非法证据排除规则与民事诉讼

sunky2008

【内容提要】自最高人民法院(1995)2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》始，以2002年4月1日开始实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》为标志，非法证据排除规则在我国民事诉讼中确立起来。然而，实务中对该规则一直有所误解，而且，非法证据排除规则在民事诉讼理论中一直是研究的薄弱点，学术界也鲜有专门文章讨论，以致产生套用刑事诉讼中的非法证据排除规则的思维与实践。本文从三个方面探讨该问题：一是在民事诉讼中适用非法证据排除规则的诉讼法理依据；二是民事诉讼中私自收集的证据“合法”的立法与司法空间；三是非法证据排除规则在民事诉讼中应该有哪些例外与修正。

【正 文】

作为认定案件待证事实的事实和材料的证据，有合法证据与非法证据之分。广义上的非法证据指“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料”，（注：柴发邦：《诉讼法大辞典》，四川人民出版社1989年版，第505页。）其非法性包括收集证据的主体不合法、证据形式不合法以及收集证据的程序不合法。狭义上的非法证据指违反法定程序和以非法手段取得的证据。本文的研究对象是狭义上的非法证据。

一、民事诉讼非法证据排除规则的确立与法理

证据在法律上的基本特征是合法性、真实性和关联性。在诉讼法学界，通常认为证据的关联性是证据证明力（证据材料对案件待证事实进行证明的效果和程度）的基础，而证据资格或称证据能力（证据资料能证明待证案件事实的法律上的资格）则与证据的合法性相关。

非法证据排除规则指如果没有法律的例外规定，法院不得以非法证据作为查明事实和裁判案件的依据。该规则源于美国，其设立的最初目的是禁止和纠正警察的不良、违法行为，并作为实现美国宪法第四修正案的保障手段。1911年12月21日，美国密苏里州一名州警察在没有逮捕证的情况下，在一家快递公司将该公司员工威克斯逮捕。另外几名警察在没有办理搜查证的情况下来到威克斯的家，在其邻居帮助下找到威克斯的房门钥匙并将房门打开，扣押了威克斯的书、信件、现金等财物，而后将这些物品交给了美国联邦执行官。其后，这些物品被交给美国联邦地区检察官。检察官以威克斯涉嫌通过邮件发展非法赌博等9项罪名对其提起公诉，密苏里西部管区联邦地区法院受理了此案。在一审中，威克斯提出对其不利的证据系警方非法破门而入所得，违反了宪法第四和第五修正案的规定，但法庭驳回了威克斯的异议，判决其监禁刑并交纳罚金。威克斯不服，向联邦最高法院申请调卷令，联邦最高法院对此案进行了审理，9名大法官一致同意撤销原判、发回重审，并裁定非法搜查和扣押所获得的证据不得在联邦法庭上使用。由威克斯一案，非法证据排除规则在美国正式确立。（注：何家弘编：《美国证据规则》，中国检察出版社2003年版，第166页。）而1968年美国的《综合治理犯罪与街道安全法》进一步规定，除非侦查机关出于对重要犯罪的侦查需要，申请法院签发窃听证，禁止法院以非法窃听取得的录音资料作为证据使用。（注：杨宇冠著：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第36页。）此后，非法证据排除规则理论经过近百年的发展，不仅适用于联邦系统法院，也适用于美国各级各类法院，不仅适用于刑事案件，而且适用于民事案件和行政案件（当然，其适用情况有所不同），并最终确立于集三大诉讼证据规则为一体的《联邦证据规则》第403条。

大陆法系在诉讼中对证据的资格不作特别限制，其对事实的认定主要基于法官的自由心证，没有形成英美法系证据规则中广泛意义上的排除规则。但是，大陆法系各国几乎共同设置的一种排除规则就是严禁采用非法手段收集证据。在法国，私下对他人谈话进行录音，属于侵犯他人人格权的行为，为法律所禁止。在意大利，民法典将录音录像片资料归类于书证，该国民事诉讼法规定，非法获取的书证在诉讼上不能采纳为证据，从非法被拘留人那里获取的材料或陈述在诉讼上也不能采纳为证据。（注：毕玉谦著：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版，第206页。）在日本，判例对以非法手段采集的视听资料的证据资格持否定态度，这是基于这样一种理念，即发现实体真实要与当事人之间的信义和程序上的正义理念相协调。于是有关判例认为：“搜集证据采用严重违反社会公德的手段，限制他人的精神和肉体上的自由等带有侵犯人格的方法去搜集时，这本身就是违法，因此不得不否定其证据能力”。（注：（日）兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》（中译本），法律出版社1995年版，第108页。）

