证”的前一半。如上文分析，老先生的求证略欠细心；其实，他的“大胆假设”先已出了毛病。理由如下，也是经大学问家阐明了的：

　　从前北大中文系有位王力先生，研究古汉语的权威。文革结束恢复高考招研究生，王先生给新生讲过几堂如何做学问的课，就反对“大胆假设”。当然，大胆加细心，是学者应有的品质。不大胆探索，便难有学术上的突破，而突破通常离不开细致的功夫。但是王先生指出，做研究有个顺序，先归纳，后演绎。而假设(有待证明的结论)须得自于归纳，处于归纳的末尾；不能倒过来，先做结论，再找例证。“大胆假设”如果不是基于充分占有资料的归纳，便极易落空，或误入歧途。上述老先生的三点“大胆想法”即是一例。实际上，爱因斯坦称道的科学实验，也是一个归纳、演绎，即从特殊到一般、再从一般到特殊，如此不断往复深入的认知过程。所以我觉得王先生讲的非常好。我们做研究写文章，将来各位毕业以后办案子、处理法律事务，都会碰上这假设放在哪个推理环节才能有效论证的问题。

　　以上五种舛误，都是现在屡见不鲜的。总结一下，大致有这样几条教训，我想不仅对人文社科，对法律人也是适用的。

　　首先，法律人应该读一点逻辑学。法律工作无论实务还是理论研究都十分强调语言的严谨，即逻辑统一。因此需要训练我们的逻辑思辨，培育一种良好的职业语言习惯，这样可少犯错误。

　　其次，凡论及语言尤其词源，最好查一下专著。一些术语的来历，像“人权”“民主”“宪政”，还有民法原则“公序良俗”之类，论者喜欢追溯到外国或古代文献比如罗马法里去。那自然是不错的。但要注意一点，语词的历史不等于观念的历史。一个词在今天的用法，和它在古汉语或用它转译的某些外国术语的原意，可能有差异。语词的外壳(文字记载)与它所负载的观念之间，也未必是一对一的关系；同样的观念可用不同的语词表示，反之亦然。刚才指出的老先生的舛误，归根结蒂是出于无知----不知中国古人自有一套术语，如墨家和荀子讲的“类”(种属关系)、“故”(条件)、“理”(规律)，用于考察逻辑思维的基本范畴。也不知例如魏晋之际，刘徽作《九章算术注》十卷，“以演绎逻辑为主全面证明了《九章算术》的算法”(《辞海》刘徽条)。只是刘徽的演绎法体系或算法理论，未能发展出《几何原本》那样的严密的公理系统罢了。

　　第三，同学们读书思考和写作，可以再专业化一点。要提倡读原著，啃两三本大部头。现代法律是一门西学，制度架构和术语学说全是西方泊来的。随着中国加入全球化的经济体制和市场竞争，在西方尤其美国的压力下，这趋势恐怕还得继续。好在法学院年轻一代的学者和优秀学生，英语基础大都不错。常听人说，国内法学著作粗制滥造的多，包括一些译作，那就更应该下工夫读原著了。我说英语，而非法语德语日语俄语，是因为全球化之于法律人，说穿了就是美国化----美国化的跨国规范(如WTO框架下的各种协议)，以及各国(包括西欧日本在内)日益普遍的美国化的司法学说与律师实务，从公司上市、专利战略到保障人权(见何美欢，第一章)。

　　法国思想家德里达逝世前一年，有人给他拍传记片。进书房一看，满满一屋的书，就半开玩笑地问他：德里达先生，这么多书，您都看过？德里达回答：哪里，我只读了其中四本，不过读得非常之用心！大概也是开玩笑。但我想，那也是实话。人生有涯而学海无涯，一个人真正能够谙熟运用，据以为自己学术思想根基的书，肯定是为数不多的。

　　提倡读原著，目的是建设中国的法学，解决中国的问题。所以法律人必须脚踏实地，关注现实。结合现实生活中的事例和问题写读书报告，分析法条学说，批判法治意识形态，这顺序不能搞反了。反过来便成了普法教育：从法条的“正确”适用和教科书上的学理概念出发，搜寻、编写“典型案例”，那是糊弄法盲。

