国外经济安全的跨国并购管制经验及启示

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跨国并购和国际贸易一样，使国际比较利益得到了有效利用，改善了世界福祉，但也应看到，跨国并购的某些行为并不能提高效率。基于有效竞争和其他善意动机而进行的跨国并购对一国的经济发展是有利的，而基于垄断市场或投机动机的跨国并购则应该禁止。西方发达国家一直对跨国并购进行适当的政府干预，其经验做法，对确保全球化背景下的中国经济安全有一定的借鉴意义。

　　一、跨国公司的垄断趋势威胁我国经济安全
　　
　　（一）跨国公司对我国各行业垄断情况
　　
　　跨国公司通过市场控制和产业控制在华投资经营。美欧跨国公司来华投资，设立独资或合资企业，其主要目标是绕过关税壁垒，实行生产“本地化”战略，占领我们的国内市场。跨国公司投资与港台分散小型投资最大的不同，在于投资和产品的系列化。据国家工商总局调查，美国微软占有中国电脑操作系统市场的95%，瑞典利乐占软包装产品市场的95%，美国柯达占感光材料市场至少50%的份额，法国米其林占子午线轮胎市场的70%，米其林以及旗下品牌在各自细分市场上处于主导地位。此外，在手机行业、电脑行业IA服务器、网络设备行业、计算机处理器等行业，跨国公司均在中国市场上占有绝对垄断地位。跨国公司凭借其技术优势、品牌优势和规模经济优势，构筑起较高的行业进入壁垒，不仅控制国内市场，制定垄断价格和瓜分市场策略，破坏市场竞争秩序，损害消费者利益，而且容易制约内资企业成长和技术进步，制约国内幼稚产业发展。
　　
　　（二）跨国公司的垄断趋势直接威胁我国的经济安全
　　
　　跨国公司的垄断直接抑制了中国民族企业的发展。跨国公司对许多行业实现了垄断，其直接的结果不仅是获得了巨额垄断利润，而且使中国企业的民族品牌难以确立。跨国公司的垄断有可能获取关系国计民生的重要行业不宜对外披露的信息，增加了国家的潜在风险。如，长期以来四大国际会计师事务所几乎垄断了我国海外上市企业的全部审计业务，其往往是我国的关键行业，如能源、金融等。通过审计业务，外国机构可以获取到关键行业重要的信息，如我国能源规划的战略布置、国有银行过去不宜被人知晓的资金用途等等。现在这些大量的国家重要经济信息已处于开放状态，使得国家经济安全受到威胁。
　　
　　二、跨国并购管制的经济学分析
　　
　　市场经济的不完全性，造成市场存在缺陷，市场失灵时有发生，政府干预应运而生。凡是存在不完全竞争的地方，政府就有可能推行反托拉斯政策，以促进竞争。在跨国并购过程中会产生潜在的市场份额扩大、市场集中程度增加的可能性，造成对一国市场的垄断，解决途径在于由政府来控制跨国并购行为，防止国内市场垄断。
　　
　　跨国并购和国际贸易一样，使国际比较利益得到了有效利用，改善了世界福祉。但也应看到，跨国并购的某些行为并不能提高效率，尤其所形成的垄断可能引发限制性的商业活动，并助长低效率，而跨国公司却赚得并非出自高效率的超额垄断利润。
　　
　　对规模企业进行管制的思想指导，来自哈佛学派的“结构——行为——绩效”（SCP）市场结构理论。该理论认为，竞争和垄断的根本是市场结构问题，因为企业的市场结构决定其市场行为，进行决定其市场绩效。
　　
