（法谚乱读）违背我意志的行为，不是我的行为

littlekid

Actus me invito factus, non est meus actus. （拉丁文）
An act done by me against my will, is not my act.（英文）

去年，《南方都市报》曾经报道过俄罗斯“猎户座”电视台播出的“斩首录像”：2005年５月３日，密林中一名面带微笑的男青年挥舞着一把利斧，将一名双眼被蒙的倒地工人脑袋生生砍下！经调查发现，录像中的该名男青年系萨马拉市农学院大学生，叫罗曼·贝斯帕洛夫。2004年的一天，罗曼去当地一家乡村夜总会游玩时，和几名当地男子发生了争执，这几名男子对罗曼进行了残忍的殴打。警方后来要求罗曼出庭作证，在出庭前，身为检方主要证人的罗曼竟然遭到了一群当地男子的绑架。绑架者中有一人正是打人凶手的外甥，他们想要报复并恐吓罗曼，因此，也就出现了这骇人听闻的一幕。当地法庭审理此案后认为，录像中那名“行凶”大学生罗无罪，因为他在歹徒“死亡威胁”之下被迫杀人。

在这个看似荒诞的案件背后却隐藏着一个最为基本的刑法理念，即意志的因素是刑法中的“行为”的必要条件。法谚“违背我意志的行为，不是我的行为”与“对于做不到的事，就不承担责任”表达了同一个原理，只是它们的着眼点则恰成对比。前一条法谚就行为者内部的意志而言，而后者则从行为者外部的条件加以判断。经典作家霍布斯曾在《利维坦》中强调过主观意志的重要性：如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情，那么此人可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。然而，我们会在这里发现一个问题。行为人的“意志”应该怎样认定？我们又如何能判定某一行为是否符合行为人的意志？ “意志”仅仅是一种心理的状态，看不到摸不着。俗语说得好，“如人饮水，冷暖自知”，自己杯中的水是冷是热，他人恐怕难以真正了解。这个“他人心”难题几千年来一直困扰着一代又一代的哲学大师。然而法学是一门世俗的学科，有着极强的实践性。我们不能等哲学家彻底解决了问题，再把它运用到法律实践中来。我们需要的是一种客观的或者说可以从外部加以判定的标准。

对行为人意志的外部判断标准的需要促使学者发明“期待可能性”的学说，这一学说根据行为外部的客观条件来判定行为人是否应当承担罪责。期待可能性就是期待行为人在某一条件下实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，就会产生法律责任；反之，则行为人不负刑事责任。如同侵权法中的“理性人”标准，刑法背后也隐约有一个人的形象，这个人既不是英雄，也不是懦夫；他的理性有一定的限度，意志也并非无比坚强。对人性的合理期待，也许正是刑法谦抑原则的一种体现吧。

junzhi

好，写得真不错，其实无论是刑法还是民法中侵权行为，行为在法律上的术语与一般民众理解的行为有着显著的不同，其主要原因就在于法律术语中的行为为加进行为人的意志，可以说，没有行为人意志的行为不能在法律上称之与行为。
补充一点，行为中的意志行为可在其中区分不构成行为与刑法、侵权法中紧急避险的区别，本人认为紧急避险中加害人的对象是避险人，而在认定不能成立法律上行为时，加害人的侵害对象不是行为人，而是行为人行为的对象人。

littlekid

Boni Judicis est ampliare jurisdictionem.（拉丁文）
Good justice is broad jurisdiction. (英文)

美国联邦最高法院第一位首席大法官杰伊曾说过，“过去的历史表明，将正义运送到每个人的家门口的益处是显而易见的，然而，如何以一种有益的方式做到这一点，就远不是那么清楚的了”。大法官的告诫固然意味深长，但有一点却是毋庸置疑的，就是法官必须要运送正义给更多的人。如果我们观察法治发达国家的历史，就会发现他们的法律发达史基本上就是司法管辖权扩张的历史。由于在现代社会，“鸡犬之声相闻，民至老死不相往来”的田园诗生活已不复存在，社会和经济的变迁带来社会角色分化和人际关系的复杂化，在这样的条件下，纠纷自然不可避免地增多。日益增多的纠纷势必要求法院扩大其管辖权，将原本不属于司法管辖的纠纷类型司法化，并尽可能地将正义的福祉运送给社会的各个层面。