非法证据排除规则的起源是为限制和禁止警察等公权力机关在行使职权、进行取证时对公民人身权等权利的侵犯，但侵犯公民合法权利的主体不限于公权力权关，也不限于刑事诉讼。在民事领域，民事私权主体在取证时同样会侵犯其他私权主体的合法权益，而且所侵犯的民事权益并不一定小于在刑事领域公权力机关侵犯的合法权利。所以，非法证据排除规则在民事诉讼领域的适用是理所当然的。

民事诉讼中的非法证据排除规则与刑事诉讼中的非法证据排除规则一样，都直接体现了程序的人权保障普遍价值（强调人格尊严，体现公正、文明、民主和法治观念），也集中体现了程序正义的独立价值（制约实体法，制约个别性权利，所产生的裁判结果容易得到社会公众的认可和尊重，也容易为当事人从心理和行为上予以接受）。非法证据排除规则是程序法，程序法是公法，违反非法证据排除这一程序规则“是对整个社会的程序性权利的践踏，是整体性的践踏；与此相反，违反实体性规则只是对个案的实体性权利的践踏，是个别的践踏……”。（注：叶自强：“论程序法的独特价值”，载《诉讼法论丛》第四卷，法律出版社出版，第323页。）如果对以侵犯他人合法权益和违反法律禁止性规定的方法取得的证据仍予采用，“虽然可以为某些个案获得实质真实提供便利，但却是以牺牲程序的正当性和损害国家利益、社会公共利益和个人权利为代价的”，（注：李国光编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第444页。）其必将鼓励人们为了赢得诉讼而不惜侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定，这不利于国家法治目标的实现。试想，如果认可公民的隐私权被非法侵害，那么就得认可以同样手段对任何民事主体的名誉权、商誉权、肖像权等人格权及财产权的侵害；如果采纳一个民事主体以公共利益为理由、以非法手段所得的证据材料，那么，就得采纳任何民事主体以非法手段所获证据材料……结果，正当与神圣的目的因非法手段产生的是一系列的价值悖论。相反，否定非法证据的可采纳性，“从个案来讲，可能使程序公正优于实体公正，但从整个社会来讲，却昭示了人们该做什么，不该做什么。”（注：金友成、傅雪峰著：“视听资料证据合法性界定理论研讨综述”，载《法学》1998年第3期。）在此意义上，否认非法证据的证据资格，是对程序的尊重，是对整个社会程序性权利的尊重。所谓两利相权取其重，两害相权取其轻，这种选择对被侵害人可能是不公正的，但对整个社会普遍人权来说是很重要的，是法治社会必须付出的代价。

不采纳非法证据也是法律真实的要求。法律真实指裁判人员运用证据认定的案件事实应达到法律所规定的视为真实的标准。法官认定事实和裁判案件依据的是法律真实而不是自然事实。原始状态下的自然事实，如不通过法律规定的程序和规则进行审查、判断、认定，就不能产生法律上的后果，也就是说，在法官通过对证据材料的审查、判断来最终认定民事案件的过程中，应当设置相应的制度、规则作为其程序保障机制。这种机制不但是对法官自由裁量的限制，也是对当事人取证的规范，它理所当然地对任何民事主体通过各种手段所采的证据进行“过滤”。

通过以上分析已经清楚：在民事诉讼非法证据排除规则面前，即使是具备真实性与相关性（证明力）的证据材料，也不能否认其所用手段的侵权性，也不能认可其所取证据材料的证据资格。

二、民事诉讼中私自收集的证据的合法性空间

不采纳非法证据，固然有其诉讼法理依据，问题是：如何认定民事诉讼中的非法证据？更为实际的问题是：审理相关案件的司法倾向如何？另外，目的的合法性是否可以决定手段的合法性和免责性？对此问题，人们既有浅层次的误解，也有较深层次的误解。其中，浅层次的误解主要有两次：第一次是对最高人民法院法复(1995)2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下简称《批复》），第二次是对2002年4月1日开始实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）；较深层次的误解则一直都存在。而由这几种误解形成的观点是：从《批复》到《证据规定》，民事主体私自取证的合法空间是由紧到松、由窄到宽。

