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论我国驰名商标的认定及保护
摘要：随着驰名商标具有越来越重要的经济意义，对其进行保护的必要性和迫切性日益增强，对此国际上和国内都进行了相关的立法来保护驰名商标。我们不仅可以借鉴国际公约及外国的成功经验，还可以通过法律原则对驰名商标保护进行规制，并且可通过反淡化保护、网上域名保护等方面对驰名商标的法律保护进行进一步的完善，使驰名商标得到更好的保护。本文就驰名商标内涵的界定、驰名商标认定标准以及驰名商标法律保护在当今知识经济日益发达的今天出现的一些新问题，提出一些浅显的看法。
关键词：驰名商标；认定；保护；完善
The Cognizance and Protection to The Well-known Trademark of Our Country
Abstract : As it is playing a increasingly more important role in economy, it is necessary and urgent to strengthen the protection of well-known trademark . Due to this, relative law has been established both at home and abroad. Learning from international pacts and the successful experience of the foreign countries, we can carry out protection through legislation , and perfect it via anti- downplay protection and on-line area protection .In this text ,the author express his own viewpoints about the definition and the cognizance-criterion of well-known trademark and also some new-risen problems about law-protection during the knowledge-based economic days.
Key words: well-known trademark；Affirm；Protect；Perfect
前言
市场经济在一定意义上是竞争性经济，特别是全球经济一体化及我国加入WTO以后，我国经济主体要参与世界范围内的竞争，因此在竞争机制中推行以创立、发展、保护驰名商标为主要内容的战略及工程已成为提高我国企业商品竞争力的重要举措。在这一过程中，如何从法律的角度正确认识驰名商标，如何通过法律对其加以保护乃至建立一整套驰名商标的保护制度是我们亟须解决的问题。
一、驰名商标的内涵
驰名商标（Well—known Trademark），也称为知名商标或者周知商标。[1]最早出现在1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》），作为专有名词，已逐渐得到举世的公认。我国于1984年加入该公约，原（93年第一次修正）《商标法》及其《实施细则》都没有涉及驰名商标保护的问题，2001年10月《商标法》第三次修改以后，才被写进《商标法》[2]。
驰名商标大体上具有两层含义，即作为商标本身的含义与作为制度的含义。1、作为商标本身的含义。驰名商标是指经过长期使用，在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。它有以下几层含义：（1）驰名商标所标识的商品的质量恒定、优良。驰名商标之所以信誉卓著，具有巨大的经济价值，在于其商品的质量水平能够保持连续性、稳定性。（2）驰名商标应在市场上享有较高的声誉。所谓“在市场上”是指驰名商标处于商业使用中的商标。“较高声誉”，是指驰名商标必须获得良好评价。（ 3）驰名商标应为相关公众所熟知。“相关公众”，即指驰名商标指定商品的消费者或其相关行业的人士，它并不要求驰名商标为妇孺皆知。所谓“熟知”，就是指普遍知晓且认知较久，即具有相当高的知名度。2、作为制度的含义。驰名商标是指驰名商标本身可能获得一种特别保护，是对一般商标保护原则的一种补充。即当一商标在市场已经具有一种特殊影响，以至于相关领域的普通消费者见到该商标时，一般不再对商标本身给予特别的关注就可能做出购买的选择，从而使这种商标的标识作用已经超出了使用它的商品本身。当其他的商品生产者使用与该驰名商标相同或相类似的商标生产商品时，同样可能导致消费者对商品的来源及其它方面与生产者的关系产生误认或者混淆的，法律即应对这种使用加以制止，并赋予商标权人请求法律救济的权利。[3]
二、驰名商标的认定
驰名商标的认定与特殊保护密切相关，认定是实施保护的前提。如果认定主体过多，认定的范围过滥，认定的方式过于主动，就会造成驰名商标满天飞，对那些真正具有较高商誉和雄厚实力的驰名品牌的保护是不利的。2003年国家工商总局颁布了《驰名商标认定与保护规定》（下称《保护规定》），该规定于2003年6月1日实施，1996年《暂行规定》同时废止。不论是《保护规定》还是《暂行规定》，它只是国家工商总局的自己制定的部门规章，人民法院在审判实务中，往往直接或间接地对驰名商标进行认定[4]。下面就驰名商标具体的认定原则、主体、标准以及方式等作如下讨论：