　　美国管制政策和立法的变化是与美国管制理论的变化分不开的。以博克、德姆塞兹、波斯纳等为代表人物的芝加哥学派对哈佛学派的“结构——行为——绩效”（SCP）理论提出了强有力的挑战。该学派不承认在市场结构、市场行为和市场结果之间存在某种关系，从而特别反对政府对企业合并进行规模上的干预。认为反垄断法的首要目标在于促进经济效益，因此，对企业合并的分析重点应从市场结构转向经济效益，并以经济效益作为评价和是否干预企业合并的依据。此外，一些研究国际贸易问题的美国青年学者也提出了“新贸易理论”，其核心思想就是：政府应当在资金、技术上帮助本国企业增强国际竞争力，获得国际竞争优势；如果这种帮助能够使本国企业在国际竞争中形成某种程度的垄断地位，就会给本国带来更大的利益；政府还应当通过各种办法防止外国竞争挤占本国国内市场。正是因为美国管制立法指导思想的这种改变直接推动了美国企业并购的繁荣。美国放松对公司并购的法律管制之后，其他发达国家乃至众多发展中国家也开始步其后尘。
　　
　　三、西方国家对跨国并购进行管制的特征
　　
　　（一）各国并购管制制度的共同特征
　　
　　1、并购干预法制化
　　
　　即通过立法确立并购审查的宗旨、原则、执法程序，使政府对跨国并购的干预和审查合法化、透明化。这种高度法制化和透明度的审查制度，既有利于东道国政府将跨国并购纳入该国经济发展的正常轨道，达到吸引外资和保护国内有效竞争的双重目的，又有利于跨国公司的投资决策，降低跨国公司对东道国目标实施并购的政治风险和法律风险。规范化的审查标准、审查门槛、审查程度、审查期限、投诉方式等，也是跨国并购被否决和禁止比例很少的重要原因之一。跨国并购交易和一个国家并购法律的完善程度成正相关关系。美国和英国是世界上跨国并购最活跃的两个国家，也是公认的两个并购法律最完善的国家。
　　
　　2、并购干预有限化
　　
　　统计数据表明，全世界每年发生的大型跨国并购案多达数千起，而被东道国政府完全否决或者禁止进行并购交易的不到0.5%。通过具体的、灵活的、可操作的方法来保证并购的结果不会降低有效竞争，同时也尽可能避免对被并购企业不必要的损失，提高并购效率。当政府审查部门发现并购交易案件有可能降低有效竞争、导致垄断时，往往通过与并购当事者协商的方式对部分资产进行剥离，以使跨国并购交易顺利过关，并且保证被剥离的资产能在市场上成为有效的竞争者。
　　
　　3、特殊行业禁止或限定非控股比例
　　
　　在一些特殊行业中禁止或限制跨国并购是主权国家行使经济控制权的重要标志，同时也成了一种国际惯例。即使是美国、英国等一直标榜实行自由企业制度的国家，也对涉及国家安全等领域的跨国并购予以禁止或对收购的股份予以严格限制，以防外国公司控制这些领域。
　　
　　（二）并购审查制度的个体特征
　　
　　1、审查部门差异
　　
　　在美、英、德、法等国家，所有并购都由该国的竞争管理当局或授权某个政府部门进行审核，适用的是同一个法律；而在澳大利亚和加拿大，则对国内并购和跨国并购分别制定了两套不同的法律和不同的审查部门。
　　
　　2、标准差异
　　
　　美国、德国和法国对跨国并购的审查是基于相对纯粹的竞争标准，有关并购审查的法律没有涉及到产业政策和公共利益问题。但在执行的层面上，并购审查机构在审查跨国并购案件时，除了定义市场的经济意义，相关产品的市场份额，以及并购是否会造成明显的市场集中并阻碍有效竞争时，也会考虑并购所产生的效率提高超过其阻碍竞争所带来的负面效应问题。英国、澳大利亚和加拿大则在跨国并购审查中采纳了综合审查标准——公共利益或净利益。这种公共利益或净利益的审查标准主要包含了竞争政策、产业政策和经济效率的因素。
　　
　　3、程序差异
　　
