合同法培训讲义

国家开发银行合同法培训
——政策性银行金融业务合同风险防范
一、业务开展与合同风险
（一）国家开发银行的基本业务
A、信贷业务
   信贷是银行利用自身实力和信誉为客户提供资金融通或代客户承担债务，并以客户支付利息、费用和偿还本金或最终承担债务为条件的一种经营行为。
目前国家开发银行从事的信贷业务主要包括：向基础设施、基础产业和支柱产业的重大项目发放贷款；办理有关的外国政府和国际金融组织贷款的转贷；外汇贷款；间接银团贷款等业务。
B、其他业务
除信贷业务外，目前国家开发银行已经得到批准并开展的业务包括：
　　1.管理和运用国家预算内经营建设基金和贴息资金业务；
　　2.承销有信贷关系的企业债券；
　　3.经批准在国外发行债券，根据国家计划筹借国际商业借款业务；
　　4.办理人民币同业拆借业务；
　　5.建设项目贷款的评审、咨询和担保业务；
　　6.与贷款项目有关的本外币企业存款和结算业务；
　　7.贷款项下的外汇汇款业务；
　　8.贷款项目进口设备项下的国际结算；
　　9.贷款项目进口设备项下代客资金保值的代客外汇买卖业务；
　　10.外汇担保；
　　11.自营外汇买卖；
　　12.发行股票以外的外币有价证券；
　　13.买卖股票以外的外币有价证券；
　　14.同业外汇拆借业务；
　　15.资信调查、咨询、见证业务；
　　16.经中国银行业监督管理委员会依照有关法律、行政法规和其他规定批准的业务。
（二）基本业务中的合同风险
   
合同在银行的基本业务开展中扮演着重要的纽带作用，通过有效的合同管理，银行可以在金融活动中有效地避免相当多的法律风险和商业风险。那么，从银行业务而衍生出来的合同风险的防范就构成银行有效避免金融风险的重要组成部分。
从目前所开展的信贷业务和其他业务种类来看，国家开发银行开展业务所涉及到的主要合同种类有：借款合同、临时借款协议关、担保合同（包括保证合同、抵押合同、质押合同）、提款协议、委托代理协议展期协议、变更协议等信贷合同以及咨询合同、外汇担保合同、承销企业债券形成的协议等非信贷合同。
在开展前述业务活动过程中所形成的信贷合同和非信贷合同就构成了此处所提到的合同风险的主要来源。依据《合同法》和相关法律法规，分析开发银行的基本业务流程，上述合同在从签订到履行过程中可能存在风险的事项有：
   合同的订立
   合同的生效
   合同的履行
   合同履行的保障
   合同的变更和转让
   合同的终止
   合同的诉讼
   合同的管辖
本讲座的目的即通过从合同的签订到履行全过程完整而详细的讲解来分析上述业务活动开展中所可能面临的合同风险及其防范措施。
二、合同基本常识
（一）合同法律规范
《合同法》1999年10月1日起施行，统一了原《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》。合同法共二十三章，428条，共分总则、分则、附则三部分。总则共8章，129条。分则具体是15种有名合同。作为市场经济基本法，体现鼓励交易的立法精神。
1999年12月1日最高人民法院作出了司法解释（一），对法律适用范围、诉讼时效、合同效力等七方面司法实践中遇到的问题作出了明确解释。
（二）合同的定义
1、合同的概念。广义：泛指以确定权利义务为内容的协议（土地出让合同）；狭义：一般指设立、变更、终止民事权利义务的民事合同（收养协议）；最狭义：专指设立、变更、终止债权债务的债权合同（买卖合同）。
2、合同法所称合同：是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等身份关系的协议，适用其他法律规定。
三、合同的订立
§ 风险估测：
    合同成立的判断——要约和承诺是关键
    合同条款的拟定——明确、具体、细致
    格式条款的效力——合理、合法
    合同条款的明确——合同条款的解释方法  
§ 案例1：郭梅兰诉中国工商银行北京市分行海淀支行储蓄存款纠纷案
