一位睿智法官的法律思考

广陵王

一位睿智法官的法律思考

——杨洪逵谈民商法审判实务若干问题

题目：民商事疑难问题

杨先生的开场白：所谈仅为个人意见，结论是不重要的，有参考作用的是过程，即解决问题的思路、方法、切入点。

[按：先生所言极是，二天的课听下来。收获最大确实是先生解决问题的方法，杨先生所讲的内容，有些在其点评的案件中就可知悉，但从书中研习先生解决问题的方法，却远不如“亲自”（借用一回这个被滥用的词）听先生授课深刻。]

一、 诉讼主体方面问题

1、交通事故中，车主、驾驶员不同一人，受害人及驾驶员都不申请追加车主，法院是否追加？

涉及交通道路事故办法第31条。该条有四层意思：1、归责原则，过错归责；2、驾驶员作为行为人，承担责任能力有缺陷时，所有者或单位垫付责任；3、执行职务时，所在单位车主承担责任；4、转承责任，单位或车主赔偿后，再追究驾驶员。第4层解决的是内部问题。

在这里，归责原则确认了责任主体，也就同时确认了诉讼主体，产生了相应的诉讼主体。由实体方面的法律确定了责任主体，进而确定诉讼主体，是常见的现象。

肇事者既是责任人又是行为人时，理所当然是诉讼主体。

肇事者与车主不是同一人，双方又不存在雇佣关系的，肇事者有赔偿能力的，不存在追加车主或单位；缺乏能力的，则可追加车主或单位，但此时车主与肇事者不是连带责任人（通常发生在车辆买卖未过户或借用车辆，还有如车辆的租赁、盗窃车辆、保留所有权买卖等）。

肇事者在履行职务中不是责任主体，不能成为当事人。

[按：从分析法条的含义入手]

2、如何区分追加当事人和第三人

追加当事人是在审前阶段处理的，追加当事人包括当事人申请和法院依职权追加。这一阶段的追加一般只是形式的表面审查，可能产生错误，不可能完全正确，追加的目的是为了明确被追加者参加诉讼的资格，由于被追加的身份是否正确要待审理后确定，这一过程是审前准备，不具有最后的确定意义，因此不要过于严格要求。

当事人的诉讼地位由法律关系和诉讼内容二方面所决定。人们常常只注意前者而忽略了后者。

（1）搞清追加当事人的法律上的分类。民诉法第51条第1、2款和119条。前者为有独立请求权和无独立请求权的第三人的规定，后者为共同诉讼的规定。

（2）正确把握各自追加的当事人的基础和条件。

有独立请求权的第三人是参加诉讼，与原诉合并， 产生客体合并。

无独立请求权的第三人，是与其“有利害关系”，关健是如何理解“利害关系”？A对争议的标的，第三人与其中的一方当事人有联系（法律关系），即两个法律关系之间有事实上的联系。B正因为有事实上的联系，决定了争议结果对第三人已经取得的财产或权利有保持或丧失的危险，在原告胜诉的情况下，第三人要将保持的财产或权利还给原告，或代位履行。无独立请求权的第三人依附、支持一方当事人，正是这种依附性决定第三人不能对所依附的第三人提出任何主张。

德国民诉法对第三人的规定就有上述分析的内容，我国的民诉法规定较为简单。关于合同法的解释第24条讲的就是无独立请求的第三人的规定。

[按：把德国民诉法找出来看看。启发之一，对国内法律中过于简单的法条，适用上存疑时，可看看域外法律对相关问题是如何规定的，从中定可深受启发]

[按：以法条为依据，分析追加当事人的分类。]

3、承租人将其承租的房屋转让给经工商局登记的各摊位经营者，承租人拖欠租金，是否应当将各摊位的经营者追加为第三人？

这其中有二个租赁关系。承租人和次承租人。

出租人只提出追讨拖欠租金的，不要追加次承租人即经营者为第三人；

出租人如果提出解除租赁合同时，则必须把经营者追加为无独立请求权的第三人。

[按：这是说明“当事人的诉讼地位由法律关系和诉讼内内容二方面所决定。”观点的一个例子。]

