不可思议的劳动合同法第47条

martinu

今天看新通过的劳动合同法，一路看下来，心情还好，觉得以前的不少明显漏洞现在至少有了条文，等到看到第47条，我停住了，我看了一遍，几乎难以相信自己的眼睛，又看了至少三遍，又看了全文，又看到了全国人大常委会办公厅的劳动合同法新闻发布会的发言，才相信这是明年将要生效的法律条文，不由悲从中来。

1.

第47条如下：

“第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 ”

这个条文意味着经济补偿不得超过当地月平均工资的三倍，并且最高补偿期限不超过12年。
根据第87条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，同样，12个月的上限应当也适用。。这意味着，中国境内雇主只要最多付出当地平均工资6倍的补偿，就可以随意解雇任何员工。

2.

那么这个规定的立法理由是什么呢？ 根据全国人大常委会法制工作委员会行政法室主任李援在劳动合同法新闻发布会上的发言：按照工作一年赔偿一个月的标准，“现在有一些高端劳动者的收入是相当高的，与低端劳动者的差距很大。如果高端劳动者按这个标准，按他的工作年限，要企业支付经济补偿的话，企业的负担很大。所以，按照国际上的一些通例，对这种情况也作了一些最高限额的封顶规定。”

这个理由里有三点可以注意：
（1）如果不限制的话，高收入者的补偿金额将与“低端劳动者的差距很大”；
（2）“企业的负担很大”；
（3）这种封顶规定是“国际上的一些通例”，也就是说与国际接轨。

这三点无一成立：
（1）首先劳动合同法的目标不是社会财富的再分配，不是调整贫富差距。补偿金额的差距源于原有工资水平的差距，这两者的差距都不是劳动合同法所应该和能够调整的。
（2）“企业的负担很大”，这个理由让人哑然失笑。且不论劳动合同法的立法理由是劳动者对雇主在缔约时处于绝对的弱势，故此需要国家之手进行干预。现在，立法者竟反其道而行之，但是，企业负担是否过大是立法者所能够事先判断的吗？它需要立法之手来扶持吗？
（3）“国际通例”之说，李援先生并没有提出具体的出处。恕我孤陋寡闻，这种通例倒是闻所未闻。国际通例的通常制定者美国似乎没有，因为据2006年哈佛法学评论2006年报告的一个Delaware州的一个判决，迪斯尼公司向其某一管理人员（也是劳动者啊）提供了1.4亿美元的中止合同的补偿金，股民告的是董事，而不是合同无效（http://www.harvardlawreview.org/ ... _walt_disney_co.pdf）；德国似乎也没有。我无法想像，任何一个资本主义国家的议员如何就这一条文面对选民和工会的抗议。所以，我实在是非常的好奇，李援先生援引的国际通例到底在那些国家存在？

3.

这个条文在审议的时候就遭到了质疑，比如冯淑萍女士(全国人大常委会预算工作委员会副主任)提出：“但是在一些新兴行业、特殊行业以及特殊的所有制结构的企业是否适用，应再斟酌一下。”冯女士甚至谨慎地提出了一个折衷方案：“也就是说你如果按照3倍支付，也是符合法律的，但是你超过的话，也不违法。”这个方案至少让担心“企业的负担很大”的委员们也应当放心了，因为只要对冯女士推荐的条文稍作修改，企业就完全可以通过合同事先限制补偿额上限。

但是，根据现在的条文，劳动者就连这个合同自由也剥夺了——如果我们按照李援先生的解释，这是一个法律规定的上限的话。

那么，这个条文的真实背景是国际通例吗？“低端劳动者的差距很大”这个说辞的背后隐藏着什么？ 是高收入行业企业成功的政治游说，还是立法者的又一次头脑发昏？

我没有发现最初提案人及其理由，但是，冯淑萍女士的发言透露了一些有用的信息： “这个标准如果针对的是单一的国有企业或一般的普通行业，应该没有太多的问题。。。。过去国有企业改制有个最高限，现在的情况是多种所有制的形式了。。。”

一次较早的草案（2006年3月20日网上公布）在对应条文中没有规定上限，但是规定了另外一种形式的限制“劳动合同终止计算经济补偿时，劳动合同每存续5年，经济补偿减少10%。”针对这个条文，劳动和社会保障部工资研究所研究员孙群义点明了这个条文的背景：“这句话非常关键。它是为了解决国有企业改制过程中出现的另一个问题：工龄长、年龄大的人更愿意解除或终止合同。因为工龄越长，得到的补偿越多。。。这种情况在国有企业改制过程中比较多。”

现在的条文出现在三草和四草中，如果我的估计没错的话，现在的条文是上述较早草案思路的延续，也就是说，这个条文就是为国有企业制定的。从其缘起来说，又是一次国有企业发烧，大家服药的例子。而且，正如上文的分析，大夫又乱抓药了。

4.