    原告郭美兰到海淀支行北京医学院储蓄所存款。郭美兰填写好一张4000元活期存款凭条后，便将凭条和现金及存折交该储蓄所接柜员，该接柜员接过郭美兰所交的现金等手续后，对现金清点两遍(手点、机点各一遍)，见与存款凭条所填数额一致，即发给郭美兰一枚铜牌(十号)，并将现金、凭条、存折交记账员。记账员记账后，将郭美兰储蓄款、存款凭条及存折一同交复核出纳员复核。复核中，复核出纳员提出郭美兰所交现金少2000元，与凭条所填金额不符，即退回接柜员，由接拒员告知郭美兰少2000元。郭美兰在现场查找和回家查找后仍坚持自己所交4000元现金无误，双方争执不下。嗣后，该储蓄所封存，并将郭美兰所填存款凭条撕毁。此后，双方虽有接触，但纠纷未能得到解决，为此形成诉争。原告要求返还其4000元存款，而被告则以银行早有“二人临柜、复核为准”的规定为由，拒绝承担储金短少的责任。
争议点：1、该合同是否成立？
        2、银行 “二人临柜、复核为准”条款的效力如何认定？
§法律要点
（一）合同订立的一般程序
1、要约
     要约是一方当事人向他方发出的希望与其订立合同的意思表示
    (1)要约必须由特定的当事人作出
    (2)要约必须向相对人作
    (3)要约的内容必须具体和明确
    (4)要约必须具有订立合同的主观目的
要约生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤回、撤消或对要约加以限制、变更和扩张；受要约人在要约发生效力时取得承诺的资格。
2、要约邀请(要约引诱)
    又称为要约引诱，是指当事人一方发出的希望他人向自己发出要约的意思表示，如
价目表、拍卖广告、招标公告  、招股说明书商业广告等为要约邀请，但如果其中包含明确的缔约内容则应视为要约。
3、承诺
承诺是受要约人同意要约的意思表示。
(1) 承诺必须是由受要约人作出的
   (2) 承诺必须向要约人作出
   (3) 承诺必须在要约的有效期内到达要约人
   (4) 承诺的内容必须与要约的内容相一致  如果不一致就是新要约
   (5) 承诺的方式不能违背要约的要求 法律规定承诺必须是明示的方法，一般是以通知的形式，当然也有除外的情况，如：根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外但沉默不作为是不能视为承诺的。
承诺通知到达要约人时生效；承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
（二）合同的成立
合同的成立，就是指合同当事人就主要条款达成了合意，完成了要约和承诺的过程。
合同成立之时，就是合同当事人的权利义务产生之际。但应该明确的是采用书面形式订立合同的，在签字盖章之前只要一方已经履行了主要义务，对方接受的，另一方不得以未采取书面形式或未签字为由而否认合同关系的存在。
合同确认书的意义与性质  确认书是一种特殊的承诺形式，是对双方协议的最后确认(见合同法33条) ，但合同法第46条规定采用合同书包括确认书订立合同，没有签字或盖章的当事人已经履行主要义务的，该合同有效。这实际上是对书面合同附加了特殊形式的要件的要求目的是保护交易安全。这也是对合同成立的扩大解释，也防止了合同欺诈行为的发生。
合同成立的时间或地点 合同的成立通常是由承诺决定的，一般来说，承诺生效时合同即已成立。我国法律对承诺的生效采取到达主义，即承诺自到达要约人之时起生效，承诺生效的时间地点也就是合同成立的时间地点。但由于各种合同的性质内容的不同，许多特殊的合同还有不同的成立要件，对这些合同的成立时间和地点就应当使用特殊的规则，具体来说：
第一、采用合同书形式订立合同的，合同自双方签字或盖章时成立。双方的签字盖章地即为合同成立地。但有一种情况例外，即在签字盖章之前，如一方当事人已经履行主要义务而对方已接受的，合同成立。对方接受履行的地点即为合同成立地。
