法律缺失下，靠什么补位？

法律初学者

由于人类理性的极限，原先制定的法律必然不可能预料到所有社会生活的变化和发展，在很多部门和领域不同程度上出现缺失的情况。比如，翻开报纸，经常看到的标题便是某某领域问题的瓶颈在于立法确失。法律人士也在频繁呼吁立法，完善法律体系。但是，在制定法传统下，法律的保守性似乎就决定了社会生活中的法律总是会出现有所缺失的情况。于是，一个值得深入思考的问题是：法律缺失下，靠什么补位？是靠立法、解释还是判例，抑或是靠自由裁量？
  靠立法？根据立法法第八条的规定，有十类事项必须由法律做出规定，也就是所谓的“法律保留”。这十类事项：（一）由国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚； （五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。毫无疑问，这几类涉及国家的最重要、最基本的制度法律缺失情况下，只能由立法自身来解决。然而，生活中很多法律缺失的情况在是这几类问题之外的，而立法本身是个相对漫长的过程，不可能“及时”解决这些问题。
  靠解释？根据1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，高法、高检的司法解释是对法院审判工作、检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题的解释。不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。可见，解释的作用主要是法律、法规的具体应用问题，是进一步明确界限或作补充规定。解释的基础仍然是现有的法律法规，突破不可能太多。
  靠判例？中国根本就没有判例，有观点认为，中国的司法解释和指导案例制度实际上就发挥着司法判例的作用。这种观点虽然有一定的道理，但是，重要的一点就是普通法中的司法判例是“法官造法”，判例具有的拘束效力，这一点，在司法解释和指导案例制度中并不明显。
  靠法官的自由裁量？只要事先拟定好的法律穷尽不了不断发展的客观情况，就会给法官的自由裁量留下空间。但是，我国，法官的自由裁量是在现有法律规定的范围内进行的。自由裁量应有合理科学的内外部制约和运作机制，应该能在自由裁量的范围内有相对规范的对法律的理解。否则，很容易出现司法尺度不统一，裁判标准不统一，甚至出现了同案不同判的情况。靠法官的自由裁量来解决法律缺失，矛盾比比皆是。
  再回到问题本身上来，法律缺失下，靠什么补位？立法、解释、判例、自由裁量似乎都可以笼而统之的归纳为广义的立法和司法，于是，进一步的问题就变成：法律缺失下，能靠立法或是司法补位吗？答案看起来很肯定，但问题决不如此简单。

梧桐树下的雨

新的法律自从实施就一味着落后。法律不可能把一切都包含在内，于是就出现了法律的缺失。当然在这情况下，就需要立法者抓紧立法，相关部门尽快作出解释，同时还要靠法官的自由裁量。但法官的自由裁量权也不是超出法律之外，他要遵循法律原则，遵循习惯，遵循一个国家的政策，如《民法通则》第六条　民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。再如《民法通则》 第一百四十二条　涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。
　　中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。
　　中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

hw8210

嘿嘿，法律永远会缺失。

我们应该理解的一个基本理念是：法律总有其不适合作用的社会关系，也就是法的调整对象总是有局限性的。

cshlhh

法律总有其不适合作用的社会关系，也就是法的调整对象总是有局限性的。

我所理解的法律在意义上是广泛的，不是不适合使用，而是由于体制、制度、具体文化的种种原因，导致法律应有的作用局限了、失效了。

还要一个理念，法律和法制在中国是两码事。

chinalamp

法律的缺失是任何社会都难以避免的，况且中国的法治建设才刚刚开始，还有很长的路要走。法本身的局限性就包含了它的滞后性，总是出现问题才有对策，即便是很有远见的立法机构，仍然摆脱不了这种天然的桎梏。在中国的具体历史条件下，考虑的不仅是法律缺失下的补位者是什么，思考的也许应该更多。
  小弟浅见，让各位见笑了。

redhat028

中国有足够智慧谈论法律的人不多啊