　　至于写作，包括硕士和博士论文，我赞同王力先生的主张：写小题目，作大文章。切忌教材式的通论，那是你们老师和老师的老师写的东西，功用不同，属于博导教授的任务。为什么要写小题目呢？王先生给的理由很实在：学生时间紧、压力大，材料消化不了许多。况且论文不是教材，是写给同行专家看的，用不着长篇概论、罗列观点、面面俱到；应当问题导向。不写大题目，方能深入开掘，“牛毛茧丝，无不辨析”(黄宗羲语)，把道理说透；方能提出有意义的理论问题，对学术传统有所贡献。这就是大文章了。

　　总之，各行各业都有它的方法。关于方法，柏拉图有言：课堂上小学生练习拼写单词，是为了记单词呢，还是掌握语法规则？显然，后者更为重要----通过拼写一个个单词，训练一种举一反三的思维方法。所以他说，解决具体问题只是学习的次要目标；若我们相信理性(logos)，就会把最高的敬意留给理性的方法(《政治家》285c)。可见，方法应是法学训练的基础内容。方法是知识、能力，也是程序。你们知道，程序出错，实体结果就往往不能令人信服。对法律人来说，研究问题、提问分析和论证的方法正确与否，便是非常实际的一门技能了。


二零零五年十一月于铁盆斋，原载《北大研究生学志》1/2006


注：本文为节选，原是作者今年十月访问北大、清华、法大及参加浙大“法律与人文”研讨会所做的一次讲座，故保留了讲演的语气。为此，首先应感谢苏力、王振民、方流芳和孙笑侠教授的周到安排和四校同仁一如既往的热情接待与交流。讲稿的修改，则要特别谢谢邓正来、舒国滢、龙卫球、何兵、张守东、汪庆华诸先生的点评和宝贵意见，以及法大法律评论社同学不辞辛苦誊写录音。

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参考书目(以著/编者姓名拼音为序)：
爱因斯坦：《走近爱因斯坦》，许良英/王瑞智编，辽宁教育出版社，2005。
柏拉图：《政治家》(Politikos, etc), Harold Fowler英译，哈佛/罗伯丛书，2001。
何美欢：《论当代中国的普通法教育》，中国政法大学出版社，2005。
刘培育(编)：《金岳霖的回忆与回忆金岳霖》，四川教育出版社，1995。
王力：《谈谈写论文》，载王力、朱光潜等：《怎样写学术论文》，北京大学出版社，1981


冯象：法学方法与法治的困境(中)——法学方法的一般要求
关于法学方法，国内学界已有不少著述，尤其解释学这一块。这儿我想换一角度，针对当前法律教育面临的深重危机，与同学们探讨几个问题。

刚才说到，法律就其正式的名分上的制度架构和术语学说而言，是一门西学，虽然它的日常运作和政策内容不免是本土的。这一套西方进口的知识与话语权，如何用来处理——不仅仅论说，还要解决或掩饰——中国的问题，便是新法治成败的关键。我在《政法笔记》里分析过新法治的一些基本策略及其工具主义原则。不幸的是，工具主义跟大学教育和学术的理想是完全背道而驰的；教育产业化的政策不但助长了本已猖獗的腐败，还从根本上动摇了文革后重建的学位制度和大学的信誉。法律作为热门学科自然首当其冲。形势如此严峻(不用举例，诸位比我明白)，我们对法律人的训练和成长能抱什么期待，对法学方法，又应怎样要求？

我想，至少有这么五点可以讨论：

让我从立法讲起。受过去欧陆“概念法学”和苏联教科书的影响，现时的法律教育大体是立法主导，以法条文字和文本分类来组织学理概念的。这一偏向容易使人忘记，法律从来不是学者头脑的产物，不是由书斋里构想的学说“进化”来的；而是通过一系列远非透明的政治程序，相关利益集团反复谈判交易妥协的结果。诚然，时而有少数学者应邀参与起草或提交修订意见，但那意见一旦进入官僚体系，给个什么待遇？至多被幕僚赏识了，当作一句建言吧。这在主事者眼里，按照官场的逻辑，实在是卑微而不足道的。由此可以得出两条结论：一、法律本身不可能提供解释法律现象的手段即法学方法。相反，法条相互冲突逻辑混乱乃是题中应有之意；法律即使在本本上也不会有完善的一天。二、不同身份地位的人在不同场合对法律的规定总会有不同看法，法条的含义并无一种永持“中立”或“本质主义”的正确诠释(见桑斯坦，页8以下)。干部执法要考虑政策；法官司法须顾及民情；律师出于对客户的义务，只消不违反职业道德，就可以钻法条的漏洞；而学者的任务，则是追究这一切背后掩藏的问题和社会矛盾，并揭示其理论意义。社会批判和理论建构，便是我们法学方法的根基。这是第一要明确的。

