作者：William scheuerman
在战后政治科学领域，卡尔·施米特对当代自由市场保守主义的影响远大于其对民主理论的影响。尽管弗里德里希 ·A·哈耶克已经一再承认他对施米特在学术思想方面的借鉴，甚至哈耶克法律和政治理论中许多论点的核心特征都与施米特的理论相似，但是，施米特对哈耶克自由主义的影响实际上还是被忽视了。所以在此，我愿意通过证明施米特与哈耶克的理论之间存在着显著的结构性联系来对这种忽视做出一些补正，此处所说的施米特的理论是指其对现代干预主义国家中法律之衰落的分析，这是施米特1920年代后期到1930年代的著作中的核心主题之一；而哈耶克的理论主要是指其在战后发表的颇具影响的《通向奴役之路》，他确信福利国家的兴起和所谓自由主义法治的消解导致了这样的趋势。尽管施米特与哈耶克之间毫无疑问存在着很多不同之处，但是，哈耶克理论中的一些关键因素仍然是建立在施米特对魏玛左派的攻击的基础之上的。而且，哈耶克最终无可避免地受到施米特早期对民主福利国家攻击的政治牵连。正像施米特自己的理论逻辑导致他去拥抱一个权威主义的魏玛民国的替代物，哈耶克对施米特的修正最终促使他设计出一系列含有令人可疑的自由民主信条的制度性规划。
在过去的十五年中，有无数的政治分析认为，旨在重新构建资本主义民主制的自由市场机制并非预示着民主政治的到来。尽管本文显然对这个论争只有一些微薄的贡献，但是在我看来，施米特与哈耶克之间“不光彩的结盟”似乎给某些人带来了困惑，这些人服膺于一种广为推崇的信条，即新自由主义经济制度和自由主义民主制度不过是一枚硬币的两面而已。权威主义与资本主义和谐地共存于二十世纪，为什么会这样？对施米特和哈耶克之间学术思想关系的详细考察将有助于回答这个问题。
一
让我们回顾一下二十世纪初期德国历史上那个几乎被人忘却的时刻。那是1926年，尽管当时的魏玛民国正沉浸在那个短暂然而相对平静的状态中，可是对于政治经济混乱失序的记忆仍然深深地烙在德国人的心中。尽管魏玛的奠基性文献----由颇具影响的法学家和政治家诸如瑙曼（Friedrich Naumann） 和 普鲁斯（Hugo Preuss） 撰稿，但在很多方面是当时充满厌战情绪的后革命时期德国在火药味很浓的政治状况下的一个充满张力的产物-----承诺了实质性的社会和经济改革，但是该宪法雄心勃勃的社会民主规划却一直没能实施[ii]。为了弥补这个缺陷，魏玛共产党人（KPD）和社会民主党人（SPD）联合力量，利用魏玛宪法中对直接民主相对宽松的规定，提议通过全民公决的方式征收皇室的财产。德皇在1918年革命期间已经被迫逃离德国，但是对于关于实际的君主财产的法律地位，即便在魏玛民国史上那个相对先进的历史时刻，仍然没有清楚的规定。全民公决具有很大的标志性的意义。对于民主派和左翼人士来说，这个胜利将标志着魏玛时代最终将旧秩序的最后一个支柱成功摧毁。但是，在那些对君主财产持同情态度的人看来，全民公决则意味着大众民主政治的全部的潜在危险。
尽管有超过一千四百万选民支持对君主财产的征收，左派（正如在1920年代和1930年代早期的德国所经常发生的那样）还是最终在投票中被击败。保守派政治活动家和知识分子在这场斗争中扮演了重要角色，卡尔·施米特也在其中，当时的他是波恩大学的一名声名鹊起且雄心勃勃的年轻法学家。他的“司法独立、法律上的平等和魏玛宪法中对私有财产的保护”（1926）一文对左派征收皇室财产的企图提出了尖刻的批评。这篇文章立足于对现代自由主义法理学的经典著作的阐释，从而明确区分了一般性规范和针对特定客体或个人的个别性法律命令或措施 。在施米特1926年的主张中，只有一般性规范才能满足自由主义法治国之理念的条件，尊重法律上平等的观念，并能确保司法的独立性。法律规范的一般性是自由主义法治的核心要素，因为法律上的平等“与个别性措施在逻辑上无法并存。”[iii]在形式上与个别命令很近似的立法行动，不可避免地模糊了司法裁决与行政决定之间任何有意义的区别。例如，如果法律直接针对某一特定的个人或客体，那么司法活动就无法与其行为模式在本质上具有擅断和情境化特点的行政行为区分开，所谓司法独立的理念自然也毫无意义。如果必须受制于个别性法案，那法官则成为摆设，所谓法官只服从法律的理念也成为笑谈。尽管施米特在其重要著作中出人意料地只用了很少的精力来澄清严格区别一般性法律行为和个别性法律行为的确切内涵，但是他确信自己能够将左派的企图征收皇室财产的行为定性为个别性措施，而且暗示这种行为是一个不祥之兆。如果立法者有权命令“某些特定的已婚夫妇离婚，或对某个特定的报纸采取控制措施，或勒令解散某个社团；抑或是逮捕某些特定的人，”就会产生政治专制。[iv]因此，魏玛左派企图征收皇室财产的行为就是一种革命暴力行动。这种行动在危急时期或可怕的政治危机时刻是必要的，但是在政治相对正常的时期就缺乏合法性了。
在本书第一部分对施米特法律理论的解释，可以为我们在此处更好地理解施米特的见解提供一个适当的知识背景。在整个魏玛时期，施米特基本上都是一个自由主义法理学的批评者。事实上，他在此处借助于自由主义法治国的理论元素纯粹是出于策略的考虑。他在 1926年的研究的许多关键处显示，事实上很清楚的是，施米特仅仅意图主张，只要魏玛宪法体系是法治的自由主义，那它就必须遵循法治国的传统模式，如果需要，就应该与左派企图征收皇室财产的个别性法律措施作斗争。[v]但是我们决不能把施米特对自由主义法治主义之传统要素的利用，看作是一种对自由主义法治国的真诚同情的表达。正如我们在本书第一部分所展示的，施米特在出版其1926年的小册子之前就已经解构了那些观念。1926年的施米特只是作为一个宪法学家发言，意在警醒他的同胞，如果他们渴望严正地持守魏玛宪法的自由主义特征的话，他们就必须与一般性法律的观念保持一致，并反对左翼的法律行动。
