万国突破班担保法讲义

Barry

担保法讲义

第一部分  第12章
第一节      担保物权的概念和特征
一、担保物权的概念
担保物权有抵押权、质权和留置权。
抵押合同、质押合同。
二、担保物权的特征
是他物权。
不受约定和登记担保期间的限制。
与诉讼时效的关系：
《担保法解释》第12条。
例1
       A （债权人）          B(债务人)



                 C（物上保证人）

第二节      抵押权
一、抵押权的概念和特征
二、抵押权的设立
（一）抵押合同的内容
流押的禁止。《担保法》第40条、66条。
流押条款无效，不影响其他条款的效力，属于抵押合同、质押合同的部分无效。
（二）抵押登记
《担保法》第41、42条的规定。
1．生效主义。
2．对抗主义。
（三）抵押权的标的（抵押物）
1．可以抵押的物（动产和不动产，流通物和限制流通物）。
例2      
铁轨抵押。
1．不能抵押的物（《担保法》第37条）。
《担保法解释》第52条：“当事人以农作物和与其他尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。”
例3      
小麦的抵押。
（一）抵押权的范围
抵押权的范围可以从两个角度讲。
抵押物的范围。
（1）抵押权的效力及于抵押物的全部。
（2）抵押权的效力及于从物。
两个独立的、在使用上有配合和被配合的物。
《解释》第63条：抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时候，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”——比如船浆是借来的。
（3）抵押权的效力及于补偿金。
例4      
及于保险金。
（1）抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物。
《解释》第62条。
（二）抵押权的设立，不得侵害他人的利益。
例5
        A(债权人)          B（侵权人）



                C（债务人）

《担保法解释》第69条：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部财产或者部分财产抵押该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，有损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”
一、抵押权当事人的权利
（一）抵押人的权利
占有、使用、收益和处分权。
收益：
扣押之前的孳息归抵押人收取，扣押之后的孳息由抵押权人收取。
处分：
（1）再抵押与重复抵押。
——清偿的顺序。《担保法》第54条。
例6
以手表作抵押，不论是否登记，都从签订之日起生效。
（2）转让抵押物。
（3）出租抵押物。
（二）抵押权人的权利
1.抵押物的保全。
2.优先受偿权。
优先于债务人的其他债权人而受偿。
抵押权无效，仍然可以进行财产保全。
二、抵押权的实现
（一）抵押权实现的要件
1．抵押权有效存在。
2．债务已届履行期，债务人不履行债务。
（二）抵押权实现的方法
1．拍卖。
2．折价。
《担保法》解释第57条第2款规定：“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第74条、第75条的规定。”
例7
         A            B
  （第一顺序抵押权人）     （第二顺序抵押权人）



              C（抵押人）
1．变卖。
一、抵押权的终止
1.      主债权消灭。
2.      抵押物灭失。
3.      抵押权实行。
二、特殊抵押权
（一）共同抵押
共同抵押是也称为总括抵押、连带抵押。是指为担保同一债权在数个财产上设定的抵押权。它的特征是一个债权人（共同抵押权人）,数个抵押人。（数个抵押权并存）
《担保法解释》第75条第1款规定：“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。”第2款规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”
第一款适用于第三人与债务人抵押的情形；第2款适用两个以上第三人抵押的情形。
例8
担保人的内部约定不能对抗债权人。
            A（债权人）        B（债务人）



                      C、D
                （物上保证人或保证人）
（一）最高额抵押
最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
（二）财团抵押
是指将企业现有的财产作为一个整体设立抵押。
担保法第34条第2款的规定。
财团抵押与共同抵押的不同之处，在于抵押人的数量不同。

