浅论宪法司法化

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宪法司法化是我国宪法发展的一种必然的趋势，其在一定程度上影响着我国宪政与宪法学的未来。那么什么是宪法司法化呢？从我国宪法学界比较普遍的认识来看，所谓的宪法司法化，主要是指宪法作为法院裁判案件的直接的法律依据。因此宪法司法化在纯理论意义应由两个维度组成：第一个层面是：在没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关是否能直接适用或引用宪法条文作为依据？而第二个层面是：在司法机关在对个案审理的过程中能否对有违宪疑义的法律规范的宪法性问题进行审查并作出判断？对于后者，因其涉及到宪法监督与宪法审查问题，所以笔者不想在此做更多的讨论。在此笔者只想针对宪法司法化的第一个层面在2001年其齐玉苓案﹡之后的一些问题进行一点理论上的讨论。在此基础上，本文讲的宪法司法化与宪法司法适用同义。
宪法可否司法化？在我国现有体制下，宪法司法化是否可以适用？笔者认为在这个问题上，应涉及到我国宪法中的三个问题：一、宪法如何定性？宪法与公民的关系是什么?宪法与普通法律有着明显的不同，如果没有对宪法有一个正确的定位，那么所谓的宪法司法化也就无从谈起。二、宪法可否调整公民的行为，因为这里讲的宪法司法化是以公民受宪法规范调整而相应地产生的，如果公民没有这个主体资格，那么宪法司法化毫无意义。三、法院在宪法司法化的过程中的职权有那些，我国现行法律体制对宪法司法化有哪些影响或者说在我国现行体制可否实现宪法司法化。
以下，笔者就从这三个问题，讨论一下宪法司法化。

一、从宪法概念开始谈起
如何对我国宪法进行定性？那必定要从我国宪法学对宪法概念的理解开始谈起。因为要对一件事物进行定性，那么它的概念就是其重要渊源之一。
回顾中国宪法学的发展，我国宪法学界对宪法概念的理解经历了两个重要的阶段。在建国初期，受马克思阶级斗争论的影响，宪法被认为成“宪法是国家的根本大法，是民主制度的法制化，是阶级力量对比的表现”①等。笔者认为，随着革命和改造年代的远过，剥削阶级作为一个阶级已经被消灭，阶级斗争作为主流的年代已经远去。所以，在这种情况下，再坚持原有的定义已经不再合时宜。因此，笔者在此不再想讨论这些定义的问题，而想着重讨论一下近二十年来，我国学者对宪法概念的新定义和在此基础上对宪法的定性问题。
近二十年来，随着中国改革开放的成功，社会契约论也逐步深入人心。在此基础上，我国学者纷纷对宪法展开重新定义，以求对宪法的实质展开研究。如：“宪法是规定国家权力和公民权利分配、行使的具有最高法律效力的根本大法。”②“宪法是调整公民权利和国家权力的部门法”③等。笔者认为这些对宪法概念的定义主要是从宪法的三个基本属性为之成形的。一、根本法属性。宪法是我国的根本大法，具有最高的法律效力。二、“限”权本质。宪法的固有本质应为确立国家权利的实现形式，规范国家权力运行。三、保障权利本质。宪法最主要、最核心的价值在于，它是公民权利的保障书。
在此基础上，我国有些学者把宪法定性为公法。认为宪法只是规范和限制公权力的部门法，对此笔者不甚赞同。当然，宪法一定是公法，但是它不是私法吗？或者说它只有公法本质而没有私法本质吗？而且笔者认为这样的定性片面的理解了宪法概念且对宪法内容概括不全，其理由如下：
一、把宪法归纳于公法之内与宪法的根本法属性相悖。根本法属性是宪法的根本属性。而如果宪法是根本法，是母法。按公私法划分的理论，它就不应只是公法，也应是个私法，并且是统领公法和私法的最高法，或者说它既不是公法，也不是私法④。众所周知，宪法是其他法律产生的根源与基础，一切的法律都是根据宪法或宪法精神来制定的。那当然私法也不例外，而如果说宪法只是公法，那么私法如何产生呢？或者说一部私法却是根据公法或公法精神来制定的，那么其如何体现私法自治呢？众所周知，现代划分公法与私法的一个重大意义就在于实现私法自治。