（一）

我国民事诉讼法虽然没有对非法证据是否需要排除作出明确的规定，但1995年最高法院在《批复》中指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”

我国法学界一般认为《批复》第一次确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则和判断标准，并从两方面来看其意义：

从积极的意义上看：(1)《批复》明确确认了证据的取得必须合法，是对证据合法性的正面肯定，也是从操作层面上第一次提示了证据合法性的内涵，对于防止非法取证，保护公民的基本权利，维护社会信任关系，具有重要的意义。(2)从更深刻的意义上看，《批复》实际上确认了我国民事诉讼中的正当程序原则。我国的司法审判历来存在“重实体，轻程序”的传统，实质正义的追求往往蜕变为追求功利性质的结果正义，对以程序上非正义的手段来达到所谓的结果正义视为理所当然，其结果不仅强化了诉讼模式上的职权主义，而且实用主义、主观主义盛行，违反程序正义、侵害公民权利的事件屡有发生，从根本上危害了法律正义。所以，《批复》对确立程序正义的价值理念，恢复人们对法律正义的信念有重大意义。(3)我国法学界一般将证据的合法性作为证据资格来看待，而证据材料是否具有证据资格主要取决于法律的规定，只有法律上允许其为证据，某种证据材料的证明力才有实际意义。（注：黄松有编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第342页。）

从消极方面来看，《批复》对非法证据判断标准的规定过于苛刻和严厉，即将录音资料的证据合法性标准限定在“对方当事人的同意”。这种做法，无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型的存在价值，因为在实践中，一方当事人同意对方当事人录制其谈话作为证据保全的情形是极其罕见的。放弃了对私自录音录拍的合法性审查，既影响了当事人举证权利的正当行使，又不利于发挥在审判过程中的审查核实职能，而且，对私自录音不加分析、一概排斥的做法有可能导致对案件事实的认定不清，发生错判。（注：潘福仁、陈福民著：“私自录音的证据效力研究”，载《民事诉讼制度改革研究》，中国法制出版社2001年版，第106页。）

《批复》对确立非法证据排除规则的意义是深远、巨大的，其对私自录制视听资料的取证主体造成的“心理创伤”也是不言而喻的，然而，事实并不像上述观点那么简单。在审理有关案件的司法实践中，出现的是两种并不一致的认定证据方法和判决结果：一种是，将《批复》中的精神作为一种普遍性规则来遵守。1999年11月25日，福建《海峡都市报》以《夜宿湖美，应召小姐说：这里全省最安全》为题，披露了记者暗访湖美大酒店的经历。报道说，记者下榻这家酒店后，就有几批小姐先后打电话来骚扰，称可以提供色情服务，并称“如果有什么事的话，警察会通知我们酒店”……湖美大酒店认为此报道严重侵害了其名誉，遂向当地法院提起民事诉讼，而报社向法庭提供了暗访时做的录音。法庭对此录音不予采纳，理由是依据《批复》，录音资料要征得对方同意才能作为有效证据。（注：陈堂发著：《授权与限权：新闻事业与法治》，新华出版社2001年版，第241-242页。）另一种是，法庭确定证据非法与否并非仅仅考虑录音是否经对方当事人同意。在一起继承案中，原告诉被告乘养父病危神志不清之际，胁迫其立下遗嘱继承了本应由原告继承的房屋。庭审中，被告提交了录音磁带，经当庭播放，表明被告养父虽病重，但神志清醒。法庭最终采纳了该磁带作为证据。本案对私自录音证据所采取的慎重态度，对于查明案件事实真相，依法作出公正裁判起到了关键作用。（注：潘福仁、陈福民著：“私自录音的证据效力研究”，载《民事诉讼制度改革研究》，中国法制出版社2001年版，第109页。）