（一）驰名商标的认定原则
2003年国家工商总局颁布的《保护规定》，对驰名商标的认定一改以往的“主动认定，批量认定”的做法，而采取“被动保护，个案认定”的原则，这一国际通行的原则，使我国驰名商标保护体系进一步得到完善。被动认定是由人民法院在审理案件、处理纠纷时，对个案中的商标进行是否驰名的认定。
“被动保护、个案认定”的原则，其实质就是要求在驰名商标保护中，遵循客观经济规律。在商标确权或者商标侵权案件中，当事人提出商标驰名的证据，商标行政执法机关或司法机关根据驰名的事实和法律规定的依据，对其进行驰名商标的保护。这种保护仅仅对于本案有效，不得针对第三者，也不能针对市场竞争者。如果再有涉及驰名商标的案件时，可以作为曾经受驰名商标保护的记录，向商标行政执法机关或者司法机关提供，但只是作为处理下一个案件的参考[5]。该原则并不完全排除行政执法机关的认定，但它不同于行政机关的主动认定。它强调人民法院的被动认定保护，突出个案处理，强调根据商标当时当地的驰名度和案件的具体情况进行认定。
采取“被动保护、个案认定”的原则更有利于履行入世承诺、规范行政行为、提高行政效率。2001年底，中国正式加入了世界贸易组织，中国入世一方面为企业带来了众多的机遇和挑战，另一方面也使得政府加快了修改规章制度、规范行政行为的改革步伐。因为WTO中的一系列法律文件，除了极个别条款提到企业的外，绝大部分是规范政府行为的。其最主要的功能在于规范政府的行为，使之懂得如何规范、干预、管理市场。正如国外一些学者所称的“WTO规则实质上是一部分国际行政法典”。因此，入世对政府的挑战也最大、影响也最深刻。[6]具体到对驰名商标的保护上，从各国的商标实践来看，多是采取“被动保护、个案认定”的模式。入世后由于国内绝大部分企业商品保护意识淡薄，商标法律诉讼案件势必大量增加。所以，仅仅靠国家工商行政管理部门主动认定显然是不够的。此外，实行“被动保护、个案认定”的驰名商标认定原则，也有利于节约有限的行政资源，提高行政机关在相关事务中的办事效率。
采取“被动保护、个案认定”的原则，能更有效地解决驰名商标认定中存在的时间与空间问题。市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的驰名商标，做为一种客观存在，依据其成长规律，可推断出在其形成过程中必然存在一个时间与空间问题。
1、驰名商标认定中的时间问题
驰名商标商誉的形成是企业诚实劳动长时间积累形成的。企业创出一个品牌，尤其是名牌，需要十几年甚至几十年的努力，甚至要付出几代人的心血。所以，一般情况下，在商标侵权纠纷，尤其是假冒纠纷中，一方当事人通常为驰名商标所有人。
驰名商标的认定离不开商标驰名这一基本事实状态，而商标从普通到驰名，无论多快，都需要一段时间，只不过或长或短而已。也就是说，驰名商标存在时间问题。例如：某一商标开始并不驰名，但在发生侵权时已经成为了驰名商标，如果来不及被行政机关主动认定，它的权利将得不到保护。另外，某一商标作为驰名商标，在发生侵权纠纷时，已经被人们所淡忘、淡化，而成为一般商标，在纠纷发生时，若给予驰名商标保护则与客观事实不符，若只给予一般普通商标的保护，则又不符合该商标事实上仍属于驰名商标的法律状态。采取“被动保护、个案认定”的驰名商标认定原则，可以有效地解决驰名商标认定中的时间问题。
2、驰名商标认定的空间问题
一个商标成为驰名商标，它不可能同时在世界上所有的地方或者一个国家所有地区都驰名，都为相关公众所熟知。因此，发生商标纠纷时，就需要具体情况具体分析，而不能一概给予驰名商标的法律保护。因此，面对这类空间问题，同样需要采取“被动保护、个案认定”的驰名商标保护原则，由人民法院根据当时的具体情况，进行个案认定。
商标驰名的地域不应仅限于一个国家范围内。
驰名商标是否必须在本国范围内驰名——这一问题，曾经是中国加入世贸组织知识产权谈判的焦点。1999年9月保护工业产权巴黎公约和世界知识产权大会通过了《保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会关于驰名商标保护规定的联合建议及其注释》（下称《驰名商标保护规定的建议和注释》），对这一问题做出明确的答复，《驰名商标保护规定的建议和注释》第二条第二项（d）款规定：“即使某商标不为某成员国的任何相关公众所熟知，或所知晓，该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。” [7]虽然《驰名商标保护规定的建议和注释》是一种建议和解释，并没有要求各成员国必须遵守，但我国已经加入世贸组织，应当履行入世承诺，国内的行政法规和规章应当与国际惯例和国际规则相适应。2003年国家工商总局出台的《保护规定》将驰名商标的地域限定为在中国，虽然相对于我国国情其有一定的合理性，但是其与《巴黎公约》和《Trips协议》的精神不符。另一方面，我国新修订的《商标法》第13条规定，就相同或类似的商品申请注册的商标的复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用；第14条规定的认定驰名商标应当考虑因素，这些规定肯定了驰名商标可以突破地域性而受到保护的精神。而根据《保护规定》，国外的驰名商标在我国受到侵害时，却不能得到足够的法律救济。
商标驰名的地域限于国家的某个区域而不是所有区域。