出租人可以承租人的名义，代位向次承租人请求清算欠租，这时次承租人为被告而不是第三人。

二、 证据和证明责任的问题

1、多个法医鉴定结论如何认定？

可从下面几方面考虑：

双方共同委托鉴定的大于单方委托鉴定；

法院委托鉴定大于当事人委托的；

上级委托鉴定的大于下级委托的；

[存疑：有的时候，这恰恰是审查判断证据的一个误区] ]

高级法医鉴定的大于低级的；

[存疑：可能成为误区]

技术先进的大于技术落后的；

没有应当回避情形的鉴定人作出的鉴定的大于应当回避而没有回避的鉴定人作出的鉴定；

鉴定程序合法大于程序有瑕疵的；

经质证的大于未质证的；

[存疑：未质证的有可采性吗？何以比较]

有其他证据印证的大于无印证的；

在质证中曾认可，事后又反悔的，有证据的大于当事人一直否认的又没有相反证据的；

结论一致的多数鉴定大于单一的鉴定结论。

[按1：杨先生对这一问题的议论，极具一般性。实务中案件呈现的问题远远复杂得多。如几年前，在厦门发生的一起凶杀案，围绕受害者的乳头咬痕的鉴定。多名专家对咬痕下的结论都不一样；（其中一名鉴定人的技术级别比其他专家低。但却是专门从事咬痕鉴定的，有较多的案例积累），委托的部门也不一样，有地区公安局委托的、有北京委托。证人证言与南昌警犬对死者手帕的反映也不一样。案情扑朔迷离，证据的取舍、判断十分复杂。]

[按2：以先生之学识，对于这一问题的评析实在过于平淡，难说上深刻。题外的思考：先生虽精于民商法研究，造诣颇深，但终究无法摆脱失去办案的机会，而长期点评案件所带来的限制。欲研究当代知识分子，先生是极具研究意义的。]

2、庭审证据认定的范围及程度  证据认定与审判机密、法庭辩论的关系？

民诉法第64条规定：当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

证据的来源决定证据的认定包括当事人提供和法院依职权取证的。

证据认定的范围仅限于法庭上出示的证据，同时要质证。

符合证据认定范围的证据是否定案依据必须看其与案件有无关联性，有关联性要肯定，反之则否定。接下来是证明办的大小问题。

关于庭审证据认定的程度。案件要经过合议庭评议，有时甚至还要经过审委会讨论，所以我认为，对一个证据是否与本案有关即证明力不是当庭可以认定的，当庭认定的是证据的可采性，而不是其证明力。

[存疑：证据的证据能力即可采性，严格说来也是要经合议庭评议，何以见得证据的证据能力就似乎可以不经合议庭认真评议，而在法庭上交头接耳就能确定，虽然证据的证据能力往往较证据的证明力简单。]

证据认定在法庭调查阶段，为法庭辩论圈定范围及为其辩论提供依据。

证据认定不是随法庭调查的结束而结束。法庭调查结束是当事人不能使用被排除的证据或提出新的证据。

证据认定的结果是应该公开的，不涉及审判机密，而对证据认定的过程则不是公开的，也没必要公开。

[按：杨先生对这一问题的议论，属于泛泛之谈，远不及毕玉谦先生。余以为，这一问题宜从证据的证据能力和证明力入手，重新审视民诉法将法庭调查、法庭辩论截然分开二个阶段是否科学，在这样的背景下思虑问题才能深入一步。]

当庭认定的证据，是一种初步证据，也可以说是法官的初步判断。

[存疑：依杨先生的逻辑，不禁要问，为什么要在法庭上向当事人展示法官的初步判断呢？有何必要向当事人展示法官的初步判断？]

3、举证责任的分担与归责原则关系？举证责任倒置是否法定的，如何掌握？

归责原则产生实体上的和程序法上的后果。

举证责任的分配只是举证的问题，不包括后果即责任问题。举证归责原则是民事责任的结果，涉及到当事人的权利与义务的承担。

要注意把握归责原则下的民事关系的性质。

过错与无过错下的举证截然不同。过错责任归责为对原告证明分配，既要举证证明主张，又要证明被告主观有上过错。无过错则只被告举证法定免责情形是否存在，不须去证明其行为是否合法。

“举证责任倒置”概念是在论述责任发展变化的过程中使用。法律规定了，就不存在责任分配问题。因此，不宜在审判实务中使用这一概念。如果要在审判实务中使用的话，那其意思与教科书上的是不一样的，实务中使用这一概念的实质意义是一种程序上的救济，如原告有原件在被告手上，法院判令被告出示此原件。