二、将宪法归纳于公法与其保障权利的本质相悖。现代宪法最主要、最核心的价值在于：它是公民权利的保障书。⑤为此在现代成文宪法中普遍有着公民基本权利一章，而公民基本权利很多都是私权利领域里的事。如果宪法只是公法，那么对于这些权利，又如何得到保障呢？当然有人会说这些权利是针对国家的，其义务主体是国家。不错，公民基本权利在本质上仅有国家取向，主要是针对国家的受益权，如受教育权、劳动权等，其义务主体是国家，是国家为履行对公民提供社会福利和公共服务责任而设置的权利，因此它是针对国家的请求权，是一种相对权，但这种相对权可以随社会发展衍化为一种对世规范，类似于私法中的“债的物权化”，在解释上可以称其为“相对权的绝对效力”。⑥因此，这些权利在义务主体上不仅是国家，也涉及私人主体。
有些人会奇怪，有些国家的宪法典中并没有明确表明公民的基本权利（如美国），那么其是否就没有这一内容。答案是否定的。我们说，宪法应分为成文宪法、观念宪法和现实宪法。在西方有些国家虽然并没有在成文宪法上明确标明公民基本权利。但是其天赋人权理论深入人心，在人们之中形成了观念宪法，其在一定阶段也会通过宪法惯例和宪法判例而存在于现实宪法中，以达到保障公民权利的目的。
至此，笔者赞成中国某些学者提出的“那种认为宪法属于公法的时代早已结束”。⑦应该说宪法不仅是公法，同时也是私法。它在社会生活中不仅起着公法的作用也起着私法作用，它是一种混合法，或者说它是处于公法与私法之上的法律。

二、公民是否能成为违宪主体
公民是否能成为违宪主体，长期在我国的宪法学界存在二种学说。一、广义违宪论。此观点认为一切违法行为都是违宪行为，公民理所当然的是违宪主体。二、狭义违宪论。此观点认为宪法是规范国家权力的法，公民没有资格成为违宪主体。在此笔者不赞成“广义违宪论”的观点，认为公民不能成为也不应成为违宪主体。其理由有二。
一、在社会契约论的基础上，我国有的学者认为“宪法是人民给政府制定的契约，它是人民用来规范约束政府权力，防止政府权力滥用，保障公民基本根本法。制订宪法的目的是限制国家不得为非，并让政府明了和承担保障公民权力的义务。”⑧笔者基本赞成此观点，宪法在社会中应起着两个基本作用，一是防止民主产生的多数人的暴政，使少数人的权利也可以成为权利。二是防止与人民订立契约的政府变质，使其按其产生的目的——保障人民的基本权利而运转，以实现宪法的终极目标——使人民获得安全、平等、民主、效率的社会生活。从此看来，宪法的真正目的并不是在公民和国家机关之间分配平等的权利与义务，而是要设置宪法关系中的绝对的权利与绝对的义务，由此可见公民成为违宪主体并不是宪法制定的目的。
二、公民不能成为违宪主体的另一个原因是公民没有宪法责任能力（既违宪能力）。认定某一行为违宪的根本目的在于为基本权利遭到侵害的当事人提供宪法救济，而追究违宪的宪法责任是实现宪法救济的基本途径。因此，具备宪法责任能力是享有违宪主体资格的基本条件。在我国的宪法典规定的违宪制裁措施有：撤消或改变、不批准违宪案、罢免违宪责任者的职务和责成纠正。国家机关具有这种宪法的责任能力，如果对其行使公权力作“违宪”判断，它有能力承担这一宪法后果。而公民没有这种能力，因为就算对公民作出某些“违宪”行为的判断，而且判定令其承担违宪责任，他也不可以也不可能承担这类责任。而如果侵权公民不能承担违宪责任，被侵权方的权利得不到救济，要其作为违宪主体则没有任何意义。
由以上两点可以看出公民不能成为也不应成为违宪主体。