第二、采用数据电文形式订立合同的，可以在合同成立之前签订确认书，合同自签订确认书时起成立。此种情形下的合同成立地为收件人的主营业地，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。
第三、合同法第10条2款规定“法律行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”而第36条规定“法律行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”
合同法第36条反映出几层含义：1、合同的法定或约定形式属合同的成立要件，而非有效条件；2、未采用法定或约定形式，但已履行合同主要义务的，合同成立；3、应采用而未采用法定或约定形式，且未履行合同或者一方履行主要义务而对方拒绝接受，合同不成立；4、如将合同形式约定为有效要件，可以从是否有效的角度认定其效力。
（三）合同的条款
1、提示性的合同条款
合同法规定的合同主要条款就是提示缔约人的效果如合同法第12条规定的条款主要包括(1)当事人的名称或姓名和住所，(2)标的，即合同权利义务的指向的对象，(3)质量和数量，(4)价款或酬金，(5)履行期限、地点和方式 ，(6) 违约责任，(7)解决争议的方法。
2、合同的主要条款 主要条款是指不能缺少的条款缺少就不能生效
3、合同的普通条款，它是指主要条款以外的合同条款又分偶尔条款(当事人协商一致的但不是法律规定的条款)，通常条款(当事人未写在合同中的甚至没有协商一致的但基于法律的规定就理应存在合同之中的条款)，特意待定条款(当事人有意将其留待以后谈判商定的条款)
（四）格式条款
格式合同又称为定式合同、标准合同、附和缔约，是指当事人一方为了与不特定的多数人进行交易而预先拟订的，一般情况下不允许相对人对其内容做 任何变更的合同。
1、格式合同订立的原则。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
　　2、格式条款的无效。格式条款具有合同法第52条（合同无效）和第53条（免责条款无效）规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
　　3、格式条款的解释。格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
（五）合同订立过程中的责任
1、缔约过失责任
是指当事人在订立合同过程中违反诚实信用原则，给对方造成损失所应承担的损害赔偿责任。主要是合同无效或被撤销后，有过错方对受到损失的一方承担的损害赔偿责任。
缔约过失责任的类型  
(1)民法通则规定：民事行为被确认为无效或被撤销后，-有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失。这实际是对合同无效和撤销时的缔约过失责任的规定
(2)合同法第42条、43条、58条规定的主要类型：
A、假借订立合同，恶意进行磋商；
   B、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况
   C、泄露或不正当地使用商业秘密
   D、其他违背诚实信用原则的行为
   缔约过失责任的赔偿范围：主要是指因订立合同的一些必要的费用开支和信赖利益，而利润损失不属于缔约过失责任的范围。
2、签约中侵犯商业秘密的责任
合同法第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”
商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
（六）合同漏洞的解决途径
合同漏洞，是指合同当事人订立合同时，存在疏漏，对合同部分内容没有约定或约定不明的情况。《合同法》在第六十条（诚实守信）、六十一条（协商或习惯）、六十二条（分类确定）、一百二十五条（理解争议）这四款中，就专门用来解决合同漏洞。
通过下面案例，简单分析一下六十一条、六十二条和一百二十五条这几条之间的关系，我们应当采用哪种办法或途径解决漏洞。