[按：从先生对这一问题的解答，可得到一个启发，即讨论问题，总要先进行分类，才能找到讨论的基础、落脚点，不同的问题只能在一定的范围内讨论才有意义，好比牛顿三大定律总是在一定的范畴起作用，离开范畴就失去了讨论的基础。]

三、受理

1、仲裁机构受理劳动争议之后，因某种原因又撤销的，向法院起诉应否受理？受理后可否按劳动法第83条处理？

可以受理的则按第83条规定处理。

总而言之，要区别情况，分别对待。

2、当事人只对仲裁的部分内容不服的，法院可否全案审理？不能！当事人无主张，法院无审判权。但是，也并不是绝对不干预，如有仲裁法第58条所列的六种理由中的一种，就可干预。

3、对未裁决的内容，当事人又作为理由提起的，法院可否受理，分三种情况——

A对仲裁机构没裁决的内容，属劳动争议的，无争议但却有利害关系的，对旷工受处罚无意见，但对不让晋级有意见的，法院可作为某种事实行为，

B属劳动争议范围，当事人有提出，但仲裁遗漏，法院可同时裁判；

请求事项之间无因果关系的(此处借指无紧密联系)遗漏，法院不能审理；

C用作提起仲裁的事实或理由，但本身不属仲裁范围，对这种情况，告知当事人另行起诉。

对有因果关系的，裁决遗漏者，属于法院监督的，可以一并审理。没有因果关系的，不应一并审理。

没有仲裁的事实，当事人以此起诉的，不予受理或驳回。

4、当事人以双方劳动合同中关于约定保守商业秘密和有关赔偿标准为依据向法院起诉的，此类纠纷是否属劳动争议？法院不可以受理？

原告起诉要求赔偿的，法院可以受理。

商业秘密不是对人权。属反不正当竞争范围，不属于劳动争议范畴，是民事侵权。

从劳动合同的目的看，不包括商业秘密。从合同本身看，保守商业秘密涉及诚实信用、交易习惯，仅表现为附随义务或后合同义务。不因合同没有约定，而可免除一方对另一方的保守义务，这一义务是法定的。订有保密义务的情况，是权利人的一种保密措施的表现。

对当事人以劳动合同中的约定保密条款起诉，属仲裁和法院都可处理的情形，是劳动仲裁和民事诉讼的竞合，由原告选择。没有前置条件，以劳动关系起诉的，仲裁部门可受理；以侵权起诉的，法院也可以受理。

反不正当竞争法的规定不能被部门规章所抵消。

5、关于销售买卖制合同

企业销售人员以企业名义对外销售，以回拢资金中提起报酬的，当债务人欠款时，由销售人员向企业出具欠条或销售人员与债务人达成还款协议，企业起诉销售人员的如何处理，如何看待企业与销售人员的关系？

有意见认为，这是企业内部关系，销售人员只是代理；

  有意见认为，是承包关系，当事人约定的权利义务，法律没有禁止规定，应区别情况处理。对经诉讼手段确实无法收回的，由销售人员承担还款责任。销售人员不是担保、保证人，由其承担，于法无据。还有意见认为，是债务转移的一种形式，不违法，应受理并判决由销售人员偿还欠款。

有意见认为，达成的协议违反公平合理原则，应宣布无效，由企业找债务人。

销售人员以企业名义签合同并收款，基于企业的授权，是履行职务行为，对外代表的是企业与债务人的法律关系，销售人员的行为属企业行为，当然应由企业承担，属民法调整。债务人不还钱时，有权最后收款的是企业。无论销售人员与企业有什么协议，对并无效力，属内部行为。

销售人员写下欠条或与债务人达成由其还款的，则是债务转移方面的问题。

销售人员与债务人达成由其向企业法人偿还债务的，因债务转移法定条件是经债权人同意，这一同意的时间，条件没有规定，因法条对债务人、受让人没有条件性的规定，自然人也可以是债务的受让人。因此，企业的起诉表明其同意债务的转让（默示同意）债务转移合法，就脱离了原来的承包关系，成为独立存在的平等主体民事关系。