彪炳美国宪政史册的布朗诉教育委员会 (Brown v. Board of Education) 案就是这样的里程碑式案件。在1954年的这个案件中，沃伦大法官毅然突破了普莱西诉弗格森（Plessy v. Ferguson）案对黑人在教育上的歧视政策，他这样说道，“在公共教育领域里‘隔离但平等’的原则是行不通的。互相隔离的教育设施本身就是不平等的。”在布朗案的那个年代，大多数的美国人都已赞成废除种族隔离，人们已经不再相信种族隔离有利于黑人，而法院最终也以其强硬的姿态回应了时代和社会的强烈需要。布朗案的依据不在于文本，第十四修正案的措辞依旧是“任何一州……对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护”。法院的依据是社会对正义的呼唤。面对新的社会形势和政治条件，法院不能再继续固守成见，“我们不可能把时钟拨回到修正案采纳的1868年，哪怕甚至是判决普莱西诉弗格森一案的1896年。”

我国目前正处在改革和发展的风口浪尖，社会变迁的剧烈程度恐怕丝毫也不逊色于上个世纪中叶的美利坚合众国。在这个当口，同样需要我们的法官挺身而出，以自身的正义感引导时代的政治和道德风向。可喜的是，我们也不乏布朗案这样的里程碑式案件，居2006年十大影响性诉讼之首的乙肝病毒携带者就业歧视案就是一例。在此案判决之前，不管是政府录用公职人员还是企业招聘员工，乙肝携带者总是受到一定程度的歧视。在这个案件判决之后，多个省份都重新修订了公务员体检办法，《劳动合同法(草案)》中的平等就业权也因此而获得更多的关注。这个案件带来的改变都是令人欣喜的，也正是一个又一个这样的案件，最终塑造了我们的社会及其主流价值观。丹宁勋爵不是说过吗，我们的法官就像个建筑设计师，“整个文明社会正是建基于他的工作之上。”

spuer

好贴呀

gjqdzzh

引用第2楼littlekid于2007-05-30 21:55发表的 广为管辖即正义 :
Boni Judicis est ampliare jurisdictionem.（拉丁文）
Good justice is broad jurisdiction. (英文)

.......

愚见以为，中国的司法如欲徒有更大的作为，固离不开其勇气，更离不开其审慎。

littlekid

引用第4楼gjqdzzh于2007-06-09 01:19发表的 Re:广为管辖即正义 :

愚见以为，中国的司法如欲徒有更大的作为，固离不开其勇气，更离不开其审慎。

谢谢兄的评点。确实，“审慎的扩张”更好些。

当下中国的司法权实在太小，恐怕用“扩张”一词也太过奢侈，本属于司法疆界之内的纠纷却拱手相让，这多少与法治的理念背道而驰。当然，收复失地必要讲求策略，但不管怎样，“次优”目标还是值得期待的。

法呆子

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littlekid

加个威望限制，这可涉及到个人隐私哦

法呆子

呵呵，失礼，敬佩敬佩。

littlekid

引用第8楼法呆子于2007-06-12 08:49发表的 :
呵呵，失礼，敬佩敬佩。

兄台别这样，折杀我了～

gjqdzzh

引用第5楼littlekid于2007-06-11 09:11发表的 Re:Re:广为管辖即正义 :




当下中国的司法权实在太小，恐怕用“扩张”一词也太过奢侈，本属于司法疆界之内的纠纷却拱手相让，这多少与法治的理念背道而驰。当然，收复失地必要讲求策略，但不管怎样，“次优”目标还是值得期待的。

中国的司法权说它大它也很大，看看我们最高院的司法解释，把立法疆界之内的权限揽过来那么多，很多情况下法官在个案的裁量问题上，权力也大得让人吃惊！权说它小它也确实很小，软柿子一个，不管人大、公安或者什么政法委，想来捏就来捏。肖大法官要解决的问题已经超出他的能力范围。司法改革只在法院内部兜圈圈，搞到现在这个模样，再审慎、再扩张恐怕余地也是有限。