第二，表面看来，现代法治的司法推理多取三段论的形式，实质上却是一路循环解释：即从法条中抽出原则和学说，再用该原则学说来分析法条的含义(例如若干要件)、论证其正确或错误的适用(对于剪裁了的案中事实而言)。司法推理其实是一种“非形式逻辑”的论辩推理(dialectical reasoning)，是经常需要诉诸权威、经验、修辞乃至法槌法袍一类“人民民主专政”的象征，才能让人接受的。难怪在实证主义者看来，法律不是别的，就是“主权者的命令”。但是，以政法策略观之，这循环解释却是有特殊功用的。正因为“自说自话”，自有一套定分止争的术语学说，法律才可以抵挡一些政治因素的直接干预，维持“独立”地位，至少在纸面上。这一点，并不因大量法条变为具文而有所改变。

第三，有鉴于此，我们对法律在纸面上的“独立”，它的各色装扮即现代法治意识形态，应保持警觉和适当距离。否则就难以观察法律的全貌，清醒地做出判断、采取行动。换言之，我们在校期间学习的其实有两类知识：一类是教科书上用法条术语和学说搭造的知识，包括司法推理；另一类，是课堂外广阔的社会生活展现的与前者格格不入的经验，以及为揭露事物真相所需的怀疑、反思与批判能力。显然，这两类知识都是法律人应当掌握的。只不过，到目前为止，后一类知识还普遍不受重视。当然，这也是政法体制的一种设计。

所以第四，我希望同学们多做社会调查。我们念法律，接受学术训练，求职谋生学术兴趣之外，无非是为了处理人与人之间，公民、法人与政府机构之间的一些纠纷，包括国家法律所涵盖不了的一部分社会矛盾。多做社会调查，研究现实生活中的问题，有助于我们看清法律的全貌，培养独立思考的习惯。社会调查可以是一手的，也可以是二手或结合文本解读的，视问题类型、资金条件及对象范围而定。但无论取什么方式，必须注重事实和数据的收集、分析。这就有一个立场方法的问题。我举一个例子，清华大学王亚新教授关于民事诉讼改革的调查。

王教授的法社会学研究是开拓性的。他有一篇文章论及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(2002.4.1实施)对民事一审程序的影响，发表在《北大法律评论》，我推荐大家细读。他于实施前后，在全国各地选了两组法院做调研。问卷中有一道题，问如何看待和运用新的举证规则，受访法官可选择答案：(1)如果当事人不能继续举证，即使案件关键事实不清也应判不能举证者败诉；(2)举证责任的分配决定胜负的方法应尽量避免；(3)不应按照举证责任来决定当事人谁胜谁负；(4)其他。

比较两次问卷调查得来的数据，选择答案(1)即肯定新举证规则的人数居多，约占七成，后一次比前一次少2%；而选择否定性答案(2)和(3)的，下降了5%；但取保留态度或不愿说明(4)的，则上升了13%。

两次结果看似相近，肯定和否定的人数百分比都略有下降，但答案(4)大幅上升，如何解释？普通外行的习惯，见了统计数字就急于评价，设法推出一个大而合意的结论。但作者认为：除开两组法院本身可能存在的差异，上述变化也许可用两种矛盾的假说来解释。一是举证责任分配可以决定胜负的观念，已逐渐向审判实务渗透，为多数法官所理解与认同(所以肯定者稳居七成)。二是相反，因为第一次调研正逢《规定》发布不久，学界大力鼓吹之时，法官可能“不假思索”就表示接受(或反对)。而实施后，随着运用中出现问题和困难，便产生疑虑，有所保留了(王亚新，页20)。这是把两组数据加以限定后，审慎考察得出的假说；虽无定论，却令人深思。

同一篇文章再举一例。现代诉讼制度应体现理直者赢或“当胜者胜”的原则。如果一般而言，民事原告“大都持有正当的理由及相应根据”(同上，页21)，原告的胜诉率便可用于验证诉讼制度的公正与效率。作者经调研发现，中国法院样本的统计数据和日本的非常接近；若以败诉方承担全部或部分案件受理费来定义胜诉，则原告的全胜和部分胜诉率相加可高达92%。那么，是否这就意味着中国民事诉讼制度功效正常，和日本一样“当胜者胜”呢？