销售人员出具的自已代债务人还款的，虽然带有企业内部关系，但是它是独立于劳动关系以外的关系。企业将产品包销销售人员是一级买卖。买卖不须立即付款。款项由销售款冲抵应支付给企业的货款。销售人员以企业名义与二级买方签订买卖合同，这是企业保护自己权利的一项措施。销售人员是对企业承担担保销售货款的连带责任，这是形成个人向企业出具欠条根源所在。企业则具有双重保护、双重请求权的作用。此时，企业如何请求应尊重其选择，实现一个请求权，另一个请求权则归于消灭，任何一个债务人都应全部清偿，负同一清偿责任，两人债务人之间反映的是不真正连带责任，销售人员向债务人追偿的则类似保险人代为清偿后的追偿。

[按：首先，从企业与销售人员的关系入手分析，找到并归结于债务转移这个切入点展开深入讨论。]

三、 审理中的程序问题与法律适用

1、人身伤害案件中，精神病人作为一方当事人，监护人不到庭可否缺席判决，监护人不到庭无法查清的，可否拘传？

法定代理人不同于一般代理人，但关键是还要认识到，在民事诉讼中，法定代理人相当于被代理人，因此，法定代理人承担全部的义务、享受全部的权利。就可比照民诉法129条的规定，来处理这一问题。贯彻民诉法意见第112条作了规定。

[按：法定代理人相当于被代理人，这是认识这一问题的理论基点。事实上，贯彻民诉法意见早已回答后一提问，提问人却还当作一个问题提出，可见很多情况下并非无法可依，而是不知有法可依。杨先生平时在点评案件时，曾指出这一点。]

2、驳回起诉与驳回诉讼请求有何区别？

从民诉法140条及民诉活动的规律看，驳回起诉是裁定，驳回诉讼请求是判决。

二者关键在于法院将其起诉如何定性，是程序的或实体的。

裁定驳回并不妨碍原告再以原被告为被告起诉，驳回诉讼请求则不得以同一被告再起诉。因此，法院在处理中选用驳回起诉还是驳回诉讼请求应把握其是否有对同一被告再行起诉的可能性，实践中可能出现的问题要注意。

原告证据不足而裁定驳回起诉的，就有再诉可能性。

请求权竞合的处理。原告对被告有二个以上的请求权，选择的请求权不成立，可能被驳回。一个请求权被驳回并不意味着另一个请求权消灭。另一个请求权的事实与理由可能有所差别。这时对方主体蝇是相同的，不能按一事不再理处理。

3、原告以借款事实起诉，查明的货款，是判驳回或允许变更诉求？

民诉法126规定原告可增加诉求，且合并审理，是诉的客体的合并。

以上原告变更诉求没有合并审理的依据，不能按合并审理。原告的变更不是属于同一法律关系，是原告在诉由上选择的错误。原告的诉求没有依据，法律关系不成立，已达到判决的要求，可以作出实体判决。

更何况，原告的请求变更，可能发生管辖权因素、抗诉理由、诉讼时效等的变化，如果允许原告变更的话，受案法院无法解决上述问题。

4、审理房地产案件中，在法律、法规没有规定，一方或双方只是违反部门的规章、文件，如何认定合同效力，确定各方应承担的责任？

依据合同法规定，合同无效应当是有法定事由出现，“违反法律、行政法规的禁止性规定”有二个含义，A规范的表现形式，法律指全国人大常委会规定的法律，行政法规是国务院依据实体法律制定的行政规范；B是强制性规定。

人们常常忽略一个问题，即谁有权制定强制性规定。立法法解决了这个问题，只有法律和行政法规才能制定强制性规定，低于法律、行政法规的则统统不能制定强制性规定。这是为了减少公法对私法的干预，为交易安全计。

[按：值得深思有二点。其一，为何“红灯过滥”？部门乱定禁止性规定应为原因之一；其二，在合同领域，除法律、行政法规外，其他人无权制定强制性规定，那么，在涉及公民基本权利的方面，是否也如此呢？比如禁止养犬，禁止放鞭炮一类的，养犬问题不纯粹是社会管理问题，同时也是个人权利问题。]