根据《保护规定》，驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓的商标，“在中国”可以有两种解释，一种是指在全中国，也就是被全国32个省市自治区的相关公众广为知晓，另一种是中国的某个区域，只要是被中国的某个区域的相关公众广为知晓就足以认定驰名，[8]究竟是哪种含义，《保护规定》没有做详细的解释。本人认为取后一种含义更为合理，理由如下：
⑴符合《巴黎公约》和《Trips协议》的精神。
1999年保护工业产权巴黎公约和世界知识产权组织大会通过的《驰名商标保护规定的建议和注释》第二项(b)款规定，“如果某一商标被确定至少为某成员国中的一部分相关公众所熟知，该商标即应被该成员国认定为驰名商标”；（c）款规定“如果某一商标被确定至少为某成员国中的一部分相关公众所知晓，该商标可以被该成员国认定为驰名商标”。两款规定不同点在于“熟知”应当被认定为驰名，而“知晓”是可以被认定为驰名，但两款的共同点在于强调了“一部分”而非全部相关公众知悉便可认定为驰名，这“一部分”自然包括，商标为聚集在某一区域的相关公众广泛知晓的情况。我国作为世贸组织的成员国，遵守国际公约是职责所在，因此将《保护规定》中关于“在中国”的含义，理解为中国境内的任何一区域更符合国际公约的精神。
⑵与最高人民法院的司法解释的精神一致。
2001年最高人民法院通过的《网络域名问题的解释》第6条规定：“人民法院审理纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定”。2002年最高人民法院通过的《商标纠纷问题的解释》第二十二条规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定”。两个解释都赋予了人民法院认定驰名商标的权利，根据我国《人民法院组织法》的规定，我国法院分为最高人民法院和地方人民法院，地方人民法院按照行政区划又分为基层、中级和高级人民法院三级。根据我国民事诉讼法所确立的级别管辖原则和地域管辖原则，商标侵权案件一般都由被告所在地、侵权行为发生地或者侵权行为结果地的基层人民法院或者中级人民法院管辖，由此推知，只要一商标在人民法院所辖区域范围内被相关公众广泛知晓，即可认定为驰名商标，而没有必要要求该商标在全国所有地区均被广泛知晓。
⑶符合企业产品市场推广的需要，有利于企业的发展。
我国幅员辽阔，一种产品要想占领全国的市场，需要投入大量的人力、物力和财力，而且需要承担较大的风险。企业一方面为了推广产品，另一方面要解决资金缺乏、规避风险等方面的问题，因此在产品推广初期，往往先集中精力占领某一区域的市场，然后逐步占领全国的市场。市场推广的过程中，结果使得商标在我国一部分区域内十分驰名，而在其它地区默默无闻，如果不给予其驰名商标的特殊保护，对于企业将来的发展十分不利，有碍于民族品牌的培植。
综上所述，驰名商标不一定是“中国驰名商标”，它可以是在外国驰名的商标，也可以是在地方驰名的商标[8]。本人认为，主管机关在认定驰名商标的描述中，应当在驰名商标的前面加上“在某某省（自治区、市、县等）区域性修饰语，一方面解决驰名商标的地域性问题，另一方面适应我国行政区划的特点，以及企业经济活动的实际情况。
（二）驰名商标的认定标准
确定驰名商标的认定标准是对驰名商标施行特殊保护时首先应解决的问题，它不仅为商标主管部门所重视，而且一直是理论界关注和探讨的问题。国际上经过各国专家的讨论和协调，世界知识产权组织关于驰名商标的条款第2条规定了在确定一个商标是否应享受驰名商标保护时应考虑的因素：1、该商标使用的时间、范围；
2、商标宣传持续的时间、范围，包括使用该商标商品所作的广告在博览会、展销会上的展示与展销情况；3、商标固有的或后来取得的显著性的情况；4、商标在世界范围内注册的情况包括注册的时间和地域范围；5、商标具有的经济价值；6、该商标被成功保护的记录，尤其是有关该商标是否驰名的诉讼结果。
我国《商标法》第14条规定了认定驰名商标应考虑的因素，即：1、相关公众对该商标的知晓程度；2、该商标使用的持续时间；3、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；4、该商标作为驰名商标受保护的记录；5、该商标驰名的其他因素。
我国《驰名商标认定与保护规定》第3条规定以下材料可以作为证明商标驰名的证据材料：1、证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料；2、证明该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料；3、证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料；4、证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料；5、证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。
由此可见，我国法律与行政法规关于驰名商标认定标准的规定与国际上的做法基本一致，这些规定使认定有了依据，更有利于保护驰名商标。
三、驰名商标的法律保护
（一）驰名商标保护的意义
保护驰名商标，有利于保护驰名商标所有人或者持有人的合法权益，保护用户和消费者的合法权益，维护社会经济秩序。
1、保护驰名商标是我国应尽的一项国际性义务