案例2：双方订立了一个买卖黄沙的合同，在数量单位上写上了这么一条：“购买三十车黄沙”。后来到了交货期限的时候，黄沙的价格上涨了，卖方就感觉原来的价格不合理，但现改买方肯定不同意，不卖了要交违约金。于是，卖方就找了几辆“130”的车装车送货。货到了以后，买方表示应该是用“东风牌”的大卡车，这个“130车”两车甚至三车的载量才相当“东风牌”大卡车一车的载量，按这样的计算，30车其实才相当于10车，那是不行的，这是违约。卖方则说这怎么可以说是违约呢，合同中明确规定的是30车黄沙，“车”这个涵义怎么理解都可以，你理解是东风牌的大卡车，而我理解是“130”的小货车，甚至可以理解是平板车、自行车。所以这个案件到了法院。
[争议点]合同条款中“车”的理解。
第一步，当事人双方协商达成补充协议；
第二步，按照合同的有关条款或交易习惯来确定；
第三步，按照法定的填补漏洞的规则来填补合同漏洞，体现在《合同法》第62条以及《合同法》分则中的一些具体规定,直接根据法律规定处理。
第四步，适用《合同法》第125条的规定，按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

四、合同的效力
§风险估测
   合同效力的判断——当事人权利义务的确定
    越权代理和表见代理——合同效力的特殊规则
§案例3：
某经贸公司有一门市房一直空闲。一日，宋某上门要求租赁此房。经几次协商，双方于2000年5月签订如下协议：经贸公司将门市房租给宋某，租期一年，租金为30000元，经贸
公司为宋某提供办公设备，宋某独立地进行合法经营，合同期内，经贸公司为宋某提供账号
一个，由宋某使用，经贸公司不得占用。合同签订后，经贸公司即将门市房交给宋某使用，
又在某信用社开立了账户，宋某在该帐户内存入了约10万元现金。经贸公司从信用社购买
10张转账支票，并在其中的6张上加盖了经贸公司的印鉴，交给宋某使用。宋某自称是经贸
公司的业务员，于同年7月二次到丁某处购买建筑材料，价款分别为4500元和8000元，二次均以上述转账支票结算。丁某持该支票结算，贷款顺利到账。同年8月，宋某再次到丁某处购买建筑材料，货款为25000元，丁某接收了宋某给付的用以结算的盖有经贸公司印鉴的转账支票后，让宋某当即将货物提走。丁某持该支票入账，信用社以印鉴不符为由将支票退回，此时宋某已不知去向。丁某与经贸公司多次交涉未果，诉至法院，要求经贸公司支付货款25000元。经贸公司辩称，宋某不是我公司业务员，其所持支票虽为我公司从信用社购买，但印鉴不是我公司加盖的，我公司未曾从丁某处购买货物，故不同意丁某的诉讼请求。法院经审理后认为，宋某自称是经贸公司的业务员，两次从丁某处购货，并两次以经贸公司的转账支票成功结算货款，使丁某有理由相信宋某即是经贸公司的业务员。当宋某再次前来购货时，又再次以经贸公司的转账支票结算，使丁某有理由相信此次仍为经贸公司购货，符合表见代理的构成要件。经贸公司为宋某提供账户和支票，宋某两次使用该公司的转账支票并成功结算，是造成丁某相信宋某为经贸公司业务员的原因，故宋某的购货行为后果应由经贸公司承担。综上，判决被告经贸公司给付原告丁某货款25000元。
争议点：1、丁某和经贸公司之间是否存在购销合同关系？
      2、本案是否符合表见代理的要件？
      3、本案中合同责任由谁承担？
§法律要点
合同的效力即合同的法律约束力。
(1)合同的一般法律约束力  合同约束力表现在 ：
A、当事人不得擅自变更或解除合同；
B、当事人应按合同约定履行其合同约定的义务；
C、当事人应依法或诚实信用原则履行一定的合同外义务，如合同的报批，登记手续以便合同生效，不得恶意影响附条件合同的条件成就或不成就、不得损害附期限合同的期限利益等。
(2)合同权利义务的约束力  对权利的约束力主要是限定在合同约定的范围包括附条件或附期限的合同都是如此。
（一）合同的成立与生效