5、名为集体实为个人，开办单位未投入开办资金的企业，发生合同诈骗，法人被追究刑事责任的，对外是否该企业要承担责任？

企业的性质是企业权属的问题。为保护善意第三人利益，不应考虑该企业的性质。结论开办企业应承担责任。

四、 婚姻家庭方面

1、父母与其中一个子女签订协议房产由其继承，赡养也由该子女承担，其他子女不承担赡养，如该子女无能力赡养的可否撤销该协议，如何认定该协议的效力？

析产赡养协议的性质是什么？重要的是法律性质的定性。赡养义务的性质可以决定该协议的性质。

首先，是解决赡养的性质问题。赡养义务是法定的，不须合同约定，也不能以合同约定免除，不具有对价性，所贯彻的并不是权利义务的一致。是遗赠抚养协议？遗嘱？遗赠？还是附义务的合同？

遗赠抚养协议是双方约定的，互为权利义务，是约定义务，而不是法定义务。上例不是遗赠抚养协议。

遗赠受理人排除了法定继承人，因此，不是遗赠。

遗嘱继承是单方法律行为，上例若是遗嘱继承，遗嘱人没必要与子女协议，因此，也不是遗嘱。

分析析产的性质，然后，得出结论即析产赡养协议是附义务的赠与。

有两个以上子女，每个子女都有义务赡养，父母与其中一个子女订协议证明该子女承担增加赠送负担，该增加的义务就是所附的条件。这一协议不违法，也不影响赠与撤销权。因此，该协议是有效的，但其中，“其他子女不尽义务”是无效的。

该协议能否撤销与协议的性质有关。赠与人可依据合同法第192条规定行使撤销权，受赠人无赡养能力的，可认定为不履行约定的义务，属客观不能的情形。因此可撤销。

2、离婚案件中责任田和地上物如何分割处理？

最高法院关于审理农村承包经营合同的规定第34条，分割的是承包经营权，不是重新分配土地。地上物的分割应以物随地走和使用价值及保障双方的利益。

3、夫妻关系存续期间的债务，由法院判决一方承担，债权人以夫妻双方为共同被告起诉的，法院应判决双方共同承担，还是依前一判决归一方承担？

债务是个人债务的，应由该债务人承担，而不是双方共同承担。

是个债务或共同债务不受离婚判决认定的影响，否则就剥夺了债权人对抗债务属性的抗辩，是不公平的。因此要根据债权人的举证来判断该债务的属性。当债务案件与离婚判决认定对债务属性产生矛盾时，是否要再案离婚案件，可以不去改，除离婚案件当事人有请求，此时债务案件的认定对离婚案件的此问题有决定意义。

从债务转移的条件看，是要经债权人同意。离婚判决仅对夫妻双方有约束力，对外无约束力。

离婚判决对共同债务的承担是不是可对抗债权人？共同债务是以共同财产作偿还保证的。离婚时共同财产应用来支付共同债务，有剩余才分割。因债权人不可能作为离婚案件第三人参与诉讼，因此无法无天发生先清偿再分割，对债权人是不利的，离婚双方共同分割的是负债务财产，负债务财产的分割并不免除夫妻的清偿连带责任，不因离婚判决而改变。连带主体的免除应由债权人来决定，其可以放弃对其中一方的追偿。因此法院虽判决共同债务由一方承担，但共同债务的约束基础依然存在。判决一方承担只能作为承担连带主体后追偿权的依据。

共同债务向共同债务一方的转移，必须取得债权人同意。法院判决是债务转移的一种形式，不符合债权人同意，不得强迫债权人同意。债权人仍可以双方为共同连带承担清偿主体。

[按：上述问题其实还涉及到另一个问题，即生效判决能否成为另一个案件的直接依据。]

广陵王

五、 诉讼时效

1、职工在职时的养老保险企业未交纳，倒闭后四年，职工提出索赔，诉讼时效如何计算？

我国实行职工基本养老保险，企业补充保险、职工个人储蓄保险。基本养老保险、补充保险由企业负担。基本养老保险是强制性，补充保险是任意的。

职工追索养老保险不受诉讼时效限制。

[按：杨先生的意见，对研究“劳动纠纷请求权与诉讼时效”这一课题有启发。之前产生的“劳动案件中有的请求权不是诉讼时效的客体”的设想没错。劳动法第82条的规定，笼统地提“自劳动争议发生之日起六十日向劳动争议仲裁提出书面申请。”法条中的劳动争议显然包括追索养老保险费。实务中，法院能突破现行法律的规定吗？]