自1925年对《巴黎公约》修改并增加了驰名商标的规定后，世界各国对驰名商标保护的重视程度日益增强。关贸总协定乌拉圭回合谈判最终达成并签署的《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》也将驰名商标列入了保护范围。亚太经济合作组织还拟在知识产权领域采取共同行动的设想，也使商标法律保护工作面临着进一步国际化的趋势。这也就必然地导致了以对驰名商标保护的程度作为一个重要的标准，来衡量一个国家或者地区对知识产权保护的水平。作为《巴黎公约》的成员国——中国，就必须承担公约所规定的义务，对驰名商标给予特殊的法律保护。
2、驰名商标所具有的特殊声誉与价值需要法律予以保护
商标是一种识别性标志，这种标志之价值不在于其识别的功能，而体现在其声誉上。对于商标所有人来说，商标的价值一般来讲就是商誉。声誉越高的商标，越为广大消费者所认同，在市场竞争的地位也越来越重要，给其所有人带来的收益越多，所蕴涵的价值也越大。驰名商标作为在市场上为相关公众所熟知的商标，如可口可乐、索尼、奔驰、柯达、迪斯尼、雀巢、丰田、麦克唐纳、IBM、百事可乐，其声誉与价值远高于一般商标。驰名商标的这种特殊声誉和价值正是法律予以其保护的理论基础。因为驰名商标的这种特殊声誉并非凭空而来，而是驰名商标所有人努力劳动所创造的成果，是其巨大投入的回报，应该得到法律的肯定，否则有失公平。并且驰名商标的声誉具有易损害性，且一旦被损害，极难恢复原状，因此要加大驰名商标的特殊保护。
3、保护驰名商标，是维持良好市场竞争秩序的需要
驰名商标在市场竞争中举足轻重，在良性运行的市场上，是其所有人取胜对手的有效工具。然而一些市场竞争主体往往为谋取不正当利益，采取诸如假冒驰名商标等侵害驰名商标声誉的手段来参与竞争。这种竞争行为不但损害了驰名商标所有人的利益，也损害了消费者的合法权益。因为消费者可能因此类行为而误认误购，从而直接利益受损，消费者的知情权等基本权利显然也没有得到应有的尊重。同时，侵害驰名商标的竞争行为，也破坏了良好的市场竞争秩序，导致市场竞争无序与混乱，是一种严重的不正当竞争行为。因此，为了保护消费者利益，维持公平、良好的竞争秩序，应该给驰名商标以法律保护。
4、保护驰名商标，是获得国际上法律保护的有效手段
个别超级大国利用“两权”（所谓的人权和知识产权）问题对别国内政加以粗暴的干涉，已为世界人民所共同反对。但是，不容忽视的另一方面问题是，知识产权的确已经进入到了国际化保护的时期。世界经济的开放性，使得国际经济贸易连为一体，在国际经济技术交往中就要遵循一定的国际惯例、履行国际公约的义务。要使我国的名优产品能在国际市场上占有相应的份额、广大销售，就首先要解决销售地的法律保护、特别是工业产权中的商标法律保护问题。要得到别国对我国企业商标的法律保护，前提就是根据涉外法律中的“对等原则”处理。尽管我国对一些世界范围的别国驰名商标给予了特殊的法律保护，但没有形成一套完善的行之有效的法律制度的话，别人就不会相信我们，甚至会不给我国的驰名商标法律保护的某些国家找到借口。
（二）各国及国际公约对驰名商标保护的理论和实践
保护驰名商标，各国在立法上有两种形式：一是实行相对保护，规定保护范围仅及于相同或同类商品上，以法、德为代表；二是实行绝对保护，即规定禁止在同类和不同类商品使用驰名商标，以美国为代表。但是随着国际贸易的不断增多，实行相对保护主义的国家早已在判例和实践中确认了对驰名商标的扩大保护，即保护范围突破了相同或同类商品。而对于对驰名商标进行扩大保护的理论根据，各国主要有以下几种观点：
1、“引起出处混淆”理论。商标是标示与产品的质量、信誉相关的产品来源的标识。对于驰名商标来说，即使用在不同类产品上，也会误导消费者认为此产品来源于驰名商标的所有权人，是他的新产品或与商标的所有权人有一定的关系，如合作关系，援助关系，使消费者引起混淆。所以商标的知名度越大，它受保护的范围应越广。如美国的反不正当竞争法依据“出处混淆”对驰名商标被用于非类似商品上给予救济，法院禁止将汽车商标“诺斯--诺伊斯”使用在收音机上，认为公众会认为收音机也是由汽车生产商制造的。这一点也在巴黎公约中得到了确认。
2、“引起驰名商标淡化”理论。驰名商标的淡化是指把与驰名商标相同或相似的标志用于同类或不同类产品上，致使驰名商标的显著性减弱，或者演化成此类产品的通用名称，降低其在人们心目中的地位，从而达到排挤驰名商标的目的的行为。驰名商标的淡化包括三个方面对驰名商标的损害：一是以一定的方式丑化有关的驰名商标。如一个食品的商标被稍加修改用于马桶的商标，就属于一种丑化。再如影片《大腕》中杜撰的“可笑可乐”“报丧鸟”就是对“可口可乐”“报喜鸟”的丑化；二是以一定的方式暗化驰名商标。如美国法院就禁止照相器材商标“柯达”用于自行车上，因为这样用下去，“柯达”将不像现在这样鲜明、显著；三是以间接的曲解的方式使消费者将商标误解为有关商品的通用名称。如在注释中把商标解释为某种商品，而不是某种商品的商标。最典型的例子就是过去是商标的“Aspirin”、“Zipper”、“Nylon”、“Cola”都变成了止痛药、拉链、尼龙、可乐的通用名称。德国《商标法》明确规定：“如果在字典、百科全书或类似的参考作品中对注册商标的复制给予人以该商标构成其注册的商品或服务的通用名称的印象，则该商标所有人有权要求作品出版商在该商标的复制品上提示这是一个注册商标。”法国商标法和瑞士商标法也有类似的规定。有些国家如美国还制定了专门的《反淡化法》来规范此种行为。