在随后的魏玛时期，施米特所做的对民主制干预主义国家时期之法律演进的分析中的核心要素，已经在其自1926年以来的一系列简单却具有欺骗性的主张中提到了。在其早期研究中有很多隐晦部分，施米特对自由主义法治国理念的阐述，实际上是对魏玛民国没能建立起一个现代民主福利国家之框架的严厉批判。施米特很聪明地把传统自由主义法治理念转换成一个武器，以打击当时德国为保全一个稳定的自由民主整体的初次努力。在本书第三章中，我强调施米特经常凭借传统自由主义法治理念来摧毁法治的自由主义。这在他针对法治国与福利国家的策略中得到清晰的体现。
在其1926年的研究中，施米特别出心裁地精挑细选出一些关于一般性法律的传统自由民主式的定义，通过一些对这些定义的评论，他暗示，一般性法律其实是与任何形式的国家对社会和经济事务的实质性干预所不相容的！[vi]这是其理论倾向的又一个例证，即把早期的自由主义政治思想漫画化，以达到丑化当代民主化愿景的目的。他的关于一般性法律的观点煞有介事地歪曲了此概念的传统意义。施米特写道：“在那些一部法案只能适用于一个人或几个人的地方，就不要谈什么法律面前人人平等。”[vii]一部法案不能仅适用于几个人，这样一个限制性要求是否意味着取消了任何形式特殊立法的可能性？然而遗憾的是，读者若想在施米特在1920年代末期和1930年代初期的著作中发现一个关于一般性法律的足够清晰的概念将是徒劳的。很多情况下，施米特看起来想带给读者一系列从经典自由主义理论中摘取的尽管是不清晰的甚至是模糊的片断。这种策略对施米特来说不足为怪，他的本意就在于搞臭法治自由主义，而不是通过重构自由主义的智识基础而为之辩护。在《宪法学说》（1928）一书中，施米特提出了一个引起广泛争议的关于一般性法律的观点。他写道：“法律上平等的原则意味着，忽略形式要求的法律的特许或特权是不可接受的。”[viii]这种完全开放式的对于一般性法律的定义，使他能够轻而易举地攻击那些即便是最大程度小心谨慎地制定的具有现代形式特征的社会与经济法规，这些法规毫无疑问要求分殊和特别的立法形式（这些法规针对的是特别的客体或团体）。如果说任何个别或特殊的立法都潜在地构成一种革命性的暴力专制法案，那么所谓的民主福利国家就成为恶梦的代名词了。
事实上，施米特在魏玛末期的著作中，其中最重要的是《宪法的守护者》（1931）与《合法性与正当性》（1932），充斥着反对魏玛德国所谓多元主义政党国家的毒辣的评论，认为这个多元主义政党国家实际上不过是一个民主福利国家的早熟版；而且违反了其所倚靠的，早已被摒弃的十九世纪自由主义的所谓国家与社会的分离。尽管很多评论者已经指出了魏玛式福利国家过分温和的特点，[ix]施米特还是将魏玛时期实施干预主义政治的历程描绘得十分夸张可怕。像我们在第四章讨论过的，施米特认为，有着强有力组织的利益集团已经掌控了魏玛的国家机器，以至于德国政府已经不能够站在超越于相互敌对的、有组织的政治和社会力量之上，并解决他们之间的冲突。根据施米特文中经常出现的地道的神启式的说法，福利国家的出现使政府陷入社会与经济多元化的复杂局面中。但是这种复杂化却只是导致国家自主决断能力的残疾化；福利国家使得政府不再有能力在相互竞争的利益团体之间做出有效的仲裁。“多元主义政党国家”无法“区分敌友”。[x]民主制干预主义国家的出现将当代政治带入一种可能会引发爆炸性政治危机的危险境地，危机中会由于道德伦理的内战而引发政治行动。政府决断机制的一体化和一致性遭到如此严重的破坏，以至于所谓现代福利国家的宪政主义只不过是勉强在各种充满敌意的社会和政治力量之间达成了一个脆弱的“和平条约”。[xi]
作为施米特主要学术思想敌手的法律实证主义，以令人可疑的方式将这个过程简化为两个主要方式。其一，法律实证主义者例如凯尔森向传统的主权国家观念提出挑战，并赞成一种现代民主政治的观念，该观念具有社会异质性和以妥协为导向的特点。在施米特看来，实证主义者明显地将国家决断权威排除于竞争性的利益集团之外，而这些利益集团将使魏玛国家陷于严重的危机之中。他们大肆鼓励民主福利国家中的结构分离的趋势，这意味着其内在逻辑必将导向紧急状态。[xii]其二，他们放弃了传统中很重要的法律规范的语义学上的一般性，而代之以强调法规的经由一系列议会程序的民主渊源，因此，对这种把政治生活隶属于个别化的案件导向的立法，并且将之正当化，就会导致施米特在1926年所指出的革命性的暴力化法案。[xiii]此处施米特通过高超的知识手法，把那些为保卫魏玛而战斗的特别像凯尔森等实证主义者，以及赞成民主福利国家的人们的观点，全都简单的描述为会使魏玛宪政秩序的实质性内核虚弱化的革命。
但是施米特在1926年最初的主张中包含着两方面更进一步的内涵。这两方面都在他1930年代早期以后的著作中精确的表达出来。尽管不断的攻击社会民主派和他们的法学家同仁，说他们将把德国引向政治崩溃的边缘。但是在他的著作《司法独立、法律上的平等以及根据魏玛宪法对私有财产的保护》中还是保留了一种可能性，即认为对自由主义一般性法律的放弃在严重的政治危机中也可能是正当的。甚至在1926年，施米特承认在危机中可以要求一种紧急状态的专政，同时以个别化的措施或命令为依据准备放弃所谓规范的自由主义法律。[xiv]现在回顾左派建立民主福利国家的愿望-----我们已经知道，施米特认为这种趋势将导致潜在的革命危险----不正是此处施米特所建议的紧急状态的政权。1930年的德国伴随紧急状态的是以行政权为基础的半威权主义的政府（先后在布吕宁（Heinrich Bruening）和帕蓬(Franz von Papen)的领导下），[xv]施米特此时对一种以大众民主为基础的专制政体作出了令人不安的辩护，这种体制由那些简明的个别化的措施和命令所指导，而其中的危险施米特似乎在几年前已经警告过他的德国读者了。通过对古典式自由民主追求的特殊修订，来区分一般性的（议会制定的）法律和个别性的（行政性）的指令，借此施米特为一种擅断的紧急状态专政提供了合法论证。在他看来，用一种更优越的制度来代替那个无能的、低效的且在政治上危险的“多元主义政党国家”是绝对必要的。Peter Gowan也作出过类似的评论：施米特希望抛弃民主的魏玛福利国家，而寻求一个威权主义的替代品，这是一个新型的干涉主义国家，这个国家成功地脱去了本来的负担，这些负担“包括为国民提供福利以及保护他们社会权利的义务”。