当然，对于高收入行业（实际上并不一定高收入，可能只是收入摆在台面上的）的企业来说，这是一个福音。所有月工资超过当地平均工资的6倍的雇员们，你们发抖吧！当然，我会建议他们大打实际履行劳动合同的官司（第48条），即使强扭的瓜不甜！

有什么其他后果和出路，请大家补充。

5.

因为写上面这些东西，我看了一下常委会委员的发言摘登，以及由现今立法制度下产生的各种奇怪条文（方流芳先生有精彩的描述），不禁感到深深的悲哀：首先，为自己——影响我们命运的法律就是这样类似于咖啡吧讨论的结果；其次，为法官——他们必须每天和这些条文搏斗；再次，为这些委员，因为——上帝啊，他们不知道他们在干些什么。

littlekid

[blockquote]问题5：《劳动合同法》第47条有一个关于封顶的赔偿限制，可
能有人就会说，这条对于很多高收入者的保护不是太有利。请问立法
原意和目的是什么？

　　答：经济补偿是我们这次立法过程中，大家非常关注的一个问题。
关于经济补偿，本法规定了标准，原来在制定过程中有一种意见认为，
这个标准面对的是各种类型的，全国各个地方的情况比较复杂，是不
是本法不作规定，然后将来等到实施时由国务院或者劳动行政部门来
作具体的规定。后来审议过程中委员们认为本法作出经济补偿的标准
是非常必要的。我们在制定这个标准时遵循了几个原则：第一个原则，
考虑到我们从实施《劳动法》十几年以来的实际做法。因为这部法颁
布实施以后，要和以前的做法相互衔接，所以第一个充分考虑了现行
做法。第二个原则，结合考虑我国这十几年来，特别是2000年以来，
社会、经济发展状况，实际情况是发展的水平和阶段。第三个原则，
我们考虑了国际上通行的规则和方法。经济补偿是什么呢？经济补偿
是劳动者失去工作，也就是劳动合同解除和终止的时候，有一段时间
他在没有工作、寻找工作、失业期间需要获得一些物质的帮助，他的
基本生活能够得以保证。在这块保证基本生活的所谓的物质是由两部
分组成的，一部分是失业保险，另一部分就是企业要支付给劳动者的
经济补偿。这在世界上是通例，根据每个国家的具体情况来确定经济
补偿的标准和失业保险的水平。

　　这次《劳动合同法》把经济补偿的标准确定为按照劳动者的工作
年限，每工作一年支付经济补偿为一个月的工资，这个月工资的标准
就是解除合同前的12个月的平均工资。不满6个月解除的支付半个月
的工资，如果按照这个标准，现在有一些高端劳动者的收入是相当高
的，与低端劳动者的差距很大。如果高端劳动者按这个标准，按他的
工作年限，要企业支付经济补偿的话，企业的负担会很大。所以，我
们规定对月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍的劳
动者有两个杠杠来限制：第一，补偿的标准不得超过本地职工平均工
资三倍。第二，最多支付的年限不能超过12个月。[/blockquote]

spuer

恩，好贴，人民为鱼肉，法律为刀俎，这并不鲜见

含笑饮砒霜

劳务派遣正式被合法化

但有不少漏洞  

比如 劳务派遣协议 如果合意解除 被派遣劳动者将作何安排？

貌似只能被退回劳务派遣单位享受最低工资标准直至再次被派遣

恐怕最易被利用

另外虽然明文限定在辅助性、临时性或替代性的工作岗位实施

但鉴于 我们的劳动监察部门习惯性的缺位

不容乐观

gjqdzzh

引用第0楼martinu于2007-07-05 05:01发表的 不可思议的劳动合同法第47条 :
今天看新通过的劳动合同法，一路看下来，心情还好，觉得以前的不少明显漏洞现在至少有了条文，等到看到第47条，我停住了，我看了一遍，几乎难以相信自己的眼睛，又看了至少三遍，又看了全文，又看到了全国人大常委会办公厅的劳动合同法新闻发布会的发言，才相信这是明年将要生效的法律条文，不由悲从中来。 .......