3、“引起不正当竞争”理论。驰名商标能够得到公众的钟爱是和它良好的质量、周到的服务、全面的宣传以及产品的创新、经营运作密不可分的。而这一切都是驰名商标的所有人大量心血和资金的投入换来的，包括研究开发、基础设施建设、广告宣传、开展公关活动等的投入。像“可口可乐”和“SONY”等老名牌的宣传费每年都保持在3000万美元以上。因而盗用、冒用他人驰名商标，试图通过这种“低投入高产出”的方法获得巨大的经济利益的行为，严重地损害了驰名商标所有人的合法权益，是一种明显的违反商业道德的不正当竞争行为，法律必须予以禁止。所以这种理论为各国的反不正当竞争法所吸收，如美国、法国、德国、希腊等。
以上三种理论并非独立存在的，各国在判例中总是结合三者加以考虑，从而有力地打击侵犯驰名商标的行为。
纵观各国及国际公约对驰名商标保护的实践，目前各国法对驰名商标的特殊保护措施主要有以下几个方面：
1、对未注册的驰名商标加以保护。大多数国家的商标法对于未注册的商标是不予以保护的。但是驰名商标是个例外。当他人在相同或类似的商品上使用与驰名商标相同或近似的标识进行商标注册或者已经取得了注册，驰名商标无论注册与否，它的所有人都有权要求对其不予注册或认定注册无效。在世界上，法国、日本、德国、瑞典等都采用此种做法。我国台湾也有类似的规定。《保护工业产权的巴黎公约（以下简称巴黎公约）》第六条之二第一项也确认了此种规定。而且，《巴黎公约》赋予驰名商标的所有人有权指控的对象既可以是另一商标的全部，还可以是它的基本组成部分构成对驰名商标的侵权。
2、对驰名商标实行跨商品类别的保护。所谓“类别”，其标准是指《尼斯协定》中的注册用商品和服务国际分类。我国也采用该国际分类。按照该协定的规定，商标注册用商品分为34大类，服务项目分为8大类。而对于驰名商标来说，不得使用或者注册与驰名商标相同或者近似的商标于不同类别，甚至性质不相关的商品上，否则，就构成对驰名商标的侵权。法国、日本、英国、美国等均采取此法。《与贸易有关的知识产权协议（以下简称TRIPS）》在吸收《巴黎公约》的规定的同时，在驰名商标保护方面更进步的就是把保护范围扩大到禁止在不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标识。
3、赋予驰名商标权人特别期限的排他权。对于已经注册的商标，如果其违反商标法的规定或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，其他单位或者个人可以请求有关机构裁定撤销该注册商标。这是各国的商标法都予以规定的。但是对于提出异议的期限长短问题，各国对于一般商标与驰名商标的规定是不同的。《巴黎公约》规定驰名商标自注册之日起至少五年内，应允许提出撤销此种商标注册之请求；当一商标之注册或者使用有恶意时，此种撤销注册或禁止使用之请求不应有时间限制。我国2001年修订的《商标法》也吸取了这种规定，而且对于恶意注册的情况，只有侵犯的对象是驰名商标的情况下，才可以不受五年期限的限制。
4、驰名商标的注册可以获得特殊照顾。一般情况下，商标注册必须完全符合各国商标法的规定，但对驰名商标可有例外。英国法规定：驰名商标注册后经过七年绝对有效，他人不得以缺乏显著性等理由予以撤销。另外，驰名商标注册不得作为商标使用的文字、图形，对驰名商标可以例外。还有，对于我国《商标法》第十一条的规定，即不得作为商标注册的情况，如仅有本商品的通用名称、图形、型号的或者仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，也不适用于驰名商标。美国、英国、日本、德国等均采用此法。如美国的“JEEP(吉普)”商标，用于吉普车上，虽然是吉普车的通用名称，也不具有显著性，但由于它是驰名商标，所以已经在包括我国在内的几十个国家得到注册。
5、允许驰名商标注册联合商标和防御商标来扩大它的保护范围。联合商标是指某一个商标所有人拥有的几个相互近似的商标；它们都可以用来标示该所有人经营的几种类似商品，可以分别获得注册，但必须一同转让或许可。一般说来，只有驰名商标才有权作为防御商标取得注册，如美国的“Coca-cola”就在34类商品上都申请注册了防御商标。那么这样驰名商标的所有人就可以以此来扩大对驰名商标的保护范围。
6、对驰名商标的淡化保护。 在这里主要指美国对驰名商标的反淡化保护。美国的《联邦商标反淡化法》将１９６４年商标法（又称《兰哈姆法》）第四十五条中定义“淡化”一词为“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能”。反淡化手段最大限度地保护驰名商标，给驰名商标保护提供了法律依据，但是，反淡化的提出却带来了一个问题。假设采用反淡化手段是正当、合理的，那么我们就会得出一个结论，那就是拥有商标就拥有了域名，商标的注册人天然地享有了注册域名的权利。因为按照反淡化理论的逻辑，只要是驰名商标，一旦将与其相同或相似的标记注册为域名就会削弱或减少驰名商标的识别性和显著性，就必然地导致域名注册的无效。如前所述，商标和域名存在本质上的区别，两者是分离的，不存在必然的联系，也不属于主权利和从权利的问题。反淡化的手段对驰名商标的保护与域名和商标的本质区别相矛盾。这个理论背景的提出意在维护美国的知识产权的有利地位，并不当然地适用中国的国情。
当然，各国在的实务中，还有很多其他措施对驰名商标加以特殊保护。例如，禁止他人将驰名商标作为企业名称的一部分使用。还有，禁止他人将驰名商标作为域名使用。此外，有些国家对驰名商标实行专簿注册；对侵犯驰名商标的行为给予加重处罚。
（三）我国驰名商标法律保护现状及问题
我国驰名商标法律保护的现状。