[xvi]施米特主张，以前那种孱弱的、致力于社会民主的干涉主义的“数量型全权国家”，应当被一种“质量型全权国家”所替代，这种国家虽然也是干涉主义的，但是它能够保证真正的国家主权，同时为那些私有资本的所有者提供实质意义上的自治。[xvii]尽管施米特总在挑剔社会民主式的国家，但他也明确表示，“紧急状态时期对经济财政事务的管理需要有一个能够广泛影响社会的政府。”经济事务和冲突已经成为现代政治的中心问题，所以施米特也确信，如果漫不经心地试图把国家从社会和经济事务中解脱出来，则会直接加剧社会和政治的紧张程度，并进一步加深德国国家主权的危机。但是实际上如果有任何在社会和经济生活中进行国家干涉的尝试，那么则意味着对自由主义法治理念的正面进攻。看起来，所谓干预主义国家就是对自由主义法治国的完全抛弃。换句话说，干预主义政策需要一个成熟的专断规则体制，政府的社会和经济规章不可避免的包含有专断和决断的法律内核。
在《合法性与正当性》一文中，施米特概要表达出了这条论辩线索上的最终含义。像我们早先所看到的，施米特在本文中承认，“行政型国家通过实施‘措施’来表明自身的特征。”此处他的意思是指干预主义国家“比古典的自由民主政体更适合于专政。”如果当代的干预主义国家要求抛弃一般性法律，或者更进一步说，如果干预主义国家是当代政治所必须的，那么现代干预主义国家将不得不采取一种以行政为主导的专政。专制政府在干涉主义政治时代是不可避免的。[xviii]
施米特对自由主义的一般性法律概念的独特的重述，最终使他走到了一个清晰的非自由主义和反民主的立场上来。借此他还可以调整转换他的论辩，为了与不断变化中的同魏玛自由派和左派作斗争的任务相适应。起初，施米特只是工具性地运用其对一般性法律的定义以一种防御性的方式来反对左派的新式的针对资本主义经济的国家干预。但是，当魏玛的自由派和左翼开始奋起抢夺丢失的政治阵地的时候，施米特又能凭借他对自由主义法律的解释，为建立一种公开的威权主义的、好战的中产阶级干预主义国家提供辩护。
直截了当地把干预主义政治统统放弃是不是更好呢？为什么不能重新尝试一下古典自由主义的国家社会形态？施米特自己也经常在他的著作中令人惊讶地用讨好般的词汇谈论早期的自由主义。那么为什么不重返那个时代呢？
这就是哈耶克对这个当代干预主义政治（哈耶克认为施米特对此种政治作出了精确的描述）的悖论所作简明的回答。但是施米特认为任何意图重返早期自由主义的想法都是不真诚的。就像他在其著作《宪法的守护者》中谈到的，在当代政治背景下，“那种非干预主义的欲求无异于乌托邦，甚至是自相矛盾的。因为非干预主义的意思只是说干涉主义恰好代表了那些最有权力却又最不负责任的人的利益。”[xix]所以，施米特认为，真正的问题在于谁来干预，干预是为谁的利益做出的。在他看来，实质性的国家行为是必要的。与社会民主制的干预相反，施米特自己提出的所谓“同质性的全权国家”不需要不公平地侵犯私人资本的特权地位。
二
让我们试着返回到当代历史的第二个重要时刻----1944年。第二次世界大战使得很多政治上的右派脸上无光，同时左派似乎通过一系列颇有影响的政治胜利而找回了平衡。因而，征收的幽灵又一次现身。许多站在左派立场上的人都把国有化视为把进步的公共政策合法化的工具，甚至一些保守派也公开主张可以对某些形式的私有财产实行征收。此时，一个移民自奥地利的年轻学者弗里德里希 ·A·哈耶克，为了将某种政治理念在战后世界取得广泛影响而加入了这场论辩。[xx]哈耶克的著作《通往奴役之路》是写给“所有社会主义党派”的，他在书中激烈反对正在出现的民主福利国家，认为这种制度破坏了法治以及由法治所保障的法律的可预见性和确定性。[xxi]由于这些观点与魏玛时代的关于法律的论辩十分相似，所以哈耶克的许多看法并没有多少原创性。正如他在一些场合所承认过的那样，他的思想的社会背景还是来自于魏玛论辩的影响。
施米特时常诉诸于法治自由主义理论，但是这种求助在根本上具有工具性，是利用性的，哈耶克对这一点似乎不够敏感，因而他的理论在以下一些方面与施米特近似。[xxii]首先，哈耶克将一般性法律与个别性命令或措施作了严格区分，他对一般性法律的定义是极端开放式的，作为对施米特的追忆，哈耶克同样认为法治要求法律不能以“特定人的欲求和需要”为依据。[xxiii]尽管哈耶克声称这个观点并非来自古典自由主义政治思想，在《通往奴役之路》中他几乎没有为此观点提供真正的文本上的依据；可是事实上，一般性法律的古典概念要比哈耶克所说的复杂的多。[xxiv]其次，哈耶克认为，随着国家对经济干预的发展，最终将走向“全权国家”。当然，施米特在1930年描述同样的现象时已经将这个概念带进了德国政治思想，当时，古典自由主义所谓国家与社会的分离已经失去了任何实质意义。哈耶克特意引用了施米特在《宪法的守护者》中的一段话：“十九世纪自由主义的中立国家已经转变成一种国家和社会同一化的全权国家。”[xxv]更重要的是，哈耶克似乎认同于施米特的核心思想。哈耶克同施米特一样认为，福利国家的出现要求采用以具体情景为导向的专断性的法律行动，而这将不可避免的导致议会权威的弱化。国家与社会的融合，在当代民主福利国家体制中得到最清楚的体现，而这种体制将不可避免地滋生专制型政府。哈耶克与施米特持有同样的观点，认为干预主义国家的逻辑最有可能导向一个大众民主专政，“在这种体制中， 政府首脑会根据选民投票的情况不断调整其立场，但是他也拥有全部的权力来推行他的命令，以确保投票能够按照他所期望的方向发展。”[xxvi]根据施米特的定义，干预主义国家是以决断者为核心，并有一个以大众民主为基础的专制制度，这种制度最适合于法律领域的绝对命令，而且注定要具备越来越多的决断主义特征。
由于施米特趋向于赞成一种以民众为基础的权威主义专制，所以哈耶克认为我们必须避免德国的错误：“我们不能重蹈德国厄运之覆辙。”[xxvii]因此，哈耶克主张强烈削弱福利国家的性质，而重返“十九世界自由主义时代的中立国家。”据说，这样就可以避免“通往奴役之路”，从而返回那个国家和社会尚未熔合的历史阶段。