那么，既然公民不能成为违宪主体，是否宪法就不能调整公民之间的行为了吗？答案是否定的。因为公民虽然不是违宪主体，但是他却是宪法关系的主体。宪法关系是指按照一定宪法规范，在宪法主体之间产生的，以宪法上的权利义务为基本内容的社会关系。而其最核心的关系是国家与公民之间的关系。由此可见，公民是宪法的关系主体应是毫无疑问。据此，宪法亦可以调整公民间的行为。
有人会问：一般来说，法的关系主体就是法的责任主体（即违法主体），如民法的关系主体就是民法的责任主体，而宪法的关系主体与责任主体怎么可以分开呢？笔者认为，这是宪法有着一定的特殊性，“其原因在于国家或国家机关在宪法关系中享有权力和承担义务，公民享有宪法基本权利和承担基本义务，国家或国家机关作为宪法关系的一方所承担的责任在宪法里有直接的制裁形式，而公民的违宪一般是由其他法律加以调整。”⑨从而可以看出，正是由于宪法自身所具有的弱制裁性，才产生宪法责任主体（即违宪主体）与宪法关系主体所分开的情况。
那么宪法应如何调整作为宪法关系主体的公民之间的关系呢？我们可以从齐玉苓案中法院的813批复可见一二，该批复写道：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担相应的民事责任。”其首先说明齐玉苓的宪法规定的受教育权应受到保护，任何人不得侵犯和破坏（这说明宪法可调整公民之间的关系）；而另一方面，被告应承担的是民事责任而不是违宪责任（这说明被告不是违宪主体）。可见在具体案件中宪法的作用应只是在公民之间纠纷的处理上起着定性和价值判断作用即宪法在判决的结论部分只解决定性问题，不解决定量问题，定量问题由其他法律解决。这有这样才能满足宪法在司法化过程中的适用问题。当然，宪法在司法中的使用还需满足许多条件，如只有在宪法有明确规定，而且具体法律还没有规定等，笔者不再一一论述。

三、宪法司法化中法院的职权
在2001年齐玉苓中，我国宪法学界对法院在其中的职权存在一些重大的争议，这其中主要的争议存在于人民法院是否在案件的过程中解释了宪法及在中国现行体制下，人民法院是否有权解释宪法。以下，笔者从这两个方面探讨一下宪法司法化中的法院职权问题，并对以后的改革提出自己的一些想法。
在齐玉苓案中，最高人民法院是否解释了宪法呢？让我们回过头重新打量一下该司法解释，该批复中写道“经研究我们认为根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯了齐玉苓依据宪法享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”对这个问题持否定态度的学者认为：最高人民法院在其中并没有解释宪法，充其量只是提到宪法内容而已。因为其在司法解释中并没有对宪法条文作任何实质性的解释。而要解释宪法就要具体阐明受教育权在本案中的具体内涵或者基本原则⑩。
笔者对此并不赞同。因为解释权与审判权应是紧密联系在一起的。可以说一经行使了审判权或者对某些事情进行了法律上的判断时，它必定在其中已经行使了解释权。试问，一个没有解释权的法院工作人员，没有在国家机关层面上理解法律条文的内容，那么它以国家机关名义对具体案件作出的法律定性判断又如何具有说服力呢？在本案中，既然最高院在具有法律效力的司法解释中提到宪法规定的受教育权，那么它必定在司法层面上已经解释了受教育权的具体内涵或基本原则。所以，笔者认为在此案中，最高院已经有意识或无意识的解释了宪法。