   合同的成立一般是指当事人的意思表示一致。合同法规定承诺生效时合同成立。
合同成立的要件是：其一，要有两个或两个以上的当事人；其二，当事人的意思表示一致。但对于实践性合同或要式合同中，除了当事人的意思表示一致外，还要有物的交付或履行特定的法律形式。合同法规定的实践合同只有保管合同，因此保管合同成立所要求的保管物的交付是整个合同法中唯一的例外。另外要式合同中规定的批准、登记手续它只是合同生效的条件而非成立条件。
   生效条件不同与合同的成立条件，合同成立并不意味合同生效，合同生效条件要求为：A、当事人具有相应的民事行为能力，B、意思表示真实，C、合同内容合法。据此要求行为能力不合格者订立的合同无效，乘人之危、显失公平 重大误解的合同无效或效力不定。
另外某些特殊的合同必须符合特别要件：1、附生效条件或期限的合同，条件的成就或期限的到来。2、法律法规规定应办理批准、登记手续的合同手续的完成。
（二）合同的无效和撤销
  1、合同无效的原因：
(1) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益  以欺诈、胁迫的手段订立合同，在合同法中，是作为可撤销或可变更的合同，而民法通则规定以欺诈、胁迫的手段订立合同只有损害国家利益时合同才无效如不损害国家利益则作可撤销的合同；
(2) 恶意串通，损害国家、集体或第三人利益;
(3) 以合法形式掩盖非法目的  以合法形式掩盖非法目的的行为是表意人与相对人串通合谋实施的与其内心意思不一致的行为，这种行为通常由表面行为及隐藏行为两个行为构成。如真实行为是买卖房屋，而表面上订立了一个房屋租赁合同，以租赁合同掩盖买卖合同。这个行为中租赁合同的订立是表面的虚构的民事行为欠缺当事人的效果意思因此不具有法律效力，那么掩藏的行为是合法此行为不侵害国家、集体或第三人利益同时也不违背公序良俗则是有效的。若掩盖的行为本身就违法则掩藏行为也无效。如为了逃避法院强制执行其财产而故意将其假赠他人。就是典型的以合法形式掩盖非法目的的行为
    (4) 损害社会公共利益  违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。行政法规是指国务院发布的法规而不是有关部门法规。
2、合同撤销的原因
    (1) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同。
    (2) 乘人之危订立合同，此状态应符合以下条件：a.须合同相对人处于危难境地；b.有乘人之危的行为；c.须有乘人之危的故意；d.须内容对相对人严重不利。
    (3) 因重大误解而订立合同  构成重大误解的要件有:a.合同的一方对于合同的重要事项发生了认识上错误;b.该当事人基于误解而对方当事人订立了合同;c.误解是由误解一方当事人的过失所造成的，而不是由于欺骗或不正当影响造成的。
    (4) 因显失公平而订立的合同
   合同撤销权的行使和消灭
    (1) 合同撤销权的行使期间  合同法规定的撤销权期间为一年，撤销权的行使是除斥期间，而不是诉讼时效，即在此期间不存在期间的中断或中止的问题，一年的除斥期间是不变的期间，撤销权人不能要求延长该期间。
    (2) 合同撤销权的放弃  放弃的方式包括：a.具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示放弃撤销权，明确表示放弃可以采取口头的方式，也可以采取书面的方式，但除非有法律规定默示的方式不构成对撤销权的放弃。b.具有撤销权的当事人以自己的行为放弃了撤销权，如合同虽然构成重大误解但却自动履行了合同中的义务或者向对方要求债权。再如向对方起诉其违约而不是申请撤销合同等都是对撤销权的放弃。
（三）合同效力未定及其补正
1、效力未定的合同
    效力未定的合同是指已成立的合同因欠缺一定的生效条件，其生效与否未确定，须由第三人作出承认或拒绝的意思表示才能确定自身效力的合同。
(1) 合同已经成立