尽管在《通往奴役之路》中有许多参考施米特的地方，但是哈耶克的注释却隐瞒了这一点。他批评施米特在纳粹时期的言论，但同时又轻而易举地掩盖了一个事实，即他自己对行政国家法律衰败的观点其实是与施米特在这方面的独特观点相一致的。但是后来，哈耶克就不再对其受惠于施米特这一点保持沉默了。在《自由宪章》(1960)（此书以《通往奴役之路》为基础）中哈耶克介绍了他关于一般性法律的定义（此处哈耶克同施米特一样，认为这里的核心问题不仅仅是法治国的理念，而且关系到自由主义本身），[xxviii]此时他引用了施米特魏玛时期的主要研究成果，并评论道：“卡尔·施米特在希特勒统治时期的行为并不能改变一个事实，那就是在该领域的现代德语研究中，施米特的著作仍然是最具学识和最富洞见力的。”[xxix]尽管哈耶克在为他的法律定义研究中还参考了许多观点，但他似乎还是对施米特予以特别推崇，将之视为魏玛法律实证主义最有影响力的挑战者，并且认为其灾难性的研究（对哈耶克来说如此，对施米特亦如此）模糊了一般性法律和个别性命令与措施之间的区别。事实上，哈耶克1960年的研究可以被视作是一次向施米特的挑战，以打破施米特之一般性法律定义的局限性。在许多时候，哈耶克看起来都与施米特一样，认为法律的一般性无论如何是与任何形式的法律的分殊和特别化所不相容的。[xxx]但是在《自由宪章》中，哈耶克开始承认这种极端性观点的局限。现在他承认一般性法律是可以与法律的特殊化兼容的，条件在于，只要不出现某个有名有姓的个人或客体，只要一个特殊的法律范畴对于受它影响和不受它影响的人都是可以接受的。[xxxi]但是很快哈耶克又陷入了沮丧，他承认“无法发现一个完全满意的标准总是能告诉我们何种分类是与理想的一般性法律相兼容的。”[xxxii]考虑到一般性法律概念在其整个理论体系中的中心地位，他的此番退却是令人震惊的。甚至那些对哈耶克的政治理论持同情态度的学者也强调了其一般性法律概念的模棱两可的问题；而另一些学者则干脆认为其理论是内在矛盾的。[xxxiii]然而这些评论都忽视了哈耶克的方法问题，此种方式碰巧也类似于施米特在分析福利国家法律衰亡时所用的那种颠来倒去的方法，以此方法，哈耶克提出了其对一般性法律的开放式定义，这便使得他能够凭借一种乍看起来是一种永恒物的概念置于其理论中（即一般性法律的中心地位），并以此顺应与福利国家的捍卫者进行政治斗争的紧急任务的要求。毫无疑问的是，哈耶克在其整个学术生涯中都对干预主义福利国家充满敌意；这就不可避免地使他在法律行动的观点上具有决断主义的特征，当国家与社会已经熔合，福利国家正在出现的时候。但是，这种敌意的严重程度有着清晰的变化过程。在1976年为《通往奴役之路》所作的前言中，他坦诚自己还没有完全从1944年的“干预主义迷信”中解脱出来。[xxxiv]他的收山之作----三卷本的《法律、立法与自由》（该书写于1970年代，其中充满大量对福利国家的不满和发展中的新保守主义力量的不满），比起当年的《通往奴役之路》（写作此书的时候还对传统的左翼经济政策抱有广泛的同情）无疑充斥着更加具有战斗性的声音。因为哈耶克关于一般性法律的某些版本的定义暗示了，实际上任何形式的干预主义都是与一般性法律不相容的；然而另一些版本的定义则为福利国家型的行为至少提供了一些空间，这种模棱两可或许是不可避免地。哈耶克对施米特的依赖给他的自己的理论体系的核心部分注入了许多很明显的“决断主义”成分。
当然，哈耶克对于当代干预主义国家无节制的趋势充满敌意并没有使他成为一个施米特主义者。尽管哈耶克的观点与施米特思想的重要元素很近似，但仍在很多方面大相径庭。例如，最好让我们回忆一下，哈耶克有一个独特的贡献，即把一种认识论上的怀疑主义作为法治的基础，并将以规则为根据的行为视为人类为了补偿理性在本质上终究是有限的这一缺陷的有效的方式。[xxxv]那么，此处哈耶克的政治意图不是明显地区别于施米特吗？既如此，那为什么说哈耶克从施米特处有所借鉴呢？
但是，哈耶克与施米特关系远比我上面描述的要亲密地多。在其最后的著作中，哈耶克公开赞成施米特思想的核心观点，即批判所谓的“多元主义政党国家”。而且，他对此十分坦诚：因为在干预主义国家法律衰亡的趋势已经被施米特“清晰地预见到”。哈耶克在《哲学、政治学和经济学研究文集》中写道，他确信，能够利用施米特对民主福利国家的具体分析来批判这种制度，[xxxvi]尽管施米特“严格来讲对我在道德和智识两方面都意味着反面。”哈耶克后来在《法律、立法与自由》中强调指出，当代民主福利国家的缺陷“早已清楚地被那个杰出的德国政治学学生所诊断出来，他在1920年代对于发展中的干预主义国家的特征的理解可能比任何人都深刻”。[xxxvii]哈耶克在1970年代对施米特对魏玛福利国家的批判进行了重述，这些重述在一系列具有相当强的干扰性甚至威权主义色彩的制度性规划中得到极端体现。如果选择了以施米特的思想世界的规则作为游戏规则，那么哈耶克亦难逃危险的命运。
在《法律、立法与自由》中，哈耶克一再批评一种倾向，即为了强调法律的体现于立法程序中的民主渊源，而忽视了法律在语义上的普遍性。他再次把这个致命的错误归咎于法律实证主义，其中最主要的是凯尔森。但是，此处哈耶克更进一步指出，一般性法律的消解导致一种结果，就是政府的权威移交给了相互竞争的利益组织。当一般性法律被抛弃的时候，传统的自由主义民主制度也将经历一场剧烈的结构性变迁。议会中的公开辩论和政见交流将被官僚主义党派之间的讨价还价所取代，他们更关心的是如何代表自己狭隘的利益，而不是致力于与其政治对手之间的自由对话。党派成为特殊利益的合成品，目的在于通过特别的或个别的立法来确保其利欲的实现。立法机构总是忙于为利益团体提供特别的好处，他们的行为不再能够清楚地区别于行政机构，他们甚至不再有时间进行有意义的政治商议。[xxxviii]当政府被允许颁布措施和命令的时候，那么立法者倾向于具有特权的特别利益集团也是说的过去的；据称，如果立法者只能被授权制定一般性规则，而且因此这些规则只能体现公共利益的时候，上述的危险就会消除。由于当代自由主义民主国家背叛了一般性法律的传统概念，“一个辅助型政府已然形成，它由各种贸易协会、工会、专业行会组成，其目的主要是尽可能地成为一个为这些成员提供好处的政府。”[xxxix]自从立法机构不再被法律的一般性要求所束缚，它在名义上就是万能的机构了。但是事实上，“由于不受限制却变得非常虚弱，因为它必须在利益博弈中满足各方不同的利益。”[xl]这里当代福利国家的一般状况就很像施米特所描述的那样了：福利国家的支持者和他们的法律实证主义者同盟忽视了法律一般性的价值，因此为国家和社会的熔合铺平了道路，而且，一个“数量上的全权国家”会干预到社会的各个领域，看起来似乎是全能的，但实际上它被剥夺了任何做出决断的权威。