作者写道：对照现状，原告的高胜诉率可能还有一解。一方面，“是非极为分明”“都会频发纠纷而且诉诸法院，说明了市场秩序的混乱和诉讼制度在间接意义上的无效率；另一方面，原告能够轻而易举地在大部分诉讼中取胜，还可能暗示许多稍有含糊之处的纠纷都未能提交给法院处理，表现的是当事人对民事司法的信任度较低”(同上，页22)。这假说极具洞见——当然，作为假说，如作者所言，下一步的论证需要详细的统计分析支持，并控制变量——揭示了欠透明司法制度的复杂性。同样的数据，在日本可以说证明了“当胜者胜”，但在中国则未必：国情不同，异类不比。

值得注意的是，王教授添了一个注：最先提出这一假说，并试图以案例证实的，是某某(论文见《中国社会科学》2/2002)。他充分尊重别人的研究成果，但同时指出：该项研究由于“基本概念的混乱、样本与母集团关系的模糊、一些关键性推论的不符合逻辑”等等缺陷，“虽然经过了作者口头的澄清与解释，仍很难令人信服”(同上，页22)。这个注，让我们看到了学术标准与学术道德的结合。

可见，正确的方法有时能帮助我们避免道德失误；严格的学术道德必然要求严谨的学术方法。诚然，正确的方法未必产生于道德约束，但道德理想肯定有益于正确方法的培育和求知者的学习。爱因斯坦在悼念居里夫人的演讲中说：“第一流人物对于时代和历史进程的意义，在其道德品质方面，也许要大过单纯的才智成就。即使是后者，它们取决于品格的程度，也远超过通常所认为的那样”(页219)。这话是一点不错的。

强调社会调查，还意味着新一代法律人的知识结构有必要稍作调整；学一点社会科学，如社会学、政治学、经济学，侧重其理论和方法。采取社会科学的视角，借用各学科的理论，不仅可丰富法学方法、拓宽研究领域，还能启发研究者怀疑“政治正确”的法治话语，逆向思维，关注“自说自话”的法条之外，真实世界中规范着人们行为与伦理选择的那些非正式制度和制度间的冲突(见苏力，第八章)：为什么人们选择规避法律？为什么大部分法条形同虚设、纯属具文？具文之下，权益怎样保护，损害怎样救济，国家与社会又如何“共谋”？如此等等，都是亟需认真研究的课题。

最后，与社会调查逆向思维相关，有一个我觉得十分要紧，但许多人不愿谈的问题：法律人要锻炼政治头脑，要讲政治。

一般情况下，学者不应卷入政治。除非转行从政，业余关心一下即可。所谓“术业有专攻”，不懂政治不是问学者的缺点。但是法律和大部分学科有别。现实生活中的法律问题经常缠绕着政治，是政治的延续与变相。不仅如此，有些法律问题如果处理得当，可以促进政治问题向法律问题转化，甚至达成妥善的解决。反之，若应对失当，则可能由此引发政治对抗，造成预想不到的困局。这是法律人要有政治头脑的一层意思。

讲政治还有第二层意思。让我绕个弯，从民国时期三位法学大家说起。

这三位都是有名的学者，恰好又留学于对旧中国法制影响最大的四个国家：吴经熊先生留学美国，然后到德国深造，回国不久即成为学界和政界明星。他对基督教(严格说是罗马教会)自然法传统的阐发，至今仍被人引用。蔡叔衡先生精研刑法，旁及法史法理，是日本留学。王伯琦先生则擅长民法，兼论中西法律文化，为法国留学。暑假中收到许章润教授编的三位的文集，通读一遍，有些感慨。他们说的一些话，我觉得颇有意思，念给大家听听。

一九三三年，吴先生写了篇文章，说中国的传统是“轻法学，贱法吏”(白居易语)。“哪料到了今日，一般人士非但不轻视法学，并且对于一切法律问题觉得大有兴味；茶后酒余时常以法律案件来作谈助。舆论界对于法律更有一种很好的缘分，各地的小报差不多没有一天不载有讼案的描写和批评；海上的大报也多辟有法制专栏，或曰‘法坛’，或曰‘法言’。书坊中之识时务者对于发行法学的书籍无不钩心斗角，互相竞争；法学家当中稍负时望或有一艺之长的……文章大有求过于供之概”——那繁荣景象简直和今天一模一样——于是吴先生大受鼓舞：“我国法学再不能发达，尚待何时？法学的过去属于西洋，法律的将来或许属于中华”(吴经熊，页214)。