分析一针见血、论理丝丝入扣，好文章！

该法第87条似乎更是罪魁祸首。

我们人大的立法委员大概除了自恋、自夸、自我陶醉外，鲜知自省为何物。对于手握法器权杖者谦

逊、内省、战战兢兢、如临深渊，永远是美德。

hw8210

1. 再次，为这些委员，因为——上帝啊，他们不知道他们在干些什么。

复制代码

呵呵,似乎不应该呼喊上帝,叫马克思吧.

仔细看了,很有功力,好文章!佩服老兄.

martinu

多谢各位读文。

在宪政国家，也许应该呼喊宪法吧。我想到，但没有能力说清的是：这样的条文，触犯了我们的宪法权利吗？假设这个条文在美国或在德国，可以援用什么宪法权利来主张该条文无效呢？

含笑兄指出的是一个非常实际的问题，我担心你的方案还是太仁慈了，派遣单位不会乐意让那些人白白“享受最低工资标准”，它们有没有可能在与被派遣人员的劳动合同里约定：劳务派遣合同的终止构成劳动合同的终止条件之一？这样的条文在现在的劳动合同法下是合法的吗，我还没看。

gjqdzzh

就条文来看，似乎并不排斥，劳动者同时请求：1）雇主支付（可能）当地平均工资6倍的赔偿金，2）请求雇主继续实际履行劳动合同。　

因为既然是赔偿金，就不应该排斥继续实际履行合同。当然具体要运用法律解释学详细阐明理由。

不知这样的理解是否妥当？

如果上述二项请求可以同时成立，那么倒也不必太害怕这二个条文所带来的弊端，下次你雇主再找茬，我在提出这二项请求。
　

martinu

引用第7楼gjqdzzh于2007-07-07 03:09发表的 :
就条文来看，似乎并不排斥，劳动者同时请求：1）雇主支付（可能）当地平均工资6倍的赔偿金，2）请求雇主继续实际履行劳动合同。　

因为既然是赔偿金，就不应该排斥继续实际履行合同。当然具体要运用法律解释学详细阐明理由。

不知这样的理解是否妥当？
.......

我担心不可得兼。根据第四十八条，劳动者只能在实际履行和赔偿金之间选一。

“第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

根据第四十六条，经济补偿金也同样以合同终止或解除时方适用。

iamshy

还有一问题,搞不清楚,47条规定是收入高于当地平均三倍的,以三倍计,其计数的最高年限为12年,照此理解,是不是普通员工,即非定义的所谓高收入者就没有经济补偿的最高年限了?

martinu

引用第9楼iamshy于2007-07-18 12:37发表的 :
还有一问题,搞不清楚,47条规定是收入高于当地平均三倍的,以三倍计,其计数的最高年限为12年,照此理解,是不是普通员工,即非定义的所谓高收入者就没有经济补偿的最高年限了?

多谢你提出这个问题。

1、从法条的字面意思来理解，似乎如此，因为47条第2款只有一句，“向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”与前面没有分号隔开，所以不应该视为针对不同人群的不同规定。因此，我文中第1部分的表述并不符合这种解释。

但是，从另一方面来说，这种理解又会导致一个荒谬的结果：假设两个雇员在某单位已经服务24年，但合同终止前一年的工资相差较大，A的工资约为6倍平均工资，B刚接近3倍平均工资，则一旦发生应赔付经济补偿金时，如果A将受47条规定的12个月最长年限限制，而B则不受此限，结果将是，B的经济补偿金将超过A将近一倍。

2、另一种理解：从劳动合同法原先数稿草案来看，这似乎不是立法者的本意。他们的本意有可能是：所有经济补偿金的补偿年限为12年，不论单月金额是否超过3倍。

3、为了避免第一种解释的结果，唯一合理的解释将是，12X3或12X6的总金额将是普遍适用的经济补偿金或赔偿金上限，这样至少可以防止上述案例中的AB补偿倒错。但是，这种解释和文意相差太远。