审判实践中，上述两种判例的数量虽然并不成比例（前者明显高于后者），但其存在的确是不争的事实。

其实，不仅仅是司法实践的不一致造成困惑，在法理上，《批复》也是容易引起争议的一个司法解释。首先，《批复》仅仅规范了“偷录”行为，并没有对“偷拍”等手段加以规定——这的确不是钻司法解释的文字漏洞，因为我国是成文法国家，法官不可以造法；而且，该司法解释也仅仅是一个针对具体案件的批复性解释，对这种批复再作扩张性解释，于法无据。其次，“未经对方当事人同意私自录制其谈话”的含义也有两种解释：一是录制者私自录制他人之间的谈话，二是录制者私自录制自己作为一方当事人的双方彼此间的谈话。而法学界有学者认为，只要具备以下三个条件，私自录制的资料也具备合法性、有效性：第一，录制人自己作为其中的谈话人；第二，谈话内容应限于具有法律意义的民事行为或活动，涉及个人隐私或他人商业秘密的除外；第三，手段合法，即不得采取任何欺诈、威胁、利诱等恶意方式。（注：毕玉谦著：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版，第212页。）因此，将《批复》对私自录音的规范理解为是对未经对方当事人同意私自录制视听资料乃至所有其他私自取得的证据材料的全面禁止规范，既没有法律依据，也没有法理依据，是基于扩张性理解基础上的第一次误会。再次，除《批复》外，并没有任何法律规定私自录音违法，该批复显然并不符合诉讼法理。

由此，可推断出两种结论：在我国司法实践中，或者说非法证据排除规则和判断标准并没有因为《批复》得以确立；或者说非法证据排除规则和判断标准并没有因为《批复》得以正式、普遍地确立。

（二）

《证据规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”由于涵盖了包括录音、录像等一切手段在内的私自取证方法，还由于表达的明确性，《证据规定》显然比《批复》有更广泛的普适性。所以说，在我国司法实践中，非法证据排除规则到《证据规定》的实施方得以最终确立。

《证据规定》开始实施后，一些学者认为对以私自录拍等手段获取的资料放宽了证据资格的审查，但这种感觉又是一种误解。

事实上，《证据规定》虽然摒弃了将“对方当事人同意”作为私自录音（拍摄）所获资料合法性判断标准的规定，而代之以不得“侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定”作为条件，但它仍属原则性规定，不仅非法证据排除机制（对证据材料提出异议的主体、程序、时限等）并未确立，其具体的合法与非法的界限仍有待进一步明确：首先，什么是侵害他人合法权益？从民事侵权理论的角度，对其判断标准就存在争议。侵权理论在侵权构成上有三要件说（过错、损害事实和因果关系）和四要件说（过错、损害事实、因果关系和违法），（注：江平编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第755页。）而理论上的最新发展认为，上述构成要件并非侵权行为的构成要件，而是损害赔偿之债的构成要件，侵权的构成无须损害后果，甚至无须主观过错，因为权利的存在有其客观界限，只要越过这一界限，即使并未出现任何损害后果，仍然构成侵权。其次，是对合法权益范围的界定。公民的绝对权利如人格权（生命权、健康权、身体权、人身自由权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、隐私权、荣誉权）、身份权、所有权、债权、知识产权等都是合法权利，对这些权利的侵害都属于侵权。再次，违反法律禁止性规定中的“法律”范围是什么？因为对法律可以作很宽泛的理解，既包括宪法和法律，也可包括行政法规、规章和条例以及地方性法规等等——也就是说，对取证者而言，可能到处都有“雷区”。

由此看来，人们可能再次误解了《证据规定》的含义。从《批复》到《证据规定》，民事主体私自取证的合法空间不是由紧到松、由窄到宽，而是由松到紧、由宽变窄，至少，取证的合法空间没有变宽。

（三）

许多人以为，公共利益是违法取证的保护伞，只要是为了公共利益，以非法的取证手段获得的证据就具备证据资格，公共利益与公民的人格权发生冲突时，前者优先，或者说，目的的正当性、神圣性可以决定手段的合法性和免责性，使非法取证行为得以合法化。