　　美国、澳大利亚和加拿大对总资产或销售额超过并购审查门槛的跨国并购案件实行事前申报制度；德国则根据不同的门槛标准分别设置了事前申报制度、事后申报制度和事后备案制度；英国和法国在法律上对跨国并购的申报没有强制性规定，但自愿申报和不申报的法律后果不同，一旦审查机构决定对不申报的并购案件进行调查时，则调查程序不受法定期限的约束。
四、跨国并购管制的双边与多边合作
　　
　　目前，国际社会对国际性的并购活动十分关注，并试图进行规范，以维护经济全球化背景下的自由竞争、经济民主和保护消费者的利益。从现有跨国并购管制的形式来看，主要采用单边管制和双边合作与多边协调作法。单边管制主要是通过国内立法（如上文所介绍的各国国内法的规定），在反垄断法中对企业合并进行管制；而双边与多边协调是当今国际社会试图谋求在WTO框架下建立国际性并购管制制度的一种主要途径。
　　
　　（一）双边合作管制
　　
　　国际性并购活动产生的问题可以通过两个国家反垄断机构的合作得以解决。经济合作与发展组织的成员国间就存在两国间缔结的反垄断法实施相互合作的行政协定。如美欧、美加、美澳、德法等国缔结的协定即属此类。双边合作有多种不同的形式，以美国为例，其与别国之间在竞争领域的合作主要有三种形式：其一，双边司法互助条约（MLAT），MLAT协议的缔约方承诺在广泛的刑事领域互相协助，反托拉斯犯罪通常包括在其中；其二，根据美国1994年通过的国际反托拉斯执行协助法案（Act），美国司法部和联邦贸易委员会（FTC）与外国反垄断机构间签定了许多与MLAT类似的双边协定，但这些协定的内容集中在反垄断领域。在互惠和严格的保密条件下，协定双方代为收集和互换用于民事或刑事调查的信息；其三，“积极礼让”协议，根据这类协议，一国的反垄断机构首先对给本国造成不利影响的反竞争行为做出“初步评估”，再将评估和案件材料送交另一国主管机构，在经过互相协商并在该外国机构做出裁决之后，最终决定是否同意外国机构的裁决或者另行做出决定。美国和欧盟、加拿大、以色列等国之间已签订了此类协议。
　　
　　（二）区域性多边合作
　　
　　由于双边合作仍不足以在全球范围内解决企业跨国合并所引起的竞争问题，多边合作的方式应运而生。随着全球一体化的进程，竞争法领域的多边协调趋势日趋明显。在各自的区域范围内，北美自由贸易区（NAFTA）、亚太经合组织（APEC）和美洲自由贸易区（FTAA）成员国之间在不同层面上开展了反垄断合作。经合组织（OECD）和联合国贸易与发展委员会（UNCTAD）是两个长期热衷于在国际反垄断领域发展国际合作的国际组织。
　　
　　（三）WTO框架下对跨国并购的国际协调与管制
　　
　　世界贸易组织是当今最广泛的国际贸易组织，在相当程度上，WTO体制下已经实现了贸易自由化。跨国并购引起的争端应当通过世界贸易组织来解决，这是因为国际贸易和国际竞争之间有着极为密切的关系。因此，只有统一的贸易政策而没有统一的竞争政策，世界贸易组织的政策目标和法律体系就是不完整的。1993年7月，以德国和美国反垄断法专家为首的国际反垄断法典起草小组向关贸总协定提交了一个《国际反垄断法典草案》，希望它能够通过并成为世界贸易组织框架下的一个多边贸易协定。尽管这一草案未获通过，但它对国际反垄断统一法提供了一个框架，具有重大意义。
　　
　　五、西方国家跨国并购管制的经验对中国的启示
　　
　　在考虑经济全球化所得利益的同时，必须重点考虑如何防范跨国并购所带来的中国国家经济安全问题。
　　
　　（一）加紧制订以《反垄断法》为主体的相关法律法规
　　
