刑法学专题之－共同犯罪

Barry

　共同犯罪是刑法学中的一个重点和难点，每年必考。对每位应试者来说，有关共同犯罪的一些知识点是必须弄清楚的，下面就我理解的共同犯罪作一个简述。若有不当之处，还望各位朋友跟贴指正。
　　从共同犯罪的概念来看，没有什么疑义，两人以上共同犯罪，这是共同犯罪最简单的总结。显然相对于个体犯罪，共同犯罪的社会危害性更大，处罚也更复杂一些。
　　下面先谈一下共同犯罪的犯罪构成要素。
　　首先是它的主体要件。共同犯罪要求两人以上的自然人，当然这个自然人得作扩大解释，其实也含括了刑法意义上拟制的自然人，即单位。2个自然人可以构成，单位与自然人之间可以构成，单位与单位之间也可以构成共同犯罪。如单位之间共同生产、销售伪劣产品，共同走私、受贿、制作、贩卖淫秽物品，有些学者称之为共同法人犯罪。问题是单位与自然人共同犯罪，定什么罪呢？如单位与走私犯通谋走私，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明或者提供其他便利的，构成走私犯罪的共同犯罪。
在探讨共同犯罪构成主体是要注意三个方面：一是自然人中未达刑事责任年龄、不具备刑事责任能力者不能构成共犯。比如甲教唆13岁的乙、精神病人丙去抢劫，在刑法意义上，乙和丙往往被视为工具，因为乙、丙被认为缺乏刑事责任能力，不构成犯罪，但甲可以成立间接正犯、是单独犯，当然构成抢劫罪。第二是不具备特殊身份的人也能成为特殊主体犯罪的共同犯罪主体。我们不是经常说女人如何构成强奸罪呢？实行犯当然不行，帮助犯总行吧。非国家工作人员教唆国家工作人员挪用公款，怎么办？当然两人一起构成挪用公款罪的共犯了。两人都构成犯罪呢？这个2000年最高院有过司法解释，“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”这一司法解释采取了主犯说。那么主犯难以区分时，就要按照身份犯说来论处。
　　下面一个问题才是共同犯罪中最主要的，即共同犯罪的主观要件，共同犯罪人之间有着共同的犯罪故意。怎么理解呢？要从三方面来理解，有意思联络，对犯罪性质有共同认识，对犯罪结果的发生也有着共同意志。过失的不行，临时起意的当然也不行，两人说好去盗窃的，你盗完还想强奸，那对不起，你自负其责了，因为你超出了我们的共同犯罪故意范围。我们常讲的过限行为，也是这个道理。简单归纳一下：同时犯，事先无同谋的窝藏、转移、收购、销售赃物行为，事先无通谋的窝藏、包庇行为，过限行为，过失犯罪这5种情况不成立共犯，实际上主要都是因为缺乏共同犯罪犯意而不成为共犯。这里的难点在于犯罪集团犯罪故意的认定，特别要注意的是对集团所犯的全部罪行的理解，我国刑法典采用的是经过修正的集团故意负责说，也就是说应当允许个别犯罪集团成员实行过限行为，对此，首要分子不负其责，而由实行犯本人负责。比如刘涌案，不是说首要分子按其犯罪集团的所有罪行论处吗？如果有个团伙成员拐卖妇女了，刘涌要不要负责呢？当然不必，因为即使刘涌犯组织、领导黑社会罪，你拐卖妇女也超出了我这个犯罪集团的共同意志嘛。明白了这点，很多似是而非的共同犯罪问题就容易理解了。那么，这种意志如何认定呢？共同希望、共同放任、希望与放任共存三种形式都可以。也就是说，犯罪的故意可以表现为直接故意，也可以表现为直接故意和间接故意的结合。比如以前司考中曾有一题，医生给病人打针，发现是仇人，就故意多打点致使的药，护士一看是过量了，但她不哼声，结果怎么样，当然是构成故意杀人罪的共犯，一个是直接故意，另一个是间接故意。再比如，看守与在监犯人约好某晚装作睡觉，让犯人有机可逃，两样也可以成立共同犯罪了。
　　然后我们从共同犯罪的客观要件来理解一下，各犯罪人必须要有共同行为，不仅都实施了同一犯罪构成的行为，而且是在各共犯人的的共同故意支配下互相配合、协调未完成的。比如租船走私，一走私手表，另一走私枪支，那么就不能认为是共同犯罪，因为犯罪构成不一样，故意的内容也不一样，只能分别定罪。这样一来，同时犯，同地犯也很好理解了。同样，偷东西，一个偷雷管、一个偷衣服，当然也不是共犯。甲欲伤害乙，丙暗中提供帮助，成立共同犯罪吗？成立，对丙来说成立是片面共犯，但对甲来说，不成立。
　　现在我们再来学习一下共同行为的表现方式，积极的和不积极的，刑法上认为是作为或者不作为。共同犯罪对此没有什么限制，共同作为行，共同不作为也行，作为与不作为相结合当然也可以。如保安与盗窃犯相勾结，保安故意走开，一个是作为，一个则是不作为，当然是共同犯罪。那么我们再顺便看一下共同犯罪的表现形态，实行行为可以吗？当然可是。预备行为呢？也可以，两个人你负责跟踪，我负责购买枪支，分工不同，但被人觉察了，未遂吗？不是，是在预备阶段，但共犯是无疑的。那预备和实行阶段会不会同时成立呢？部分行为整体负责，我认为不可以，一人即遂即整体退遂。但在教唆的场合下就可以，我教唆你犯罪，你作了准备但被发现了，也能成立共同犯罪，这方面可不要犯错，历年的题也很多。