2、合同约定分期履行的，诉讼时效如何计算？

诉讼时效是对请求权而言的，请求权在合同约定期限内表现为期待权，分期履行没一个统一的诉讼时效，而是分期的。

3、无效合同诉讼时效如何起算？

  合同法在效力章节中规定了合同无效的几种情形。

  对怎么行使撤销合同的权利，合同法有规定，从这种规定，可以看出撤销合同的性质是除斥期间。而不是诉讼时效。

  从合同无效的提起看，有合同当事人提起、与合同有关的第三人提起，是确认之诉。

  当事人在诉讼中是以合同有效提起的，法院依职权确认合同无效。

  有关主管部门作出认定无效。

  诉讼时效则是为当事人设立的，只是被告方享受的法律上的利益，被告的异议成立即可享受时效利益。法院或有关部门依职权确认无效时是否也要受时效限制？

  从合同无效法律后果看，无效后果对双方当事人既不产生权利，也不产生义务。

  合同当事人对违约方的请求要受时效限制，如果只是要求要求确认合同无效从而免除所谓“合同义务”的，则不属请求权，只是形成权。形成权没有时效限制的问题。

合同被确认无效与被撤销的后果是一样的，因此以除斥期间来对待“申请时效”更为合适，即适用一年，从知道或应当知道时起一年内。

[按：1、提出的问题本身就是一个伪问题。2、杨先生解决这一问题的思路：首先分析了合同无效的几种情形，然后抓住当事人请求确认合同无效是一种形成权和无效与被撤销后果一样这两个要点，联系诉讼时效的本质特点即仅对请求权而言，进而得出应与撤销一样对待的结论。]


  4、没有约定付款期限买卖合同，双方多次发生欠付，只有送货凭证，没有结算或欠款凭证、过二年又出具没有期限的欠条，能否认为是重新订协议，是否可适用最高院司法解释（97年4号）

  买卖合同是典型双务合同，应按合同约定。没有约定的视为同时履行。

  诉讼时效是针对请求权的，应从请求权可以履行时起算。合同没有约定何时付款的，视为同时履行即供货时应付款。每供货一次，就产生一次货款请求权。如出具欠条，由出具欠条之日即产生请求权。

  97年4号解释的“还款协议”作何解释呢？应认为只是一种意思表示一致的形式，其意不在具体的形式，而在重新确定债务。无付款期限，则可随时履行。

六、 有关合同的问题

1、房地产广告是要约还是要约定邀请？报刊广告与宣传品上广告是否应不同？开发商的广告的性质？

从广告法关于广告的定义讲起。

依合同法第15条，商业广告一般就是希望他人向自已发出要约。合同法将商业广告确定为要约邀请。合同法第15条同时规定，商业广告特殊情况下是要约。

何谓要约，援引合同法第14条的定义。因此有些商业广告则是要约内容。

房地产广告要根据内容区分是要约还是要约邀请。

宣传画册则是比广告内容更为详实，也是用于介绍自已的商品。

宣传画册如系单独散发，由于宣传画册的本性决定其可以确定是一种商业广告行为。

2、合同法第80条规定债权转移要通知债务人，在报刊登报是否视为通知？

债权转移的条件。

转移后，原债的双方仍受原合同权利义务的约束。

转让债权应采一种积极的，能送达对债务人方式，不能以登报，可能使债务人知道的方式。登报公布则不是积极及时的方式，只是使债务人可能知道而已。

转让通知是有向确定的为通知义务，起诉行为是行使诉权，起诉不能认定为通知的形式。

3、饭店、旅馆提供无偿提供停车场，发生车辆遗失的，应否承担赔偿责任？

从保管合同的定义分析。保管合同是实践性合同，不仅要有合同，而且有互相交付，否则合同就没有成立。饭店提供无偿车位，是否构成无偿保管合同，要根据实际情况分析。如店家划出土地让停车，表明的只是店家提供自己具有使用权的土地让客人无偿停车，即使有指挥停车也只是为了维持秩序，不是交付行为。交付很难定，交付有个面对面的问题，意味着占有的改变，必须履行交接手续，才视作交付，保管人接受交付，得给被保管人一个凭证。

双方如果没有严格的交付，停车人也没有交付凭证，要认定是保管合同是困难的。

饭店内的停车场，停车人往往认为是饭店提供的附随义务，比院外的场地更保险，且饭店以此作为招眯客人的广告，应视作饭店应履行保管义务。从合理分配危险看，由饭店承担合理的赔偿是合理的，但不是基于违反保管合同的约定而承担责任。