一般来说，民事诉讼中法庭对非法取证造成（手段意义上）的侵权的处理，即对这种手段侵权与否的判定，通常不受公共利益的影响。比如在美国，记者偷录偷拍时涉及公共利益的，其报道结果可能不会侵犯被采访对象的隐私权等人格权，但即使在此情况下，记者的偷录偷拍仍然可能侵犯对方其他权利。1992年，美国广播公司为了调查北卡罗来纳州食品连锁巨头食狮公司的卫生情况，曾派出采访人员到该公司任职，利用售货员的身份，偷拍了公司食品的储运存放过程，并将偷拍到的镜头在电视上播出，致使该公司股票暴跌，销售锐减，全国88家连锁店面临倒闭危险。该公司以“非法侵入”和“对雇主有不义之举”为理由向法院提起诉讼，并要求支付巨额赔偿。法院于1997年1月判处食狮公司胜诉，因其采访手段欠妥，要求美国广播公司支付补偿性损失赔偿费1402美元和惩罚性损失赔偿费550万美元。1997年8月，法院将惩罚性损失赔偿费减至31.5万美元。（注：郭镇之：“新闻记者的自我保护和自我约束——北美国家关于新闻采访中涉及隐私权的若干法律规定”，载《中国记者》2001年第1期，第46页。）这一案例的引人注目之处在于，起诉者并不追究新闻的真实性（因为是真实的），而只对新闻的取材方式提出异议。

总之，不仅非法取证所获材料不具备证据资格，其行为本身也可能会承担法律后果，只不过这种法律后果可能不是否认因此而形成的证据材料的资格，而是追究取证者实体法上的责任，（注：樊崇义、温小洁、赵燕著：《视听资料研究综述与评价》，中国人民公安大学出版社2002年版，第87页。）如侵犯他人隐私权、住宅安全权、安宁权、通信与通讯秘密权、财产权等的责任。

三、民事诉讼非法证据排除的例外与修正

《证据规定》确立的非法证据排除规则仍然是一个比较严格的标准。作为严格的程序规则，该规则保障的人格尊严和程序正义在个案中有时不可避免地侵蚀实体正义，所以，在保障基本的人格尊严和程序正义的前提下，对严格的非法证据排除规则应该有所修正和限制，以在某种角度和程度上恢复个案中受到过分侵蚀的实体正义，保持程序正义与实体正义之间的相对平衡。

事实上，即使在非法证据排除规则的发源地美国，20世纪80年代以后的许多案例也都修正或限制了非法证据排除规则，并确立了四种例外情形：一是善意例外，指警察持“合法”手续收集了证据，但事后发现所持“合法”手续有程序瑕疵，如果警察事前并不知道该手续有瑕疵，即主观上出于善意，则该证据资料应被采纳。二是公共安全例外，指在紧急情况下，警察为了保护公共安全，在剥夺犯罪嫌疑人一定程序性权利的情况下取得的证据资料，应被法庭采纳。如警察在抓获一名犯罪嫌疑人时，该嫌疑人作案所用手枪被藏匿在某个地方，按美国有关法律规定，警察在讯问嫌疑人手枪的隐匿地点前，应告知其请律师、保持沉默等程序性权利，但为了不使那支手枪再对公共安全造成危害，警察可以不告知其这些权利，直接讯问手枪的隐匿地点，被查到的手枪在法庭上应该被采纳为证据。三是必然发现例外，指如果公诉方可以证明证据通过其他合法渠道必然能够发现的话，非法搜集的证据仍然可以采纳。四是独立来源的例外，指如果公诉方能够证明警察发现证据的过程独立于侦查中采取的违法程序，此类证据可以采纳。如警察非法强行进入某私人住宅，一眼就看见了放在客厅里的毒品，但警察没有动毒品就撤出该住宅，留下人在附近监视，在申请了搜查令后再来取走毒品，这些毒品在法庭上应该被采纳为证据。除了上述四种公认的例外，还有一种反驳证人的例外，指一些非法取得的证据可以在法庭上被用作反驳被告人的证据。（注：李国光编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第84页。）

在民事诉讼中，民事主体私自取证可能造成的也只是权利对权利的侵犯，相对于受到权力侵犯的权利主体而言，受到权利侵犯的权利主体（即取证对象）有较强的能力和较多的手段进行私力救济，而刑事诉讼中的非法证据排除规则是为了严格限制强大的国家机关权力对犯罪嫌疑人合法权利的侵犯——即使是这么严格的规则也有例外，那么在民事诉讼中，非法证据排除规则的例外也合情合理。