上述三种解释应当采用那种才算是“正确”或符合“正义”的解释呢？中国的法院有权或将会撇开如此明显的文意解释，而采用第2或第3种解释吗？我无法回答。对于前者，因为如我所主张的，立法本意本身就是错误的，但是后两种解释至少要比第一种解释更为“合理”。对于第二个问题，因为对中国法院的司法解释方法在实际中的运用，法院自身并没有说明，学者似乎也没有作可信的学理归纳，无人可以知晓他们会怎么作。

iamshy

感谢楼上的精辟解释,我个人以为低薪者可能就不受这12个月的限制了,这跟前年起实施的年终奖个人所得税的问题一样,会造成奖金多的最后实到手还不如低的一样.
还有一问题想请教一下:新法实施后存续老合同到期不续签经济补偿金的问题,按理解是如果到期单位不续签,经济补偿金起算日为新法实施后的日子,是不是这样?但如果单位续签后,以后到期再不续签,其补偿金的计算就得从进厂之日起算了.我的理解有错吗?多谢!

energy118

还是当官好啊

martinu

引用第11楼iamshy于2007-07-18 15:29发表的 :
感谢楼上的精辟解释,我个人以为低薪者可能就不受这12个月的限制了,这跟前年起实施的年终奖个人所得税的问题一样,会造成奖金多的最后实到手还不如低的一样.
还有一问题想请教一下:新法实施后存续老合同到期不续签经济补偿金的问题,按理解是如果到期单位不续签,经济补偿金起算日为新法实施后的日子,是不是这样?但如果单位续签后,以后到期再不续签,其补偿金的计算就得从进厂之日起算了.我的理解有错吗?多谢!

我想，你的理解似乎和劳动合同法第97条第3款前半句话的字面意思不相符合，因为合同续签并未终止原合同，而仅仅是原合同的修改，故此续签后的合同仍应视为“本法施行之日存续的劳动合同”，其经济补偿金的起算日应当是2008年1月1日。

劳动合同法第97条第3款：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”

可能的例外是劳动合同法第97条第3款后半句话，即你所在地区施行的地方性劳动法规规定在合同到期的情况下也应支付补偿金，并且这规定被承认为该条所指的“有关规定”，就可以从进厂之日起算。

按照以前全国性的规定，合同到期不续签无需支付经济补偿金；但就我模糊的印象所及，似乎某些地方有例外，对劳动者特别优惠，不续签也支付补偿金。

赞一个。

以我的理解，第一种解释更符合文义，但明显不合理。47条也就是个问题条款

至于补偿和赔偿，并不能同 继续履行 同时 请求

  补偿时间应从新法实施之日起算，但赔偿好像不是的。

第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

neotsu

我不知道补偿若干个月的工资是否是国际惯例，但是在美国，没有。

我见过老板叫过一个人，告诉他，you are fired. 他就去财务公司结算到那一天为止的工钱。

我也见过开会的时候，就某个问题争吵的很凶的时候，Manager说：You may leave the company now.

就这么结束，很简单。我因此也查过，貌似合法。这里再找来贴上。以供参考。

When is it illegal for an employer to fire an employee?

In an at-will employment, the employer may fire the employee for any reason, or no reason at all, with some exceptions. An employer may not fire an employee for discriminatory reasons, such as race or gender. The employer also may not fire the employee because the employee has engaged in a protected activity. Protected activities include complaining of harassment, discrimination or another violation of the law, filing a lawsuit against the employer claiming discrimination, filing a workers' compensation claim, or participating in an investigation of the employer conducted by an administrative agency.

下面是我的译文，草率之间，不会很准确，见晾
什么时候雇主解雇雇员是非法的
在任一个雇佣中，雇主可以由于任何原因，或不需要任何原因解雇雇员，其中有些例外。雇主不可以由于歧视解雇雇员，如性别和种族。雇主也不可以解雇处于受保护行为中的雇员，受保护行为包括申诉骚扰，歧视或者其他对法律的违反，发起针对雇主的关于歧视的诉讼，发起针对雇主的关于赔偿的要求，或是参与了由管理机构执行的对雇主的调查。


反而，是一些中国的法律，条文保护的有些奇怪与无耻。我曾供职于一家高科技外资企业，在解雇员工的时候碰到了麻烦。天津某区的劳动局，拿着当地的红头文件要求“每解雇一个雇员，必须同时雇佣一个xx区的下岗员工”。这个条文的最终解决方案是每解雇一个人一条烟的贿赂。

sloop79

事业单位还是灰色地带

maomaoapple

有高度，更有深度！不错！佩服！