我国的驰名商标保护工作始于1992年，1996年国家工商总局颁布了《驰名商标认定和管理暂行规定》（下称《暂行规定》），《暂行规定》的颁布使我国驰名商标的认定和管理从此步入法制化、规范化的轨道。它只是国家工商总局制定的部门规章，人民法院在审判实务中，往往直接或者间接地对驰名商标进行认定。
2001年6月最高人民法院通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《网络域名问题的解释》）规定，人民法院在审理商标纠纷案件时，可以对注册商标是否驰名做出认定。《商标法》及其《实施细则》、《保护规定》和《网络域名问题的解释》及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》共同构成了我国现阶段驰名商标法律保护体系。驰名商标的法律保护实践在我国发展的历史较短，相对于西方发达国家来讲，法律体系也存在需要进一步完善的地方。
2001年12月1日起，我国正式实施新修订的《商标法》，2003年4月17日国家工商总局发布了《保护规定》，该规定于2003年6月1日实施，1996年《暂行规定》同时废止。这两个法律进一步完善了我国关于驰名商标的保护制度，关于驰名商标的保护有了本质上的进步。
1、根据《保护规定》第二条第一款“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”第二款“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”一方面，我国对驰名商标的保护不再限于注册商标。因为从该《保护规定》对驰名商标的定义（前条第一款）可以看出，《保护规定》用“商标”代替了原《暂行规定》中的“注册商标”。而商标显然包括注册商标和未注册而使用的商标两种。这表明未注册的驰名商标同样在我国受到保护。这在《保护规定》的第六条中得到了相应的证实与体现：“他人在相同或类似商品上擅自使用与当事人未在中国注册的驰名商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”；“对认为属于上述情形的案件，市（地、州）工商行政管理部门应当自受理当事人请求之日起十五个工作日内，将全部案件材料报送所在地省（自治区、直辖市）工商行政管理部门，并向当事人出具受理案件通知书；省（自治区、直辖市）工商行政管理部门应自受理当事人请求之日起十五个工作日内，将全部案件材料报送商标局，当事人所在地省级工商行政管理部门认为所发生的案件属于上述情形的，也可以报送商标局。”这表明我国对侵犯未注册的驰名商标之侵权行为予以受理，当然也予以保护。另一方面，从《保护规定》第二条第二款，可以看出，我国对服务商标作为驰名商标也予以保护，这突破了《巴黎公约》只保护驰名的商品商标之不足，完全符合Trips协议的有关规定。
2、在《保护规定》第六条和《商标法》第十三条都规定了“容易导致混淆”“误导公众”作为保护驰名商标的附加条件。采这一用语与《巴黎公约》中“易于造成混乱”大概相同。而原来的暂行规定中并没有采此提法，这一提法的原因在于防止驰名商标权人滥用权利，防止不正当竞争，促进社会经济发展。
3、我国《商标法》第四十一条明确规定了驰名商标的提起保护之期限和提起保护期限之例外，即提起驰名商标的保护期限为五年，“对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”这与《巴黎公约》的规定相似，突出了对驰名商标保护之特殊性。
驰名商标法律保护在当今出现的问题。
随着互联网的蓬勃发展，对驰名商标的保护又延伸到了这个与现实相对应的虚拟空间中，可以说，驰名商标的权力又扩张到了网络领域。即绝对禁止他人恶意抢注驰名商标的域名权和注册、使用与他人驰名商标相同或近似的域名。这已经作为当今驰名商标法律保护中出现的新问题也应该引起重视。如：发生在北京的杜邦、宝洁等知名跨国企业，追回自己的中文域名的案件，恰恰正验证了这一点。还有在侵权认定时，如果原告是驰名商标所有人，则行政执法或司法机关判定被告与其商标的近似的可能性就很大。而且现在对驰名商标还有给予更严格法律保护的国际趋势。
域名对抢注他人驰名商标的行为，应有条件地承认对驰名商标的保护，即域名仅作互联网地址静态使用而并非用于商业目的，即使该域名中包含他人的驰名商标，也不构成商标侵权或不正当竞争；[9]驰名商标具有极大的商誉价值，对驰名商标的损害是无形的，一旦损害发生就很难挽回损失，而且利用驰名商标来提高点击率是一种“搭便车”行为，违背了诚实信用原则和公平原则，因此，应当予以驰名商标在域名领域中的特殊保护。依据ＷＩＰＯ《关于保护驰名商标的规定的联合建议》第六条第１款规定：至少在某域名或该域名的主要部分构成对某驰名商标的复制、摹仿、翻译或音译，且该域名是依恶意注册或使用的情况下，应认为该域名与该驰名商标发生冲突。依该规定，认定域名与驰名商标发生冲突必须具备两个条件：（１）．域名或其主要部分与驰名商标相同或近似；(２)．该域名被恶意注册或使用。但并不是任何情况下都对驰名商标给予保护，即只在恶意抢注的前提下，域名注册人对域名进行了商业性使用才视为侵权行为。国际上已有相关的做法，如ＷＩＰＯ在其１９９９年４月３０日通过的《互联网络名称及地址的管理：知识产权议题》中将该行为列为可以启动统一争端解决程序的“域名注册不当”行为之一。美国的《制止网上占地消费者保护法》?ＡＣＰＡ规定对抢注驰名商标域名的侵权行为，一律不以抢注人使用域名为前提。美国法院认为域名注册人虽然对域名未进行使用但是其待价而沽，仍构成商业性使用。因此对驰名商标进行商业性使用时才将驰名商标的保护延伸到域名注册领域。