《证据规定》所确立的非法证据判断标准仍然是一个比较严格的标准，为在某种角度和程度上恢复个案中受到过分侵蚀的实体正义，保持程序正义与实体正义之间的相对平衡，我国民事诉讼中非法证据排除规则可借鉴上述美国刑事诉讼中的几种例外：

第一，就善意例外而言，如果取证者有证据表明其事先并不知道是以非法的手段进行的取证，如其误以为进入的是公共场所而实际上进入了私人领域，且客观上也没有造成较大的侵权，则其所获资料可以被采纳为证据。

第二，就必然发现例外而言，如果取证者可以证明非法获取的资料通过其他合法渠道必然能够取得，则所获资料可以被采纳为证据。

第三，就独立来源例外而言，如果取证者可以证明先经由非法渠道获取线索，尔后经由合法渠道获得证据资料，则资料可以被采纳为证据。

第四，就反驳证人的例外而言，取证者可根据诚实信用原则，以非法获取的资料在法庭上反驳原告。

除此之外，笔者以为，在民事诉讼程序中有关取证者非法获取资料的采纳问题上，对非法证据排除规则的修正与限制还应从以下几方面考虑：

第一，根据取证主体的违法程度和证据材料的证明力给予法官有限的自由裁量权。对于证明力小的非法证据材料，无论违法程度轻重，一律不予采纳；对于通过轻度违法取得的证明力大的证据材料，可酌情采纳。

第二，非法取证对象行为的合道德性、合法性和犯罪性。1.如果取证对象的行为只涉及道德问题而不涉及违法或犯罪问题，因非法行为的危害通常高于非道德行为的危害，故非法取证所获资料一律不具备证据资格，不能被法庭采纳。2.如果取证对象的行为只涉及私权范围内的违法即民事违法，如违反合同的行为，非法取证所获资料也不具备证据资格，不能被法庭采纳。这是因为：私权是民事主体可以处分的权利，即使一方当事人有违法和侵权行为，对方当事人也可以不予追究，此时，即使是作为享有权力的主体原则上也不应干预，何况，取证者在民事诉讼中只是权利的享有者。3.如果取证对象的行为涉及公共利益与公共秩序的非犯罪性违法，此时，以非法对非法，两者危害孰大孰小难于衡量，所以非法取证所获资料仍不具备证据资格，不能被法庭采纳。4.如果非法取证对象的行为涉及犯罪，非法取证所获资料在一定条件下具备证据资格，应该被法庭采纳。这是因为，我国每一个公民都有同犯罪行为作斗争的义务，刑事诉讼法第二条规定：本法的任务之一是“教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争”。但是，在取证者以侵入他人住宅等非法手段进行取证时，取证对象进行的必须是明显的“犯罪行为”（如正在以暴力严重伤害或杀害他人），而且，取证者此时必须是在紧急情况下来不及报警又无力制止，而确信他此时的行为是惟一的取证可能。因为，民事诉讼程序取证者无权替代警察进行侦查（我国刑事诉讼法规定，只有公安机关和检察院享有侦查权）；再则，确信被取证对象进行犯罪行为只是一种主观看法，因为是否是犯罪行为只能由法庭最终判决；还有，如果取证对象确信不至于被判处犯罪，其完全有可能起诉取证者侵犯其住宅安全权、隐私权等权利（虽然这种情形在司法实践中极其少见，但理论上是可能的），而如果法庭判决取证对象无罪，取证据者仍须对非法侵入等侵权行为承担责任。

第三，取证对象是否自认。诉讼过程中，如果取证对象对非法取证者的资料没有异议，该资料应该被法庭采纳。在此情况下，取证对象的认可已经使这种资料转化为当事人自认，而自认可免除一方当事人的举证责任。

第四，取证对象是否默认。如果取证对象在取证者非法取证后明知此事而不予反对，说明其放弃了自己的民事权利，视为对非法取证的默认，取证者所得资料可以被法庭采纳。

第五，非法取证时有无无利害关系人在场。如果有并证实取证过程真实的，取证者所采资料可以被法庭采纳。

需要再次强调的是：以上的所有例外与修正中所谓的“应被采纳为证据”，并不能否认取证对象起诉取证者侵犯其隐私权、住宅安全权、安宁权、通信与通讯秘密权、财产权。