那么，面对当代干预主义政治的困境，什么是哈耶克的答案呢？在《法律、立法与自由》的最后一卷中，他总结道，我们需要进行制度改革，意在重新掌握古典意义上的明确区分立法行为与行政行为的要义。立法应当被局限在一般性规则，而政府则应从属于立法机构，并且“在实质性事务方面采取行动，用特殊的方式实现特殊的目的。”[xli]由于现有的立法机构的活动已经与古典自由主义思想中所定义的行政性活动（具有情境特殊化和相对任意的特点）相差无几，所以，当代的立法机构应当附属于一个新的上议院，这个上议院能够确保实现正确的立法功能，最重要的是，立法是由真正的政见交换所引导的，所采用的形式只是货真价实的规则。因为“正派、睿智、公正”是哈耶克所设想的理想的审慎的立法者所应有的品质，最适当的应当是“这样一群男人和女人的集合，他们应当在一个相对成熟的年龄被选中，而且有一个适当的长时间的任期，这样他们就不需要关心再次被选举的事情。”[xlii]
哈耶克所设想的立法机构，“人数不宜太多”，应该由“年龄在四十五岁和六十岁之间的人担任代表”。他们的选拨方式应当全然不同于现今的立法机构。“有一个古老经验似乎是值得信赖的，即每个人的同龄人是其最公正的法官，”所以，政府会要求每一个具有相同年龄的人群，在其一生中至少参加一次立法机构选举。[xliii]参加一次法案的选举会激发人们的“正派”感，也有助于使他们免予陷入特殊利益的危险。
此处，哈耶克奇特的制度设计中有两个特点对我们有着非常的重要性。其一，哈耶克的政治模式中显示出自身的一种真实的概念上的紧张，这一点可能源自于他对施米特隐晦的依赖。再次指出，哈耶克在《法律、立法与自由》中认为政府行为不可避免地导致滥权。这个观点与他所赞同的施米特的那个论点相一致，即国家对社会和经济事务的干预将导致一种决断主义法律模式。[xliv]但是如何才能使得这些行政行为从属或受制于一般性立法规范？如果这种行为确实是决断性的（当然这将是对自由的严重威胁），那哈耶克将不得不排出这种可能性。从定义上讲，决断主义国家的行为不可能受制于古典的自由主义法律规范。哈耶克的二难处境看起来是这样的：要么认为干预主义行为事实上就是决断主义的，因此就不能要求它们有效地从属于“规范的”一般性规则；要么它们根本就不是决断主义的，因此也不需要暗示福利国家已经大踏步地走向“通往奴役之路”。遗憾的是，哈耶克却常常想两方面兼顾。一方面他警告人们，不断增强的政府行为会带来危险；另一方面又主张，不必对政府行为过分担心，因为其潜在地要受制于一般性法律的规制。[xlv]
其二，有人会问，是不是需要考虑一下哈耶克模式与当代自由民主制度的基本理念的兼容性。自由民主制在现代史上已经形成了一个相对清晰的制度模式。这个事实意味着自由民主制的理念能与许多不同的制度机制相兼容。为了判定一项特殊的制度规划是否能被自由民主制所信任接纳，需要有一些前提性的测试或标准，那么哈耶克的方案能通得过这些测试和标准吗？可以肯定地是，他的模式将大幅度的减少现有的民主参与的可能性。有一大批人甚至包括那些平时对政治无动于衷的公民们，会发现（在这个模式下）他们在当代自由民主制度下所拥有的大部分基本的民主权利将被实质性的剥夺。如果我们对上面问题的回答是否定的，那么这意味着哈耶克将为与施米特的结盟付出高昂的代价。接下来我们会解释，哈耶克的观点可以视作是对施米特观念的含蓄的让步，即认为“多元主义政党国家”最终将以权威主义的方式发生变形。如前文所述，施米特公开表达他的愿望，希望将干预主义国家从以社会政策为基础的从属于社会集团的义务中解脱出来，而且他还提倡一种新型的干预主义政体，但此政体不同于其魏玛前身，部分是由于它担保了私有资本所有人的自治性。尽管不可否认哈耶克与施米特在这个问题上有区别，[xlvi]但哈耶克的论点并不仅仅是一个施米特方案的微弱的回响：《法律、立法与自由》的最后一章是以“废黜政治”的呼吁来结尾的，这里特别指的是对在私人资本主义领域里的政府行为的大幅度削减，这种行为在哈耶克看来是社会民主制度的最大特征。尽管模糊哈耶克之特殊政治模式与施米特之大众民主专制[xlvii]之间的区别是不公正的，但是根本上讲，真正的哈耶克与施米特的距离反倒比“主张中的哈耶克”要近。哈耶克合乎情理地受到施米特大众民主专政的影响，在此制度中存在一个上面提到过的问题，即权威无法承担实施有效的公关管制的责任。哈耶克的制度视野仍旧不能完全摆脱施米特方案中明显的权威主义色彩。
对于施米特关于当代民主制福利国家的不客气的描述，哈耶克在很多方面都是赞同的，但是假如情况相反又会怎样呢？让我们重复一下第四章中谈到的那个潜在的谜题：如果我们认为当代政府做出决断的权威能力被福利国家中的利益组织所削弱，可是如果这些利益集团拥有占据市民总数相当比例的真实的群众基础[xlviii]（例如部分西欧国家的工会），那么那些理想化的改革者们还会对这些不予理睬，并坚持削减传统的民主机制和权利吗？政府怎样才能有效地净化各方面团体的影响呢？这些团体可能代表了政府雇员，或老年人，或劳动者，或是其他任何一个潜在地对一个富有攻击性的中产阶级经济方案有敌意的利益团体。进一步说，如果现状是像施米特和哈耶克所说的带有神启色彩的，那么在今天戏剧性的行动就不可避免了。如果福利国家必然如施米特在1930年所暗示的那样，其公民处于内战的状态中，那么非常合乎逻辑的是，对福利国家的批判必然会导致紧急状态下的专制。