(2) 合同是否有效尚未确定，既不是无效合同也不是已经生效的合同。
(3) 合同的有效与否将取决于第三人 的同意与否。
2、合同效力的补正  
合同效力的补正的方式是追认 ，追认行为的特征是：
(1) 追认是一种民事法律行为，具有民事法律行为的成立要件和生效要件。
(2) 追认是一种单方法律行为，只需经追认权人的单方意思表示即告生效，但有相对人的合同应该向相对人表示才能生效。
(3) 追认是一种补助行为。所谓补助是相对于基本行为而言，而不具有实质内容，仅是合同的生效要件。
须经追认补正生效的合同
(1) 限制行为能力人所订立的合同  对纯获利的合同和受赠合同无须追认，对此类合同既规定了追认权又规定了催告权，合同的相对人可以催告限制民事行为的法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的视为拒绝追认。
(2) 无权代理人以被代理人的名义所订立的合同，如果被代理人对无权代理的行为进行了追认也就意味着合同的成立与生效。对这一合同也规定了催告权和撤销权的时效，与前面相同。
(3) 无权处分人处分他人财产所订立的合同。这种合同必须经过权利 人的事后追认，或者无权处分人在订立合同后取得了对财产的处分权，合同才能有效。
4、法定代表人越权订立的合同
法定代表人越权订立的合同如果相对人是善意的，则其代表行为有效；如相对人对上述情况知道或应当知道的，该合同即为效力未定合同，须补正才能有效。  
法人的法定代表人或其他组织的负责人是代表其他组织行使职权的，他们的行为就是法人或其他组织本身的行为，其行为后果应由法人或其他组织承担。但如在订立合同中法定代表人的权限告知了相对人，或者相对人在事实上已经知道这种代表权的限制，而仍与之订立合同则具有恶意。在此情况下，这种合同就成为效力未定的合同，如果法人或其他组织对此越权行为予以追认，则合同成为有效合同否则这种合同无效。
（四）表见代理
是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义进行民事行为。如果相对人有理由相信其有代理权，则该代理行为有效，被代理人应承担代理的法律后果。                           
   表见代理的特征：1、无权代理人并没有获得被代理人的明确授权 ，表见代理属于广义上的无权代理。
   2、在客观上、外表上具有足以使人相信行为人具有代理权，的理由。
   3、合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的，不知道或不应当知道行为人实际上无代理权。反之知道或应当知道行为人无代理权或代理权终止，而。仍与之订立合同，则不构成表见代理。
   4、表见代理产生有权代理的法律后果。表见代理与狭义的无权代理不同前者直接产生代理效果，后者是非经被代理人追认不发生代理的效果。
   表见代理反映了被代理人的过错问题，内部管理混乱，公章、介绍信出示不严等，相对人只要证明自己订立合同时没有过错就承认合同的效力。
   表见代理发生的情况
   1、代理权自始不存在，而存在着使相对人相信具有代理权的正当理由。如被代理人以广告公告的形式告知特定或不特定的相对人代理权授予行为人，但并没有实际授予使相对人相信行为人有代理权这在民法上属于观念通知。
   2、代理人超越代理权而相对人有理由相信其有代理权。如授权订立订立一定金额的合同，却交给行为人空白介绍信和盖章合同书。
   3、代理权终止后实施代理行为而相对人有理由相信有代理权。(未及时收回盖章的空白合同书等。
   被代理人知道其以本人名义订立合同而不作否认表示。表见代理产生有效的法律后果且不需要被代理人的追认，因此它属于有效代理的一种而不属于效力未定的无权代理。
五、合同履行
§风险估测
   合同履行中风险防范——抗辩权的运用
   合同履行的保全措施——代位权和撤销权
§案例4：中国农业银行荥阳市支行诉河南省长城众鑫实业股份有限公司、郑州炭素总厂、荥阳市长城实业有限公司负债未还又将该厂租赁给他人经营要求撤销其租赁合同案