那是抗战前的事。到了四十年代中，抗战胜利，情形居然还是跟现在相仿，连说法也差不多，如蔡先生批评的：“法学不出翻译抄袭之境地”，“坊间之法学书籍，尤多粗制滥造之作”(蔡枢衡，页25)；“幼稚得难以形容”(页90)。

另一方面，王先生回忆，一九四六年，哈佛法学院院长、美国社会学派领袖庞德先生应邀来华，国民政府聘为顾问，协助立法，改革法律教育。庞德后来在教育部法律教育委员会上讲话，直言：“以后中国的法律，不必再一意追求外国的最新学理，中国的法律已极完美，以后的问题，应当是如何阐发其精义，使之能适应中国的社会，而成为真正的中国法律”(王伯琦，页77；参见庞德，页309)。

你们看，六十年前，在头号法治国的法学领袖眼里，本本上中国的法律就已“极完美”了，而且法学家文章“求过于供”。

我感慨的是，我在三位前贤的文集里没有看到一句话，哪怕是暗示，那“极完美”的法律连同支撑它的独裁法统、阐释它的“幼稚”法学，业已到了崩溃的边缘。即便是蔡先生——他是把法治看作抗战胜利后“建国事业的一部分”的，希望“把中国法律和中国社会当作法学的对象，从事认识，构成体系”(页93)——也没有着力探究他称之为“法律惟一的根源”的“次殖民地之资本主义性”，及其自我否定的条件与后果。身处法治倾覆的前夜，却与当时中国社会的核心问题，即中国革命的进程尤其革命的政法策略，处于隔绝或视而不见的状态：作为优秀的法学家，这隔绝便是致命的学术缺陷了。

二十世纪上半叶的中国学术，各门学科都有骄人的建树，惟独法学遗产单薄(立法“完美”不算学术，得归功于“翻译抄袭”)。当然不是因为法学家著述不勤，也不能全怪历史的变迁与法统的中断。根本原因，我想还是在学术眼光和政治洞察力；未能跟上时代洪流，参与社会批判而切中大局的要害。

今天，法治的形势与六十年前大不一样了。但法律依然充斥着政治，纸面“独立”，照旧是“政治的晚礼服”；法律人不能不关心、思考政治问题。政治本身通常不是法学家的专长(或者说因人而异)。实际上，法律人讲政治，在多数情况下都无关个人喜好；只因为政治太经常地介入法律运作包括客户的业务，一种职业性政治敏感和经验积累才变得不可或缺了。

二〇〇五年十一月于铁盆斋，原载《法律评论》12/2005

注：本文为节选，原是作者今年十月访问北大、清华、法大及参加浙大“法律与人文”研讨会所做的一次讲座，故保留了讲演的语气。为此，首先应感谢苏力、王振民、方流芳和孙笑侠教授的周到安排和四校同仁一如既往的热情接待与交流。讲稿的修改，则要特别谢谢邓正来、舒国滢、龙卫球、何兵、张守东、汪庆华诸先生的点评和宝贵意见，以及法大法律评论社同学不辞辛苦誊写录音。

参考书目(以著/编者姓名拼音为序)：

爱因斯坦：《走近爱因斯坦》，许良英/王瑞智编，辽宁教育出版社，2005。

蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社，2005。

冯象：《我是呆账我怕谁》，载《法律人》8/2004。

庞德(Roscoe Pound)：《中国法律教育的问题及其变革路向》，载《中国法律教育之路》，贺卫方编，中国政法大学出版社，1997。

桑斯坦(Cass Sunstein)：《片面宪法》(The Partial Constitution)，哈佛大学出版社，1993。

苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社，2004。

王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社，2005。

王亚新：《实践中的民事审判(二)——五个中级人民法院民事一审程序的运作》，载《北大法律评论》6:1，2004。

吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社，2005。

熊明辉：《从非形式逻辑角度看法律推理》，载“法律思想网”(www.law-thinker.com)。

徐昕：《论私力救济》，中国政法大学出版社，2005。

许章润：《书生事业无限江山——关于近世中国五代法学家及其志业的一个学术史研究》，载《清华法学》第四辑，2004。

mmsao

假如，好的小组！

mmsao

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