下面谈一下共同犯罪的分类。一是任意共同犯罪和必要共同犯罪。很好理解的，必要共同犯罪主要指聚众共同犯罪（如聚众阻碍解救被拐卖妇女罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪、聚众斗殴罪、聚众持械劫狱罪等）和集团共同犯罪（如恐怖组织、黑社会性质组织）。反正从文字上一看就能明白。任意共同犯罪当然也好理解了，杀人、放火，一个人能干，一百个人也能干啊。二是事前有通谋和事前无通谋。这个主要是按共同故意形成时间而划分的，有些学者还划出了事中通谋。但要注意有些事后通谋的，已经不是共同犯罪了，比如窝藏、包庇行为，如事先有通谋就不定这个罪啊，事后知道才定窝藏包庇罪。再比如，事先通谋走私的，作走私、贩卖、运输、制造毒品的共犯论处。事后呢？也不定此罪了，定包庇毒品犯罪分子罪。第三个分类是有组织共同犯罪和一般共同犯罪。这个我就不说了，记住我国刑法规定有组织共同犯罪只有3种：黑社会、恐怖组织和邪教、会道门。
　　下面又是重点问题，共同犯罪人的种类及责任问题。首先当然是主犯，什么是主犯？组织、领导犯罪集团或在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。怎么处罚呢？刑法规定：首要分子按集团全部所犯的全部罪行处罚，主犯按其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。一看就明白首要分子定罪比主犯严格，为什么呢？因为首要分子不光是主犯，还有个组织、领导的作用，共产党就怕这个组织、领导的。但要注意这是指犯罪集团中的首要分子，一般聚众性犯罪的首要分子定罪还得看分则规定。记得02年司考有一选择题说首要分子不一定是主犯。对吗？对，因为除了犯罪集团，还有些聚众犯罪中只定一个首要分子，没有主犯的认定。比如聚众打砸抢的领头的，只处罚首要分子，但能认为他是主犯吗？我想未必能认定。主犯确定了，下一步我们来谈谈从犯，从犯是指在共同犯罪中起次要、辅助作用的犯罪分子，如帮助犯、工具犯。它的处罚原则是应当从轻、减轻或免除处罚。考过一题，好像是比照主犯从轻、减轻或免除。对吗？不对，因为实际判处中，主犯如果有重大立功或自首的话，可能处罚会比从犯还要轻，你说比照主犯处罚，不就矛盾了吗？另外还要说的是，从犯和主犯有些在分则中的条文明确规定法定刑，如组织、领导、积极参加恐怖活动组织的，定多少年之类的，这些看法条时要注意。
　　相对而言，胁从犯更好理解，指被胁迫参加犯罪的人，诱骗当然不能算，因为缺乏故意。处罚是按照其犯罪情节减轻处罚或免除处罚。但理解胁从犯要注意几点：一是如果行为由于胁迫丧失了选择能力，那就不能成立胁从犯，连犯罪都不是，做人连选择都没无选择了，你再给他定罪岂非是逼人造反嘛。二是胁从犯如果为了保护较大利益而被迫实施损害较小的利益的行为，可以认定为紧急避险。三是先被胁迫，后自愿了，那他的性质也就变了，不能再认定是胁迫犯了。
　　下面一个问题又是重点。教唆犯，也是司考常考的知识点。教唆首先是有唆使他人犯罪故意，其次必须要有明确的教唆内容。从教唆的表现形式来看，不作为可以教唆吗？理论上可以，暗示也可以，肢体语言也行，不是说打个眼色就明白了嘛。过失行吗？当然不行，主观上一定是故意。教唆犯的处罚也很特别。规则是：1、按他在共同犯罪中所起的作用处罚。被教唆者已经实施了教唆的罪的预备行为或着手实施所教唆的犯罪而未遂或既遂。起主要作用的，按主犯处罚，次要作用的，按从犯处罚（如教唆他人帮助犯罪）；2、教唆未满18岁犯罪，应当从重处罚。教唆人构成间接正犯和单独犯；3、如被教唆者未犯教唆的罪，可以从轻或减轻处罚，而且不构成共同犯罪。如被教唆人拒绝犯罪，未实行，实施了非教唆罪。但要特别注意教唆未遂与未遂的教唆犯之间的区分。未遂的教唆犯，指被教唆者已经着手犯罪，但因意志以外原因未完成犯罪，在这种情况下，教唆犯与被教唆者有共同犯罪关系。
　下面我们以排档的有关习题为例，对共同犯罪的题作一分析：
1、甲女欲与乙男中止恋爱，于是教唆乙去盗窃，当乙行窃时，甲通知了公安部门，乙被抓获。对甲、乙的行为：
A、乙构成盗窃罪未遂，甲不构成犯罪
B、甲乙构成盗窃罪共犯
C、乙构成盗窃罪未遂，甲构成犯罪中止
D、甲构成诬告陷害罪，乙构成盗窃罪未遂
答案：B。甲教唆乙盗窃，当乙行窃时被公安抓获，乙是盗窃未遂，甲呢，教唆无疑，构成盗窃罪（未遂）的共犯。从甲的行为是否可以成立犯罪中止或者自首呢？我认为，甲虽然在客观上有效的防止了犯罪的发生，但考虑到甲通知公安部门的主观故意并非为了有效消除被教唆人的犯罪故意，认定共犯更为恰当。这就涉及到一个教唆犯罪的中止问题。一般情况下，如果实行犯中止犯罪，并有效的防止了犯罪结果的产生，可以成立中止。但教唆者要成立中止，需要更为严格的条件，还需要有效地消除被教唆者的犯罪故意。

