对一道司法考试题目答案的置疑

junzhi

对一道司法考试题目答案的置疑

甲有四匹马要卖掉，便对乙方说：“你牵回去试用一个月，满意的话你就买下，价款5000元。”乙牵走四匹马，未付款。根据民法原理，请回答下列问题。

4。试用期间乙将马4卖于乙，乙与丁之间买卖行为的性质如何？

（A）有效行为 （B）无效行为 （C）效力未定的行为 （D）可撤销的行为

（司考 2000年试卷三81到86题）

司考答案 C 效力未定行为

解析 《合同法.》第51条规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权，该合同有效”本题中，在试用期间，乙尚未取得标的物的所有权，其对标的物的处分是无权处分，依法该处分为效力未定。所谓效力未定，是指合同虽已成立，但是是否生效不确定，只有经过特定当事人的行为才能确定生效或不生效的合同。



本人对此持否定态度，认为乙与丁之间的买卖行为的性质为有权处分，是有效行为。理由如下：

  试用买卖又称试验买卖，其性质是以买受人经试验而认可标的物为停止条件的买卖合同。

在试用买卖中，其以买受人认可标的物为生效条件，所以试用买卖合同的效力完全取决于买受人，买受人即可在试用期间对标的物认可，使合同生效，也可对标的物不认可，使合同归于无效。而当买受人在试用期间认可标的物后，合同生效，因为标的物已由买受占有，所以合同生效之时，标的物的所有权转于买受人之手（简易交付）。

  买受人对标的物的认可行为是民事法律行为。而民事法律行为的形式有明示和默示两种，在默示形式中又可分为推定形式与沉默形式，所谓推定形式指行为人并不直接用明示的形式进行意思表示，而是通过实施某种行为来进行意思表示。即可已说，买受人可以不用明示的方式而仅用某种行为来表示对标的物的认可。

   在本案中，乙在出卖马于丁时，虽然没有对甲明示对标的物的认可，但是从其卖马的行为可推定其认可了标的物，甲乙之间买卖合同已经可生效，那么此时马的所有权已转于乙，乙是有权处分，所以乙与丁之间的买卖行为应属于有效行为。

  我国的法学教科书也大多承认了这一规则，陈小君老师的《合同法学》在试用买卖这一节写到“试用人全部或部分支付价款或就标的物为试验、检验以外的行为时如将该物转卖或转租的，虽未明确作出认可的意思表示，也应视为认可。

hw8210

作个沙发，今天困了，明天看看能不能答。
这个回复似乎有灌水的嫌疑。


嗬嗬，我已经考虑过了，我个人的看法见5楼，希望大家多讨论。
              ————hw8210 4月16日补记

zqfhzm

如果说乙把四匹马，一起卖给了丁，我同意楼主的看法，乙与丁的合同已经生效，因为对于乙与甲间是否最终完成买卖由乙决定（这也是楼主的意思）。

但是对于乙只把马4卖与丁，乙与丁间的合同是否生效，则有探讨的余地。即马4仅仅是试用买卖合同标的物的一部分，乙把马4卖与丁，可以看作他对马4的认可，但不等于对其他马的认可，况且马4仅为合同标的物的四分之一，在重要性上还远未达到对整个标的物认可的程度。在确认乙与丁间合同的效力时就有了解释的空间。首先，要照顾哪一方的利益，出卖人甲？买受人乙？还是第三买受人丁？试用买卖合同中，起决定地位的应为买受人乙，他可以决定是否购买。当然买受人乙的行为而使甲产生信赖的也应保护甲的信赖，而使买卖成立。单纯乙把马4卖与丁，并不必然对甲产生信赖上的影响。如果侧重保护买受人乙的利益，可以把乙与丁间合同看作效力待定，是否对第三人丁承担责任，在于乙自己的选择。不过，对于丁而言，合同效力待定对其利益保护是不确定的，从丁的角度，似不应认定为效力待定。然而为了保护第三人丁，是否就能够否定试用买卖中买受人乙的意思，其否定的理由也是不充分的，在两个合同中，乙与甲的合同是个前提。