正如上面所谈到的，对驰名商标采取的不限于特定商品类别的扩张保护模式及以立法形式将驰名商标的禁用权[10]效力扩展至不相同或不相类似的领域。客观地说，对驰名商标已经给予了其远远超出其他知识产权保护水平的待遇。众所周知，作为已经在公众心目中树立起来良好信誉并能够给企业带来大量利润的驰名商标。长期以来，一直是不法侵权者觊觎的对象。因此，假冒驰名商标的现象很长时间以来也是屡禁不止。但是驰名商标所有人自己将其所拥有的驰名商标，不经合法程序而任意使用于自己生产的其他商品之上的现象，据《中国经济时报》报道，浙江纳爱斯公司的商标“雕”牌，作为近些年来在洗涤用品（洗衣粉、肥皂）中展露头脚的驰名商标，但该企业却随意在其生产的牙膏上也标注了“中国驰名商标——雕牌”，此举引起了广大消费者的强烈不满。同样也是被认定为中国驰名商标的“格兰仕”，其公司也将在微波炉上的驰名商标又移植到了才开发不久的空调上。两家公司最终都受到了国家工商局的严惩，也值得让人深思。
（四）我国驰名商标法律保护的完善
驰名商标是企业之重要财产，也是国之瑰宝。当前，驰名商标的保护已经不仅仅涉及到商标所有人的利益，更成为各国用以争取和维持本国竞争者在国际市场上的竞争优势，最大限度地占领市场的有效手段。因此，面对驰名商标法律保护上的漏洞，加入WTO后，我国积极调整各方面的法律规范，使之与国际条约和惯例接轨。在这种情况下，我国于2001年10月27日修订了《中华人民共和国商标法》，增加了对驰名商标的保护规定。2003年国家工商总局颁布的《保护规定》也配合商标法的规定把对驰名商标的保护细致化、规范化。在我国所缔结的国际条约和国内法之共同规范下，我国关于驰名商标的保护制度已经具有世界水平，这是我们在短时间内取得的丰硕成果。但是，关于驰名商标的保护制度有许多期待完善的地方。在确定基本驰名商标保护制度之后，我国应在坚持进一步完善驰名商标保护制度，促进经济的发展。
1、增强公民的商标法律意识
随着全社会普法行动的开展，人们普遍从过去“不学法”、“不懂法”的状况中走了出来，广大的消费者对商标法和消费者权益保护法均有了不同程度的了解。随着消费者对商品品牌确认能力的增强，企业经营者也在转变经营策略，越来越多的企业开始以品牌为中心进行生产和经营管理了，外商在本土以外投资设厂首先要考虑的就是产品使用的商标问题。对于已经正常运作的企业，则将商标策略放在与销售并重的地位一起来考虑。例如，“National”虽然在日本国已经是妇孺皆知的牌子了，但是该商标在美国却已经被他人注册在先。松下公司只要好另起炉灶，在日本国内继续使用“National”商标，而在本土以外的地方使用了“Panasonic”的新商标，同时也尽量使用“National”。“National”经过长期的使用，已经给人老去之感觉，但却保留有“传统字号”概念，而“Panasonic”则给人一种“充满朝气”、“革新性”、“年轻活力”等全新的印象。随着产品多样化的发展，松下还推出了“爱妻”（洗衣机）、“飞鸟”（音响）、“树冰”（家用冷气机）等全新的商标。除了商标外，对商品的名称，松下同样重视，如电视中使用的\"画王\"即是一个成功的例子。对于企业管理人员来说要增强商标法律意识，在积极运用品牌策略的同时，密切关注市场情况，对假冒侵犯驰名商标的行为及时拿起法律武器保护自己。对于消费着来说只要自觉抵制、举报假冒驰名商标的行为；驰名商标权人不断提高产品质量、保持驰名商标声誉，主动、积极保护驰名商标权，驰名商标才能得到真正的法律保护。
2、完善商标立法
在现行的驰名商标法律保护体系下，驰名商标仅仅是一种法律保护手段，被确认的驰名商标其效力仅仅及于案件本身，一旦案件结束，驰名商标的使命即告完成，并产生两种法律后果：一是案件所做出的确认的法律效力即行终止，在第三时间、对第三事件均不发生法律效力；驰名商标归于普通商标，即和普通商标没有任何区别；二是本次认定作为下次维权时曾经作为驰名商标被保护的记录的证据。至于该商标是否继续驰名，应当由市场来评价。[11]
在现实中，有部分企业继续在产品包装和广告宣传上标识“驰名商标”字样，这样一定程度上加大了公众对驰名商标的曲解，不利于我国驰名商标法律保护体系的健康发展。本人认为，应当出台相应的规定，禁止企业在宣传中或者产品包装上标识驰名商标的字样。2003年6月，《暂行规定》废止，对于那些依照《暂行规定》认定的驰名商标，可以作为“曾经被作为驰名商标被保护的材料”，这样不仅可以解决历史遗留问题，而且对于规范驰名商标的管理并适用新的法律也是有意义的。
3、健全驰名商标的管理工作和强化行政执行法机构
我国政府在保护商标专用权方面成效卓越。但是，在进一步健全驰名商标的管理工作和强化行政执法机构方面我们仍有很多工作要做。
（1）使驰名商标的认定、管理工作科学化和法制化。企业如果能够长期保持产品的优异品质，其产品就会深受消费者的青睐而成为优质名牌商品，其商标也就自然成为驰名商标。这是驰名商标产生的一般规律。我国目前正处于市场经济发展的初级阶段，产品更新换代频繁，有些产品因品种新、质量好而在短时期内得到消费者的认可；而有的产品却在一两年后就退出了历史的舞台。而当今世界上不少驰名商标都是在为世人所认可之前，具有一个较长时期的市场开拓过程，因而其商标信誉的建立也就需要较长的一段时间。人们经常使用“名牌”这一概念，然而社会上同时又存在着乱封驰名商标的现象，严重地扰乱了社会经济秩序。作为驰名商标，应当在市场上享有较高的声誉、为相关公众所熟知、依法注册。这只是一般的客观条件，要真正具有法律上的意义，还必须经过一定的法定程序，由国家法定机关来认定。由于我国的商标管理工作是由国家工商行政管理局统一负责的，因此对驰名商标的认定和管理工作也理所当然地由其负责，纠正以往多个部门进行所谓“名优”评比的泛滥行为。这种规定在现时是合理的，但还要进一步完善有关的认定、监督、重新认定等制度。除了驰名商标认定工作制度化外，还要对我国的商标注册制度加以完善：如对驰名商标注册人，应当允许其注册“联合商标”、“防御商标”；甚至可以考虑允许其将特殊的商品名称与商标“名牌合一注册”；等等。