那么，最高法院是否有权力去解释宪法呢？或者说在现行的中国法制体制下，人民法院可否解释宪法？近几年，在宪法司法化的浪潮下，我国有些学者纷纷重新研究我国的法制体制，提出了人民法院可解释宪法说，试图在现行体制下突破传统观点。其理由如下：在我国，人民法院组织法第4条规定“人民法院独立审判，只服从法律”行政诉讼法第3条规定“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”第4条规定“人民法院审理行政案件，以事实为依据，以法律为准绳。”民事诉讼法和刑事诉讼法也作了相应规定。在此，对法和法律应作广义的解释，而宪法也当然是“法”和“法律”的一部分。⑾
笔者认为这种观点虽然有利于我国宪法司法化的进程，但其在学理上是不正当的。理由有二：一、在我国，宪法与一般法律是严格区分的，宪法是母法，是其他法律产生之本，而一般法律应作狭义解释，为全国人民代表大会及其常委会通过的法律规范。如果对法律作广义的解释，则必然导致如“宪法根据宪法产生”这类法理上的混乱。二、在法律上，对于公权力规则是“法无明文规定（授权）不得为之”这恰然与公民权利“法无明文禁止（限制）不得惩之”的规则相反。而我国宪法典中明确规定解释宪法的主体是人民代表大会常务委员会（当然人民代表大会享有当然的解释权），而人民法院没有被宪法明文授权，所以当然不得为之。
至此，我们可以看出在中国现行的法律体制上。人民法院是没有在宪法司法化过程中的宪法解释权的。而其在未经人大常委会解释宪法的情况下，独自适用宪法进行司法解释在一定程度上也是违宪的（所以在齐玉苓案中最高法院已经违宪了）。然而，这样的法律体制也在社会生活导致了一些负作用。因为一方面，权力机关不受理公民和法人的宪法控诉，也不受理国家机关之间就权限不明的争议，使得宪法解释权脱离了现实生活层面。另一方面，宪法和法律没有明确国家机关提请人大常委会解释的程序，当法院需要解决具体案件或者行政机关在行使权力的过程中，需要对宪法的条文原则精神进行阐释，却没有提请人大常委会解释的程序。这一现状是导致我国宪法对公民权利保护不足的重要原因之一。⑿
所以，笔者认为要进行必要的修宪。应赋予法院解释部分宪法条文的权力（主要是公民基本权利的权力）。其原因有三：一、如果法院拥有解释宪法部分内容的权利，那么它在司法过程中就可以直接适用宪法，以实现宪法司法化，用以保障公民的基本权利。二、权力机关对宪法的监督实施起了重要的作用，但在审查范围上仅仅限于法律法规和其他规范性文件，法院在涉及到公民基本权利案件中如果能够直接适用宪法，在客观上扩大了宪法监督的范围，从某种程度上说弥补了我国现行宪法监督体制的缺陷。三、在全国人大常委会解释宪法难以启动的情况下，应充分发挥其他国家机关尤其是法院在宪法监督实施中的作用，以保证宪法在我国的社会生活中真正体现根本法的权威。⒀

四、结语
一条法律、一条规则只有在法院的适用下，才能调整公民在社会中的生产、生活，从而达到其作为“法”的价值——调整社会的正义。宪法作为“法”中的一员，其价值也只有在法院的适用下才能体现其价值。而且宪法至高无上的地位和权威只有在具体适用中才能得到落实。否则，将宪法高高挂起，只能是空头的宪法。宪法、普通法律、司法判例和司法解释处于一种互动关系中，如割裂他们之间密不可分的关系，则只会牺牲宪法的权威。
由此可见，宪法司法化是一种趋势，它如同“民主潮流，浩浩荡荡，顺之者昌，逆之者亡”。它是宪政和宪法在人类社会中发展到一定时期必然产生的机制。诚然，在中国的现阶段，宪法司法化在理论上和体制上还有着明显的不足，但这并不能阻止宪法司法化向我们走近的步伐。
最后，笔者想借用本人在学习宪法中的座右铭作为本文的结语：“法终归是‘以理服人’的。否则就很难说清‘法大于权’的威力，只有为强权是从了。所以就法论法总有局限性，我们应该从保护人民的利益出发，从群众的疾苦出发去，探索救济方法，忠诚的以人类追求正义的精神，不畏强权，而不懈的积累、更新如何预防权力被人类弱点所滥用的根源、技术方法。”⒁