咪表停车场上发生的车辆毁损、遗失不存在赔偿问题。

[按：杨先生虽提到咪表停车的事，但还是没讲请为何咪表停车可以是场地使用费，而不涉及保管合同或其他。为何宾馆停车就不能也只是一个场地停车费的问题。]

4、合同法规定的建设工程款优先受偿权与抵押权的冲突如何处理？

分析合同法286条的规定，谈留置权的性质。

权利有法定与约定二种。法定的权利优先于约定的。这就是286条的理论基础。286条是留置权的法定扩张。因而，留置权的效力和后果合部适用于其扩张的后果，即可套用到优先受偿权上。当然的，优先受偿权自然先于抵押权，是第一位的，最先的，不可能排在抵押权之后。

5、被认定为违章建筑物的房屋出租是按租金还是按使用费处理，具体标准如何确认？

首先看合同无效的法律规定。合同无效，取得的财产互相返还，其次，不能返还的，折价赔偿。房屋租赁为用益物权，是实践性合同，已使用是无法返还的。承租人不能白白使用房屋。

应对违章建筑物本身进行制裁，而不是对出租行为制裁。而对违章建筑的处理不属法院的主管范围，不是民事制裁，是行政性制裁，收缴只能是由行政机关从出租人的收入去收缴，不能从承租人处扣缴。

违章建筑的租金标准，在房屋租赁中没有一个法定的租金标准，租金是由当事人约定的，约定构成的因素很多。因无法的价格，所以难说使用费就不能比租金高，当地如有一个最高租金标准，就掌握不超过最高标准就是了。

6、名为联营，实为房屋租赁如何处理？

凡是名为……实为……一类的均是当事人有选择的一种规避法律的行为。如何评价此类行为呢？法律上认为规避法律行为是效力未定的行为，并非一概无效。只有规避强制性规定，才认定为无效。若不是，则允许保留规避所得的利益。要区分是规避禁止性规定还是规避任意性一类的规定。如规避行为侵犯国家、他人利益的，不应让其取得利益。名为联营实为租赁就是规避房屋租税，损害国家税收，可以按实际处理其法律关系，同时向税收部门发司法建议处理其欠税问题。

双方以联营体对外发生债务时，考虑的不是其联营体的性质，而是对外发生的结果，对债权人来说与其发生关系时，只能从工商执照上了解，不能以内部关系来对抗债务人。名为什么实为什么，是内部问题。债权人与联营体发生债权债务是善意的，应按联营体处理，如果允许各方（或以实际的情况）对抗外部债务，等于再次允许其规避法律。

7、公民将未拿到产权证的房屋再转让是否有效？受让人以产权不明或拿不到产权证为由要求确认无效返还房款的是否支持？

从合同法第132条分析买卖合同的权利义务。

购房人未取得的所有权，仍处于有权转让的状态，出卖人负交付标的物转移所有权的义务，转移所有权是也卖人的义务，也是合同履行的内容。出卖人在一定期限内不能交付标的物，协助办产权证是违约，而不是合同无效，所以在未取得所有权又转让是合法的。因此，受让方不得请求确认合同无效，只能催告办理产权手续，追究延期办证的违约责任，以合同法的94条规定的事由请求解除，而不是请求无效。

[哎，当年的那个案件与此类案件何其相似！建设工程合同中，乙方转包工程的行为是违约问题，不涉合同无效，但讨论中却将焦点归结为“查明乙方是否转包，有转包则合同无效，无转包就有效”。当年会上的据理力争想来有几分滑稽。]

8、承租人以承租房屋开酒店，办理工商登记，租金以酒店名义支付出租人，出现纠纷如何处理？

房屋租赁的欠租，首先是承租人违约。合同约束双方当事人，出租人可依合同向承租人主张，不能向实际使用人主张。法律依据是合同法的第121条，使用人不能成为合同之诉对方当事人或共同当事人，因此，不承担连带责任。

酒店将租金直接支付出租人的，如是属于双方约定或依债务人指示，依合同法法第65条规定，仍应由债务人向债权人履行，不发生与第三人关系，不发生连带责任，贯彻的是合同相对性。

如果是经债权人同意的债务转移，承认取得债务的，债务人即剥离出来，第三人不履行，债务人也不必承担连带责任。

总之，是没有连带责任问题。

aulanca

写的好，就应该这样