大家多说司法腐败，其实最恐怖的司法腐败是最高院的司法解释的腐败，最高院审判委员会这么二三十个人，出个解释可以拘束全国老百姓、各种大小公司、垄断非垄断的企业，司法解释的立法程序太过简陋，容易受到特定利益集团的操纵。

martinu

引用第10楼gjqdzzh于2007-06-15 20:31发表的 Re:Re:Re:广为管辖即正义 :



中国的司法权说它大它也很大，看看我们最高院的司法解释，把立法疆界之内的权限揽过来那么多，很多情况下法官在个案的裁量问题上，权力也大得让人吃惊！权说它小它也确实很小，软柿子一个，不管人大、公安或者什么政法委，想来捏就来捏。肖大法官要解决的问题已经超出他的能力范围。司法改革只在法院内部兜圈圈，搞到现在这个模样，再审慎、再扩张恐怕余地也是有限。

.......

我觉得这些是精妙之处，非常值得深入探讨。为此请问littlekid和gjdzzh两位，另开新帖如何？我建议可以就这些问题调查一下：
- 现在中国的法院明确排除对哪些纠纷的管辖权，在实际上又排除了哪些？
- 明确排除的话，是由谁以什么理由来排除的？
- 实际上（没有成文规定的）排除的，又是由谁以什么理由来排除的？
- 这些排除范围从最高院到基层法院有什么区别？
- 80年以来这些排除范围有没有变化？

上面的调查，明确的限制需要仔细作legal research，但不成文的限制，在法院中有实际工作经验的最有发言权。

我能想起的文献是季卫东先生似乎一两年前发表过有关最高院的文章；2006（？）年yale law journal上有一篇对苏力送法下乡的长篇书评，批评苏力对中国司法运作中的政治因素避而不谈，似乎也可读。

含笑饮砒霜

引用第11楼martinu于2007-06-17 17:32发表的 Re:Re:Re:Re:广为管辖即正义 :



我觉得这些是精妙之处，非常值得深入探讨。为此请问littlekid和gjdzzh两位，另开新帖如何？我建议可以就这些问题调查一下：
- 现在中国的法院明确排除对哪些纠纷的管辖权，在实际上又排除了哪些？
.......

即使有管辖权也可以限制受理的啊 哈哈
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最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知

法明传[２００１]４０６号

各省、自治区、直辖市高级人民法院、解放军军事法院、新疆维吾尔自治区高级人
民法院生产建设兵团分院：
我国的资本市场正处于不断规范和发展阶段，也出现了不少问题，如内幕交易
、欺诈、操纵市场等行为。这些行为损害了证券市场的公正、侵害了投资者的合法
权益，也影响了资本市场的安全和健康发展，应该逐步规范。当前，法院审判工作
中已出现了这些值得重视和研究的新情况、新问题，但受目前立法及司法条件的局
限，尚不具备受理及审理这类案件的条件。经研究，对上述行为引起的民事赔偿案
件，暂不予受理。

中华人民共和国最高人民法院
二００一年九月二十一日
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最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知


最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知


各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

　 经研究决定，人民法院对证券市场因虚假陈述引发的民事侵权赔偿纠纷案件（以下简称虚假陈述民事赔偿案件），凡符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定受理条件的，自本通知下发之日起予以受理。现将有关问题通知如下：

　 一、虚假陈述民事赔偿案件，是指证券市场上证券信息披露义务人违反《中华人民共和国证券法》规定的信息披露义务，在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载，侵犯了投资者合法权益而发生的民事侵权索赔案件。

　 二、人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理。

　 三、虚假陈述民事赔偿案件的诉讼时效为两年，从中国证券监督管理委员会及其派出机构对虚假陈述行为作出处罚决定之日起计算。

　 四、对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。

　 五、各直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院为一审管辖法院；地域管辖采用原告就被告原则，统一规定为：

　 1、对凡含有上市公司在内的被告提起的民事诉讼，由上市公司所在直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院管辖。

　 2、对以机构（指作出虚假陈述的证券公司、中介服务机构等，下同）和自然人为共同被告提起的民事诉讼，由机构所在直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院管辖。

　 3、对以数个机构为共同被告提起的民事诉讼，原告可以选择向其中一个机构所在直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院提起民事诉讼。原告向两个以上中级人民法院提起民事诉讼的，由最先立案的中级人民法院管辖。