第三节      质权
一、质权的概念
质权，是债权人通过占有质物或权利而担保其债权优先受偿的权利。我国担保法规定的质权包括动产质权和权利质权两种。
二、动产质权
（一）动产质权的设立
1．订立质押合同。
2．交付质物。
以实际交付的财产为准。因为质押合同是实践合同。
（二）动产质权当事人的权利和义务
1．质权人的权利。
（1）占有质物。
（2）收取孳息
（3）质权的保全
（4）优先受偿权。
2．出质人的权利。
（1）索赔权。
（2）要求提存权。
（3）要求提前清偿权。
（4）要求返还质物。
（5）追偿权。
三、权利质权
（一）权利质权的设立
1．订立质押合同
2．“交付”、“登记”、：“记载”。
（二）权利质权的标的
权利质押的标的，只能是财产权利。具体来说以下权利可以质押 ：
1．汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单。
2．依法可以转让的股份、股票。
3．知识产权中的财产权。
4．依法可以转让的债权。
5．不动产收益权。
（三）权利质权人的权利和义务

第四节      留置权
一、留置权的概念和特征
（一）留置权的概念
留置权是债权人留置债务人财产，并以该财产优先受偿的权利。
（二）特点
1．动产。
2．法定担保物权。
二、留置权的取得
（一）留置权取得的积极要件
1．债权人依照约定占有债务人的动产。
2．债权已届清偿期。（紧急留置权）
3．债权的发生与该动产有牵连关系。——债权与留置物占有的取得基于同一合同关系。
（二）留置权取得的消极要件
1．取得占有不是因为侵权。
2．留置不违反公序良俗。
三、留置权的效力
（一）留置权人的权利
1．留置（扣留）标的物。
2．收取留置物的孳息。
3．请求偿还保管留置物的费用。
4．就变价款优先受偿。
2个月的宽展期。
（二）留置权人的义务
1．保管。
2．返还。
四、留置权的消灭
1．主债权消灭。
2．留置权实现。
3．留置物灭失。
4．丧失占有。
5．放弃。

第五节      担保物权的竞合
一、担保物权的概念和成立条件
（一）概念
是指在同一标的物上同时存在不同种类的担保物权。
（二）成立条件
1．在同一标的物上同时存在数个不同种类的的担保物权。
2．担保物权人为两个以上的人。
二、抵押权与质权的竞合
《担保法解释》第79条第1款规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于债权人受偿。”
例9
   张某将一块价值10万元的手表抵押给李某，然后又质押 给王某。此时就看是否办理了抵押物登记。
一、抵押权与留置权竞合
《担保法解释》第79条第2款规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先受偿。”
——无论是否抵押登记。
例10
   将一辆抵押的汽车送去修理。
一、留置权与质权竞合
留置权优先于质权。

第二部分  第15章第2节债的担保
一、债的担保的概念和种类
（一）债的担保的概念
（二）债的担保的种类
1．人的担保。
2．物的担保。
3．金钱担保。
4．反担保。
二、保证
（一）保证的概念和种类
1．概念。
保证是指保证合同。
2．种类。
（1）一般保证和连带保证。
（2）单独保证和共同保证。
以保证的人数来区分的。
《担保法》第12条：
《解释》第19、20、21条：
（3）最高额保证
（二）保证的设立
1．保证人的资格。
《担保法》第7、8、9、10条。
2．保证合同的内容。
3．保证合同的形式。
（三）保证的效力
1．保证担保的范围
2．主债权人的权利
3．保证人的权利。先诉抗辩权及其行使。追偿权。
（四）无效保证及其法律后果
1．无效事由。
2．无效后果。
《解释》第7、8条。
（五）保证责任的免除（几种情况）
1．保证期间之经过。
《担保法解释》第32条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为准等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”
《担保法解释》第33条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”
三、定金
（一）定金的概念和种类
是后履行义务人交付一定的金钱来担保履行的法律措施。是一种不充分担保。
是实践性合同。
种类：
1．违约定金。
2．立约定金。
《担保法解释》第115条。
1．成约定金。
2．解约定金。
保留解除权代价的定金。
（二）定金的成立
实践性。
数额。
（三）定金的效力
1．违约定金的效力。
（1）定金罚则。
（2）定金罚则按比例适用。
《解释》第120条第2款规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分的比例，适用定金罚则。”
（3）适用于不履行。
《解释》第120条第1款。
（4）免责。《解释》第122条。
2．立约定金的效力。
3.成约定金的效力。
《解释》第116条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”
4．解约定金的效力。
约定了解约定金，就等于获得了单方解除权。