（2）加强行政执法机构的建设。我国的商标管理工作实行由国家工商行政管理局商标局统一领导、地方各级工商行政管理部门分工管理的体制。对驰名商标的日常管理要通过驰名商标注册人的举报、消费者对假冒伪劣产品的投诉、驰名商标保护组织的信息通报等予以加强，特别是各级工商行政管理部门在平时的商标管理工作中宣传商标法、指导企业商标工作、纠正违法行为等来体现。因此，执法机构的建立、人员的充实、知识的更新就要摆到议事日程上来。也只有强化了行政执法机构的建设才能更好的打击侵犯驰名商标的行为。
4、加大侵犯驰名商标权的打击力度
保护驰名商标是《巴黎公约》的规定，我国作为该公约的成员国，就要执行其规定。但是，我国的商标法对驰名商标并无规定，在《商标法实施细则》中也相当含糊。特别是商标法只规定了工商行政管理机关对侵权商品“责令封存”的处理方式，现实上就为侵仅人自已“调包”提供了方便。近年来，非法使用他人驰名商标推销自己商品的侵权行为不断增加，直接损害了驰名商标注册人的权益。既要看到驰名商标不仅是企业的无形资产，还要认识驰名商标也是国家的财富和商业声誉之表现。因此，根据现行法律规定可以责令侵权人停止销售假冒产品、消除现存商品上的侵权商标，收缴作案工具，责令并监督销毁侵权的物品，还可以处以非法经营额50%以下或侵权所获利润五倍以下的罚款；并可对侵权单位处以一万元的罚款；同时，侵权人还应赔偿受害人的经济损失。这些规定稍嫌过轻。只是拒绝或撤销注册申请、并禁止使用是不够的，而且对侵犯驰名商标的行为只按照一般的商标侵权处理的话，无论是从罚款的数额还是侵权的赔偿额，都不足以对假冒驰名商标侵权行为实行遏制。对恶意的抢先注册等行为，要给予严厉的行政处罚，对明目张胆的假冒侵权行为要判令侵权人双倍的经济赔偿，并没收所有的非法获利。对于实施地方保护主义的直接责任人要坚决处理。只有重罚、重判，构成犯罪的要依法严惩，才能对严重的侵犯驰名商标的违法行为加以制止，树立起良好的社会主义商业道德风尚。
健全的驰名商标法律保护制度，不但可以激励企业争创名牌的斗志，增加企业保护名牌的信心，鼓励企业进行合法的竞争，促进我国民族工业的健康发展，而且也可以对侵犯驰名商标违法行为予以打击，从而创造一个良好的社会经济秩序。从而在市场经济建设过程中，逐步健全和完善我国驰名商标法律保护制度,相信我国的商标工作将会步入一个崭新的阶段。
参考文献：
1.刘春田主编：《知识产权法》，北京大学出版社 2000年8月版。
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4.谢新竹：《驰名商标禁用权的扩展与反淡化保护》,《人民法院报》2002年5月26日，第3版
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8. 黄晖 ：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年5月版。
9.冯晓青：知识产权法前沿问题研究.北京：中国人民公安大学出版社，2004年1月版。10.郭禾：《商标法教程》,知识产权出版社，2004年第3版。
注释：
[1]黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年5月第1版第314页
[2]黄勤南：《知识产权法》，中央广播电视大学出版社2003年月第1版第123页
[3]杨成均：《试析我国驰名商标的认定模式》，载《律师世界》2002年第1期
[4]吴汉东：《知识产权法》，北京大学出版社2002年7月第2版第298页
[5]董保霖：《商标法律制度的进一步完善》, 《中华商标》，2002年第8期第28页
[6]阿计:《入世与中国法治变革（下）》, 《政府与法制》，2002年第6期第13页
[7]普翔:驰名商标界定的思考——兼评修订后的《商标法》对驰名商标的规定. 《中华商标》，2002年第1期,第11页
[8]国廷斌:《试论我国驰名商标法律保护体系的完善》http://www.melaw.net/Article_Print.asp?ArticleID=115
[9]常敏、邹海林：《关于域名与商标冲突的若干问题》，载于陶鑫良等 主编：《域名与知识产权保护》，第251页
[10]《商标法实施条例》和《保护规定》规定，驰名商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，有权向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称，为叙述上的方便，本文称这种权利为企业名称禁用权
[11] 费安玲: 《知识产权法教程》,知识产权出版社，2003年版第209页 |
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发表于 2006-12-15 15:36:35