　　并购与垄断是一对孪生兄弟。反垄断法被称为市场经济体制下的“经济宪法”，我国可以在反垄断法里规定对外资并购的控制制度，以克服跨国并购的负面影响。通过《反垄断法》规制跨国公司的活动，既能做到遵守WTO规则，又能维护国家利益；既能充分吸引外资，又能控制跨国公司的负面影响，这是当前条件下我国的理性选择。
　　
　　（二）通过立法对跨国并购进行必要的限制
　　
　　我国赋予外资国民待遇的同时，也有必要通过立法形式对跨国并购进行必要的限制。（1）行业限制。国民经济要害部门、涉及国家安全和社会稳定的国防、新闻等部门，必须严格限制或禁止外资以并购的方式进入。（2）目标企业限制。在行业中处于举足轻重地位的企业，或者涉及国家机密和国家重点保护的传统技术的企业，应当严格限制外资兼并收购，或者规定较严格的审批程序和标准。（3）并购规模的限制。对于交易金额达到相当规模的外资并购项目，应当予以限制。（4）支付方式与支付时间的限制。外资并购一般应由作为并购方的外国投资者以可自由兑换的货币支付，而且应当在并购生效时即支付全部价款。（5）享受有关优惠政策的限制。企业并购中的一些特殊优惠政策和财政补贴，不适用于外资并购。
　　
　　（三）规范外资并购审批制度
　　
　　由于跨国公司并购是新生事物，我国还未建立一套专门的跨国并购审批制度。仅有的规定也太过原则，相当零乱，无法操作，而且存在审批权限过于下放、审批权行使混乱、审批环节过多、程序繁琐、效率低下等弊端。在外资并购的审批范围上，除了对“购买”股权或资产的外资并购方式进行审批外，也应将非按现有持股比例的股份认购、股份消除、认购配股及转配股等致使外商取得企业一定控制权的行业的外资并购纳入审批范围。外资收购我国上市公司的，还应当报中国证监会审批，并应遵守有关信息披露的规定。外资并购项目在立项时就应先进行产权界定和资产评估，并由国有资产管理部门出具文件予以确认。
　　
　　（四）建立我国国家经济安全防范体系
　　
　　第一，要确定一个负责国家经济安全的部门。该部门职能主要有：监测、预测并报告国家经济安全形势；制定《国家经济安全战略》，定期提出《中国国家经济安全报告》；从国家安全角度提出我国参与经济全球化的具体方针、政策和策略；依据国内外经济形势的变化，适时提出我国防范和应对损害国家经济安全的具体措施。第二，要建立国家经济安全的联席会议制度。该联席会议应由国务院领导同志主持，由国家发展计划委、商务部、安全部、国防部等国务院主要部门参与。第三，建立我国国家经济安全预警指标体系。该指标体系的功能在于及时反映国家经济的异常征兆，适时采取措施，将显性或隐性的损失限制在最小的范围内。第四，建立必要的储备和保障体系。目的在于将国家安全遭到损害时的经济损失减至最小，防患于未然。
　　
　　（五）合理确定股权定价，防止国有资产流失
　　
　　我国上市公司的国有股权是不能上市流通的，所以在当前政府从市场中逐渐退出的政策大背景下，如何确定国有股权的转让价格是一个很关键、也很难以把握的问题。如果外资直接收购上市公司国有股股权，在净资产的基础上进行竞价购买，可形成较为公平合理的市场价格。目前最有可能造成国有资产流失的是对上市公司控股股东股权的收购。由于可供参照的价格少，转让的透明度又相对较低，因此可能带来国有资产流失。按照跨国并购的通常考虑，要使一项收购国外公司的投资方案被接受，就必须有能力以比收益的现值低的价格收购目标公司，目标企业的价值必定被低估。由于我国评估业在无形资产评估方面的技术、能力与国际上的差距，国有资产中无形资产的流失可能会相当严重。因此，如何确保评估的科学性、合理性，建立完善全面的股权市场，是一个重大课题。