三
可以肯定的是，施米特的理论至少间接承认了，那种对民主制福利国家的准备充分的打击，在今天或许要被迫退回到权威主义的政治模式。哈耶克从来没有明确地承认过这种观点。然而，哈耶克所独有的新自由主义最终还是为施米特的观点作了例证。虽然哈耶克对二十世纪以来不断发展的擅断的政府权威表示忧虑，但奇怪的是，他对于保护另一个更加麻烦的当代自由民主制的替代品却并不担心。为什么？因为哈耶克与施米特一样，根本上还是把干预主义福利国家看作是对由那些有财产和有教养的人们所统治的政治秩序的一场真正的革命性的威胁。考虑到福利国家可能具有的革命性特征，所以两个理论家都准备了一系列讨伐式的政治武器来反对它。
这样一个对卡尔·施米特和弗里德里希·哈耶克之间不光彩的结盟之间的分析，不仅仅是为哈耶克的市场导向的新自由主义理论来源（其中包含更多问题化的政治元素）的评注性解释。在我看来，这样的分析对于理解自由市场经济与权威主义政治（它在当代政治领域已经变得如此普遍）之间的可选择的亲和性，提供了一个富有成果的开端。施米特与哈耶克之间不光彩的结盟意味着对于今天的我们来说确实存在着不只一条通往奴役的道路。在我们的时代，最具诱惑性的奴役之路可能已经被那些声称代表自由主义理念的人铺好了，但事实上并具有讽刺性的是，自由主义理念亦因此而被剥夺了任何值得捍卫的东西。
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但有一个值得注意的例外：Renato Cristi, “Hayek and Schmitt on the Rule of Law,” Canadian Journal Science 17, no.3 (1984): 521—36. Cristi正确地指出：“施米特的某些基本的假定已经渗透近哈耶克的自由哲学中，并有效地决定了哈耶克论说的内容”（523）。
[ii] 见Heinrich Potthof, “Das Weimarer Verfassungswerk und die deutsche Linke,” Archiv fuer Sozialgeschichte 12 (1972) : 433—86.
[iii] Schmitt, Unabhaengigkeit der Richter, Gleichheit vor dem Gesetz und Gewaehrleistung des Privateigentums nach der Weimar Verfassung , 23.
[iv] Schmitt, Unabhaengigkeit der Richter，23. 当二次大战结束不久，社会化的幽灵即刻复现德国，此时施米特再一次搬出对个别化法案的批判。（见“Rechtstaatlichen Verfassungsvollzug”[1952]），in Schmitt，Verfassungsrechtliche Aufsaetze, 452—86.
[v] Schmitt, Unabhaengigkeit der Richter，4，施米特在此处强调说，他研究的主题表明，左派提出的法律议案“违背了大量的积极性的魏玛宪法的决定。”施米特在这本书里以一个对魏玛宪法进行解释的法学家的身份发言，他相信魏玛宪法包含了实质的自由主义（市民主义）的元素。
[vi] 回顾一下许多对法律规范之一般性特征的经典辩护看来是很重要的，这些观点明确主张，法律的一般性与社会经济事务中特别立法和干预性立法是可以协调一致的。让·雅克·卢梭写道：“当我说法律的客体总是一般性的时候，我的意思是法律总是把事物视作是一个整体以及抽象的行为，而绝对不是某一个人或一特别的行为。因此，一部制定的很好的法律，可以规定某些特权，但绝不是为某个有名有姓的人制定的。法律也可以可以把公民划分成若干等级，但绝不能指名道姓地把某些人安排到某个特定等级。（Rousseau, On the Social Contract，ed.Roger Master[New York:St.MARTIN’S Press,1978],66.）与之相似，黑格尔也为这种法律规范一般性的观点辩护，但是他将之视为是与国家对经济事务的广泛干涉相一致的（Hegel, Philosophy of Right,para.211）。甚至洛克，他对施米特在其《议会民主制的危机》一书中的关于这个主题的讨论有着特别的影响，也比施米特的表达更模糊些。事实上，洛克一再警告他的读者，那种不确定的解决方式以及即兴的、专断的裁决所具有的危险。但是简单的假定（像施米特以为德那样）洛克当时也必定考虑到像现代福利国家中的政府行为模式，这样的猜测对于这个十七世纪的英国自由主义思想家来说，显然是时空倒错了。John Locke, Two Treaties on Government,ed. Peter Laslett (Cambridge: Cambridge University Press,1967).尽管施米特从个别性措施的角度来描绘一般性法律，确实可以再现经典现代法理学中的某些元素，但是他的描述模糊了一点，即像卢梭这样的作者们为什么首要关心的是法律的一般性：他们要为具体的案件寻求规则。这一点很重要，如果是这样的思路，那么就意味着，当一个民主政府面对一个真正特殊的或个别化的情况时----例如一个大型公司或银行处于破产边缘，某些个别化的法律就具有了正当性。当然，这种法律在当代干预主义国家中已经变得相对广泛了。看起来是造成了“革命性暴力”法案，但实际上起码是最小程度的消除了造成革命性专制的危险。关于这个问题的一个从传统自由主义一般性法律的视角出发的更令人满意的研究，见Kent Greenawalt, Law and Objectivity (New York: Oxford University Press,1992)。
[vii] Schmitt, Unabhaengigkeit der Richter，22.