  上述只是自己的不成熟的看法，看似简单，仔细分析起来有点复杂。

littlekid

引用第1楼hw8210于2007-04-15 23:49发表的 :
作个沙发，今天困了，明天看看能不能答。
这个回复似乎有灌水的嫌疑。

请参看我的签名档
小心哦～

无法之天

先看一下此题前两道的答案解析：  
  甲有四匹马要卖掉，便对乙说：“你先牵回去试用一个月，满意的话你就买下，价款5000元。”乙牵回了四匹马，未付款。根据民法原理，回答下列问题（这里择其前二问分析）：

（一）、设马1在试用期间于某日放羊时被洪水冲走，该损失应由谁承担？

（二）、设马2在试用期间生下一匹小马，该小马应归谁所有？

分析：此题涉及试用买卖。对第（一）问：马1在试用期间被洪水冲走的损失由所有权人即出买人甲承担。根据《合同法》第170条、171条及《民法通则》第72条之规定，在试用期间，该买卖合同虽已成立但未生效，其风险转移不适用《合同法》第142条之规定。其风险应由原所有权人承担。第（二）问：生下的小马由出卖人即原所有权人甲享有所有权。



楼主所帖第四题，“试用期间乙将马4卖于丁..........”，并非试用期满，此期间乙没有明示购买或以付款（行为）默示购买，因此“乙将马4卖于丁”的行为是无权处分行为，乙丁的买卖行为需经所有权人甲的追认而生效，故认定该交易行为是效力未定的行为 。

hw8210

其实关键就是楼主认为，乙将马转卖给丁这个行为构成“作为的默示”，产生的法律效果就是：转卖行为表明乙同意购买甲的马，甲乙之间的“试用卖马”合同生效，同时所有权转移给乙（简易交付），因此乙的转卖行为是有权处分。

我只能说，在实践中，试用买卖合同一般都订有所有权保留条款，约定即使试用人表示购买，但在未付清全部价款前，标的物所有权仍归出卖人所有。因此，同意购买的，需同时支付全部价款。这种做法的依据是：《合同法》第一百三十四条：　当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。
一般分期付款的买卖合同也会有类似规定，实际上是一种担保。

本题中，题目说明“牵走了4匹马，未付款”，因此，就算乙的转卖行为构成了“同意购买甲的马的作为的默示”，根据所有权保留条款，乙也不能取得所有权，除非付清价款。所以，从这个角度，本案的答案是无权处分、效力待定。

但至于乙的转卖行为到底是不是构成“同意购买甲的马的作为的默示”，则是一个对“法律行为”形式的解释问题，法律行为是否必须采纳一定的形式，要看法律有无明文规定。没有明文规定，则口头、书面或其他能真实的表达意思的方式都可以（民通56条）。
对于默示，包括作为的默示（推定行为）和不作为的默示（沉默行为）， 《民通意见》第66条规定：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

此处主要涉及推定行为的认定，假设试用买卖合同中没有所有权保留条款，我个人认为，那么转卖行为可以被视为表达了“同意购买”的意思。此时，就其转卖的马匹，是有权处分。

当然，也有可能法官认为，要么明示同意购买，要么通过付款这一特定方式表示同意购买，其他行为，比如转卖，不能被视为推定其愿意购买，因此试用买卖合同未生效，所有权不转移，乙的转卖行为当然就构成无权处分了。
法官如果是这种意见的话，我也接受。

hw8210

对了，假如是无权处分的话，转卖行为是效力待定，但是丁如果是善意第三人的话，应当是可以适用善意取得的规定。

chrdjs

印象中，2000年还没开始公布答案吧。
建议：1、考察下各类参考书在该题上的一般回答；2、比较你所看到的答案与一般答案的异同；3、质疑之，并拓宽你讨论的适用面（可能是通过质疑该观点而实现对学界某一通论的质疑，反之亦然，抑或第三条道路），呵呵
民法是外行，收声

梧桐树下的雨

司考是2002年才考的,怎么你给提前两年了.此题应为C ,因为甲乙之间的合同没有生效,两者之间的合同只有到一月后才能确定,在此期间,乙可以不买甲可以不卖.乙可以默认对马四想买了但不能认为甲就可以卖啊,

天大地大

同意二楼看法，5楼的解释不够好。
是试用合同。甲要约的内容是卖四马，共价5000元。若已将四马悉卖与丁，将可认为对甲的要约默示承诺，有效。然而，已只将马4售与丁，只能能得出已默接受马4。就马4，甲与已之间没有任何要约与承诺，其生效依赖于甲认可。
所以，本合同是效力待定合同