2、甲乙共同盗窃，盗到财物后，甲拿着窃取的赃物先行离去，乙认为销毁罪迹比较安全，于是放火烧了别人的房子，乙事后告知甲放火之事，甲表示赞同并大夸乙做得漂亮，对于乙的放火行为性质（）。
A、甲乙构成共犯
B、甲乙不构成共犯
C、甲不构成犯罪
D、乙独自承担罪责
答案：BCD。本题甲、乙构成盗窃罪共犯无疑，但乙的放火行为已超出犯罪的故意，而甲未事先通谋，事后也未共谋，虽然在知情后表示赞同，但与刑法意义上的共谋相差甚远，属于事后的一种评价，是属于不可罚行为。

3、下列哪种情形属于教唆犯？
A、甲对乙说“马不吃夜草不肥，人不发横财不富”，乙听后就去盗窃
B、甲劝说某军队干部进行武装暴乱
C、甲教唆乙吸食毒品
D、甲收买乙将丙杀死
答案：D。教唆犯的特点是故意唆使，内容明确。A项说法过于宽泛，不能认定有唆使乙去盗窃的故意。B、C项因为刑法分则有具体规定，当然也不能认定教唆犯。D项属于典型的买凶、雇凶杀人，属于教唆犯。

4、下列对共同犯罪的判断，哪些是错误的？
A、甲教唆15周岁的乙盗窃，对于甲应从重处罚
B、犯罪集团中的首要分子都是主犯
C、事前有通谋的窝藏、包庇、窝赃、销赃行为，也不构成共同犯罪
D、交通肇事以后，车主、乘客、单位的主管人员，指使司机逃逸致，使被害人死亡的，也不构成共同犯罪，因为交通肇事罪是过失犯罪。
答案：AD。A项乙未满16，不构成盗窃罪的共同犯罪，甲独自承担责任，构成盗窃罪，且应当从重。D项过失不能构成共同犯罪是对的，但交通肇事是唯一的例外，记住就可以了。

5、甲欲抢劫A而把A打晕倒，A晕倒后，乙来到现场，并且明知甲在抢劫A的财物，乙与甲一起共同劫取了A的财物。甲乙的行为性质属于（）
A、甲乙构成抢劫罪的共犯
B、甲构成抢劫罪，乙构成盗窃罪
C、甲乙构成盗窃罪的共犯
D、以上都不对
答案：B。甲构成抢劫罪无疑，乙事后来到现场，共同劫取财物，未使用暴力、胁迫手段，且甲的行为已经既遂，认定盗窃无疑。问题是两人是否构成共犯呢？从题中看，两人在劫取财物时，既无事前通谋，也无事后通谋，只能认定为同地犯。因为不能构成共同犯罪。

my9525

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lear

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