　 六、有关中级人民法院受理此类案件后，应在三日内将受理情况逐级上报至最高人民法院。

　 2002年1月15日
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然后是  

最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定


最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定

（２００２年１２月２６日最高人民法院审判委员会第１２６１次会议通过）
法释〔２００３〕２号
http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=42438

含笑饮砒霜

引用第11楼martinu于2007-06-17 17:32发表的 Re:Re:Re:Re:广为管辖即正义 :

我能想起的文献是季卫东先生似乎一两年前发表过有关最高院的文章；2006（？）年yale law journal上有一篇对苏力送法下乡的长篇书评，批评苏力对中国司法运作中的政治因素避而不谈，似乎也可读。

另外 季卫东的此文没有看过
不过想来有点站着说话不腰疼之嫌

他要是在北大任教 而不是在日本神户 量他一样也没那个胆子

martinu

含笑饮砒霜所指出的有管辖权但限制受理，也是我所讲的排除管辖权的意思。

这还算好的，因为还公开出了通知，说了理由，算是明确排除的范围。其他法院不受理的纠纷，现在可以想起的，还有执行计划生育政策产生的纠纷，土地征收。找一找，肯定还可以发现更多。

季卫东先生的文章是2005年写的最高人民法院的角色及其演化（http://article.chinalawinfo.com/ ... asp?ArticleID=29907），似乎没有什么过激之言，所以也无需跑到日本才能站着说出来。

gjqdzzh

引用第11楼martinu于2007-06-17 17:32发表的 Re:Re:Re:Re:广为管辖即正义 :

- 现在中国的法院明确排除对哪些纠纷的管辖权，在实际上又排除了哪些？
- 明确排除的话，是由谁以什么理由来排除的？
- 实际上（没有成文规定的）排除的，又是由谁以什么理由来排除的？
- 这些排除范围从最高院到基层法院有什么区别？
- 80年以来这些排除范围有没有变化？

上面的调查，明确的限制需要仔细作legal research，但不成文的限制，在法院中有实际工作经验的最有发言权。

我能想起的文献是季卫东先生似乎一两年前发表过有关最高院的文章；2006（？）年yale law journal上有一篇对苏力送法下乡的长篇书评，批评苏力对中国司法运作中的政治因素避而不谈，似乎也可读。
.......

上面martinu兄归纳的几个问题点十分的好。

这实际上是一个很好的博士论文题目，即关注中国当下现实，又有理论挖掘潜力。对于以后的司法改革，政治权力的重新合理配置均有重大的意义。再次，更可借以考察中国式的法律思维和论证方式，实务里的惯例、活法。

难的是不但要做规范层面的研究，更要对于法院的各种不予立案受理的裁定书及其理由说明做实证的研究，如果可能的话再做延展性的问卷、访谈。应当十分有价值。

建议littlekid兄考虑就此做篇博士论文。

littlekid

引用第15楼gjqdzzh于2007-06-18 18:36发表的 Re:Re:Re:Re:Re:广为管辖即正义 :

上面martinu兄归纳的几个问题点十分的好。

这实际上是一个很好的博士论文题目，即关注中国当下现实，又有理论挖掘潜力。对于以后的司法改革，政治权力的重新合理配置均有重大的意义。再次，更可借以考察中国式的法律思维和论证方式，实务里的惯例、活法。

难的是不但要做规范层面的研究，更要对于法院的各种不予立案受理的裁定书及其理由说明做实证的研究，如果可能的话再做延展性的问卷、访谈。应当十分有价值。

建议littlekid兄考虑就此做篇博士论文。

.......

gjqdzzh兄说的是，题目确实非常好，昨天我还和同学讨论呢。这个题目做下来的话一定会有很大的收获。

但也有个潜在的危险，一旦走偏，容易政治上出问题，搞得学位都拿不到，^_^

含笑饮砒霜

目前争议比较大的是
交通事故认定书 不在可诉范围之内

martinu

引用第16楼littlekid于2007-06-19 08:18发表的 Re:Re:Re:Re:Re:Re:广为管辖即正义 :


gjqdzzh兄说的是，题目确实非常好，昨天我还和同学讨论呢。这个题目做下来的话一定会有很大的收获。

但也有个潜在的危险，一旦走偏，容易政治上出问题，搞得学位都拿不到，^_^

难道现在风声那么紧了？应当还可以限制在实证性研究的范围内。