被告炭素厂向原告农行荥阳支行借有本金7290.1万元，利息至今已逾2300万元，经农行荥阳支行多次催要未付。1999年4月28日，农行荥阳支行与炭素厂达成每季清息12万元的协议。次日，炭素厂以每年保底现金110万元为条件，将该厂资产租赁给了被告众鑫公司进行经营，并签订租赁协议一份。2000年9月20日，炭素厂、众鑫公司及长城公司三方经协商，将承租人变更为长城公司，并订立租赁合同变更协议一份。在此期间农行荥阳支行与炭素厂达成的还款协议未能得到履行。农行荥阳支行以三被告恶意串通、规避偿还债务，使原告的债权不能实现为由，诉至荥阳市人民法院，请求法院依据《中华人民共和国合同法》撤销被告之间的二份租赁协议。
荥阳市人民法院认为：债权人行使撤销权，应当是针对债务人放弃到期债权、无偿或低价转让财产，对债权人造成损害的行为。而炭素厂、众鑫公司、长城公司之间签订的财产租赁经营合同，不存在无偿或低价转让财产的问题，故农行荥阳支行对炭素厂、众鑫公司、长城公司之间的租赁经营行为不享有撤销权。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第七十四条之规定，该院判决：驳回农行荥阳支行的诉讼请求。
农行荥阳支行不服原判决，向郑州市中级人民法院提起上诉，二审法院维持原判。
争议点：农行荥阳支行是否享有撤销权？
§法律要点
　　合同的履行是指合同当事人按照合同的约定，全面完成各自承担的合同义务，使合同关系得以全部终止的整个行为过程。
　 （1）履行是当事人实现合同内容的行为 合同的履行，通常表现为债务人积极的行为，但在一些情况下也表现为债务人的消极不作为，如技术秘密转让合同中人未经让与人许可不得将该技术秘密转让给第三人的义务以及双方当事人的保密义务等。此外债务人的履行行为并不能都使债权人实现其债权。要使债权人的权利得到完全实现，还必须要求债务人全面、适当地履行合同义务。合同履行是给付行为和给付结果的统一。履行的目的是实现合同的内容。
（2）履行是一个行为的过程
（3）履行是合同效力的具体体现
（一）合同履行的原则　
　　 合同履行的原则包括全面履行、协作履行和经济合理履行三原则。
1、全面履行原则　又称正确履行或适当履行原则。是合同当事人按照合同的约定的标的、数量、质量、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式正确完整地履行自己的义务。
2、协作履行原则
　　(1) 及时通知义务
　　(2) 相互协助义务
　　(3) 保密义务
3、经济合理履行原则
（二）合同履行的具体规则
　　1、合同内容约定不明确的履行原则
　　（1）订立补充协议
　　（2）适用合同有关条款或者交易习惯　交易习惯是指同类交易所遵循的惯常做法以及当事人历来的交易方法。
　　（3）适用合同法的补救措施规则　合同法第62条有明确规定。
　　2、向第三人履行债务的规则　
当事人约定由债务人向第三人履行债务的债务未向第三人履行债务或履行不符合约定的应当向债权人承担违约责任。这里债务人因合同对债权人所享有的抗辩权均可以对抗受让的第三人。但债务人如未向第三人履行债务或履行不符合约定的应当向债权人承担违约责任而不是向第三人承担违约责任。
    3、第三人代为履行债务的规则
　  可以约定由第三代为债务人履行债务，第三人履行债务时债权人应当接受，当第三人违约时由债务人承担违约责任。
　　4、其他履行规则　
　　（1）提前履行规则
　　在合同履行期限届满前，债务人履行或债权人要求履行会使相对人失去利益，该利益称期限利益。债务人可以抛弃期限利益而债权人却不可以要求债务人抛弃期限利益而提前履行。如借用合同，债权人享有期限利益时债权人为使自己的利益不受损害，可以拒绝债务人提前履行，但提前履行不损害债权人利益除外。
　　（2）部分履行规则
　　部分履行是指债务人没有按照合同的约定全部履行合同义务而只是履行了一部分合同内容。如部分履行不损害债权人的利益可以接受履行。