[viii] Schimtt,Die Verfassungslehre,154.后来他又作出了一个相当模糊的评论：“（法律上的）平等只有在那种大多数案件都不大受影响的地方才有可能实现。”
[ix] Ludwig Preller, Sozialpolitik in der Weimar Republik.
[x] Schmitt,The Concept of the Political (1932),39—45, 此处，施米特将他的“政治的概念”与对现代干预主义国家之“多元主义”趋势的批判联系起来。
[xi] 这个观点早在1930年就被施米特在“国家伦理与多元主义国家”一文中提出。
[xii] Schmitt, Der Hueter der Verfassung, 特别在第63页，施米特针对的是凯尔森在《民主的本质与价值》一书中提出的民主观点。
[xiii] Schimtt,Die Verfassungslehre,143—57.
[xiv] Schmitt, Unabhaengigkeit der Richter，23.
[xv] 对此时期的细致的历史考察，见 Gotthard Jasper, Die gescheiterte Zaehnung: Wege zur Machtergreifung Hitlers 1930-1934.
[xvi] Gowan, “The Return of Carl Schmitt,” Debate: Review of Contemporary German Affairs 2, no.1 (1994):120.
[xvii] Schmitt, “Starker Staat und gesunde Wirtschaft: Ein Vortrag vor Wirtschaftsfueren.” 在这篇重要的文章里，施米特主张大部分的资本主义经济都应当是“自我治理(self-administered)”的，但是他比较了他对这个术语的使用与社会民主概念中工人自我管理(self-management)的不同。对施米特来说，“经济领导者”，换句话说，就是老板和经理们，是不需要对他们的企业或工厂赋予实质的自治权的，他们也不需要从社会民主制的管制形式中解放出来。这篇文章揭示出：首先，它代表了那种意图将臭名昭著的“领袖原则”（Fueherprizip）扩展至经济领域的早期工作；其次，它再现了1933年在德国有产阶级中惯犯流传的观点，即纳粹能够比魏玛时期更加成功地确保德国事务的自治性。关于施米特在（经常被忽视的）经济方面观点的介绍，见Volker Neumann, Der Staat im Buergerkrieg: Kontinuitaet und Wandel des Staatsbegriffs in der politischen Theorie Carl Schmitts ( Frankfurt a.M.:Campus,1980)。
[xviii] 并不是只有施米特声称，二十世纪发展中的国家干预会滋生不断增长的政府决策的随意性。但是即便事实上确实有一些经验来支持施米特的主张，仍然没有足够的理由说明这种趋势为什么是不可避免和不可变更的。
[xix] Schmitt, Der Hueter der Verfassung, 81.
[xx] 哈耶克1899年出生于维也纳。他在维也纳大学取得法律和政治学学位。后来在1920年代成为路德维希·米塞斯学术圈子的成员。1931年哈耶克离开维也纳大学前往伦敦政治经济学院履任教职。但是在他离开维也纳后仍然与欧洲大陆的学术与政治发展保持着密切的联系。（Kurt R. Leube, “ Friedrich August von Hayek: A Biographical Introduction ,” in The Essence of Hayek ,ed. Chiaki Nishiyama and Kurt R. Leube ( Stanford : Hoover Institution Press, Stanford University ,1984),xvii—xxxvi.
施米特可能并不熟悉哈耶克的著作，尽管他去世的时候在他的图书馆里发现了“现代政治思想中语言的混乱”（1968）一文的复印件。此文被重印并收入哈耶克之《经济自由》一书中（Oxford:Basil Blackwell,1991）,357-82。我还未能发现施米特与哈耶克两人的通信或私人会晤的证据。
[xxi] Hayek, The Road to Serfdom [1944] (Chicago: University of Chicago Press,1976).
[xxii] 哈耶克很明显了解施米特在1930年代的纳粹劣迹。但是没有完全领会的是，即使在魏玛时代，施米特式的法治，其实基本上是趋向于对形式化法治自由主义的污辱。哈耶克似乎对施米特的很多明显的颠覆自由主义法理学的文章并不熟悉（最重要的是施米特早期的关于法律之不确定性的文章）。因此，他总是时常依赖于施米特对于古典自由主义法治的之表面价值的过于风格化的阐释。
[xxiii] Hayek, The Road to Serfdom,73
[xxiv] 进言之，哈耶克含蓄地表示，最初奠基于这些规范之上的自由主义法律秩序最多对法律史有一些微薄的贡献。那么哈耶克所说的原初的自由主义法律世界存在于何处呢？据他此处的描述，那么何时法律开始初步具有一般性的形式呢？哈耶克对此语焉不详。这个问题还被哈耶克在其晚期著作中对习惯和传统的普通法的乡愁而变得更加复杂了。不像通常哈耶克所表现出来的那样确信，这一次只是犹疑地声称，传统法律看起来完全就是一种建立在清晰的一般性规则基础上的法律模式。见Law, Legislation, and Liberty, vol.1 Chicago: University of Chicago Press,1973，特别是72—79页。哈耶克还经常征引许多经典作家的批判，最主要的是边沁的关于传统习惯法的“巨大的混乱”（黑格尔）。见H.LHart, Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory (Oxford: Oxford University Press,1982),特别是21—39页；还有Gerald J.Postema, Bentham and the Commen Law Tradition (Oxford: Oxford University Press,1986).
[xxv] Hayek, The Road to Serfdom,178.
[xxvi] Hayek, The Road to Serfdom, 69.他还介绍了（第67页）一个“经济专制”的特殊概念，这让人联想起施米特关于“经济金融国家的危机”的说法，施米特在其《宪法的守护者》中的主张，为魏玛联邦总统在经济社会事务领域广泛使用紧急权提供了正当性论证。
[xxvii] Hayek, The Road to Serfdom,2.
[xxviii] 虽然认为法治的概念对于现代自由主义有着不可否认的重要性，但还是奇怪地宣称自由主义的核心“是一个关于法律应当是什么的学说”（Hayek, The Constitution of Liberty [Chicago: University of Chicago Press,1960],103）.施米特对自由主义的看法同样很古怪：自由主义是一个“规范性”的意识形态，其核心是法治---这里的法是“规范主义”的一般性法律。
[xxix] Hayek, Constitution of Liberty,485 n.1.
[xxx] 还可以参见Law, Legislation, and Liberty, vol.3（Chicago: University of Chicago Press,1979）中：“古典自由主义的基本概念使得一个正派且公正的政府成为可能，这个政府必须平等地对待所有人，但是他们在实际上又是不平等的。该政府对某一个人所采取的限制或帮助的行为，也必须在同样的抽象规则下，施用于其它所有的人。没有人因为他贫穷或者富有而向政府提出特别的要求。
[xxxi] 就后一个标准而言，哈耶克写道：“法律的特征不应是专断的，也不应当是一个集团的人受制于另一个集团人，如果无论集团里还是集团外的人都认为平等对待他们是正当的话（Constitution of Liberty,155）。第一个前提显然是最低限度的，因为法律行为仍然能采取个别化的形式，即使不针对有具体名称的人或物。（例如，所有生活在人口超过七百万的大城市的公民都要缴纳一种被联邦政府成为NYC的税）。为了批评其第二种标准，R.Hamowy评论说：“那些赋予某些集团以特权地位的法律一般也会被大多数人所默许，即使这些法律违背了他们的利益。（“Law and Liberal Society: F.A.Hayek’s Constitution of Liberty,” Journal of Libertarian Studies 2 [Fall 1978]）.换句话说，一个特殊的法律范畴既能被那些实际上受其影响的人接受，也能被那些不相干的人接受，因此，这样就无法监督政府的擅断行为，但是哈耶克认为是可以做到的。
[xxxii] Hayek, Constitution of Liberty,209.
[xxxiii] Chandran Kukathas, Hayek and Modern Liberalism (Oxford: Oxford University Press,1989), 148—64; R.Hamowy, “ Law and Liberal Society: F.A.Hayek’s Constitution of Liberty”; and W.P.Baumgarth, “Hayek and the Political Order: The Rule of Law,” Journal of Libertarian Studies 2 (Winter 1978). 还有对哈耶克一般性法律概念难以置信的辩护，见John Gray, Hayek on Liberty (Oxford: Basil Blachwell,1984),64.关于哈耶克的研究文献浩如烟海，但是有两篇关于哈耶克之法治分析的一般性研究很有价值：见Gottfried Dietze, “Hayek on the Rule of Law,” Essays on Hayek, ed. Fritz Machlup( London: Routledge and Keagan Paul,1977); and Joseph Raz, The Authority of Law, 210-29. 对哈耶克之智识遗产的富有思想的概括性批判，见 David Miller, “ F.A.Hayek: Dogmatic Skeptic,” Dissent (Summer 1994):346-53.
[xxxiv] Hayek, The Road to Serfdom, xxi.
[xxxv] 根据哈耶克的观点，“我们已经学会运用信赖于抽象规则这样一种方法，原因在于我们的理性无法把握复杂的现实世界的所有细节。”因此法治即成为构成人类本质之核心部分的基础。（The Constitution of Liberty,66）.作为对哈耶克此论点的批判，参见Judith N.Shklar, “Political Theory and the Rule of Law,” 9-16.
[xxxvi] Hayek, Law, Legislation, and Liberty(London: Routledge and Kegan Paul,1967),169.
[xxxvii] Hayek, Law, Legislation, and Liberty, vol.3,194-95.这部分文章广泛引用了施米特的《合法性与正当性》一书，他认为，多元主义政党国家是“全面的”但也是“软弱的”，因为它为了满足所有利益党派的要求而不得不对所有领域的社会经济事务进行干预。
[xxxviii] 不用奇怪，哈耶克在几个关键处援引了施米特《议会政治的危机》一书，而且他的在这个问题上的观点与施米特似乎相差不多。
[xxxix] Hayek, Law, Legislation, and Liberty, vol.3,13.
[xl] Hayek, Law, Legislation, and Liberty, vol.3,99.
[xli] Hayek, Law, Legislation, and Liberty, vol.3,23.
[xlii] Hayek, Law, Legislation, and Liberty, vol.3,113.
[xliii] Hayek, Law, Legislation, and Liberty, vol.3,113.
[xliv] 哈耶克写道：“根据政府命令使用资源要求不断选择特定的结果，这样的决断在很大程度上是一个权宜之计。在这个方向上还是那个方向上筑路，按照此设计还是彼设计该楼，怎样维持治安或如何清理垃圾，诸如此类的事务并不是法官使用一般性规则就能够决定的。”（Law, Legislation, and Liberty, vol.3，23-24）。这段文章非常明确地揭示出：对哈耶克而言，即便是政府的最基本的任务也需要决断主义的法律形式。
[xlv] 这是另一个原因解释了为什么对最小国家的选择在哈耶克非常广泛的论域中具有重要意义。对哈耶克来说，“一个自由人的社会与一个极权主义的社会的区别就在于，前者中的国家行为总是被尽可能的削减。这里只有这个最小国家的概念隐藏在哈耶克理论中的潜在紧张中：只有在一个国家干预完全不存在的情景下，一个理想化的哈耶克式的立法者才不会对于其理论中相当明显的冲突表示过份的担心。（Law, Legislation, and Liberty, vol.3，24）。
[xlvi] 最重要处体现在，施米特认为，广泛的国家干预与针对私人资本的实质性决断权威是相一致的；而哈耶克则确信，哪怕是最低限度的国家行为都会对私人资本形成威胁。
[xlvii] 或许可以把这种制度描述为：“它是由一个小圈子公民所统治的，这些人的确白发苍苍，但这些人的确不能构成民主的基础。”
[xlviii] 施米特和哈耶克都不重视当代政治的这一方面，倒也在意料之中。 |
发表于 2007-1-3 00:24:26