　 （3）当事人一方发生变更时的履行规则　
　　a、债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。　　　　　　　　　　　
　　b、合同生效后当事人不得因姓名、名称的变更或法定代表人、负责人承办人的变动而不履行合同义务。
（三）双务合同履行中的抗辩权
1、同时履行抗辩权
　　（1）同时履行抗辩权的一般意义
同时履行抗辩权的法律基础在于双务合同的牵连性，此意指一方的履行权利实现依赖另一方的义务履行。
同时履行抗辩权的理论基础在于合同法的诚实信用原则和公平原则。
　　基本理解：当事人一方在对方未为对待给付之前可以暂时不履行自己的义务。在对方履行不符合约定时，可根据情况相应地不履行自己承担的义务。其次当事人应本着诚实信用原则履行自己的义务，如自己未履行不得要求对方先为履行。再次，依据诚实信用原则和公平原则，当事人不得滥用同时履行抗辩权，如对方轻微违约就不要以此为由拒绝对方履行请求。根据诚实信用原则，当要行使同时履行抗辩权时应通知对方，以免对方造成损失。当对方已履行或提供担保时应及时履行自己承担的义务。
（2）同时履行抗辩权的适用
　　　同时履行抗辩权的发生需要具备以下要件：
　　A、须双方基于同一双务合同互负对价债务
　　a.须由同一双务合同产生债务。如甲先自己出售一套音响，又向乙购买一本画册，乙不能以甲未交音响为由拒绝交付画册，而只能是拒绝交付音响的价款。因为音响买卖合同是两个不同的合同。两个不同的合同中的债务，不能产生同时履行抗辩权。
　　b.须双方当事人互负债务。
　　c.当事人双方互负债务之间具有对价性和牵连性
对价性　是要求双方各自承担的债务在价值上完全相等，而只求大致相当，如明显不对等就应撤销。
牵连性　是要求两个债务之间具有互为依存，互为条件的关系。一般认为，主给付义务和从给付义务之间是不具有对价和牵连关系的。对主债务和从债务是没有对价和牵连关系，当事人一方是不可以行使同时履行抗辩权。
　　B、须行使抗辩权之当事人无先行给付义务　　如承揽合同、出版合同中有先于给付的当事人就不能使用此抗辩权。
　　C、对方当事人未履行债务或未按约定正确履行债务
　　D、须对方的对待给付是可能履行的　如对方不能履行进因不可抗力事件造成的则合同应予以解除
（3）同时履行抗辩权的行使程序
　  此权的行使只能是当事人行使，法院不能依职权主动适用同时履行抗辩权。
　  （4）行使同时履行抗辩权的法律效果
　　同时履行抗辩权是一种延缓的抗辩权。行使后，在实体上发生阻却他方请求权的行使的效果，而无消灭对方请求权的效力。当对方完全履行了合同的债务时，同时履行抗辩权即行消灭。
2、先履行抗辩权
　（1）先行抗辩权的适用条件
　　A、双方当事人应由同一双务合同互负合同债务
　　B、须双方所负的债务有先后履行顺序
　　C、应当先履行的当事人未履行债务或债务履行不符合约定
　（2）先履行抗辩权的行使 该权的行使有两个条件：一是先履行方不履行义务或履行不符合规定。二是先履行方的履行部分不符合约定。没有这两个条件是不能行使该抗辩权的
　（3）行使先履行抗辩权的法律效果　与前面的抗辩权的行使效果相同即阻止对方的请求权的行使。而非消灭其请求权。
3、不安抗辩权
　　不安抗辩权是双务合同中有先为给付义务的当事人，因他方财产显著减少或资力明显减弱，有难为对待给付的情形时，在他方未为对待给付或者提供担保前，有拒绝自己给付的权利。　　　　　
　　(1)不安抗辩权的适用条件
A、须是双务合同所产生的两项债务，并且相互为对价给付。
B、互为对价给付的双务合同规定有先后履行顺序，且应先履行债务的一方的履行期届至。该权的使用一般是有先履行义务的当事人履行期届至，否则可以未届履行期为拒绝履行。
C、应后履行债务的一方当事人，在合同依法成立后，出现丧失或有可能丧失对待履行债务的能力。所谓丧失履行债务能力的情形是指：
①经营状况恶化；②转移财产抽逃资金、逃避债务，抽逃是指不改变工商登记及出资记载将资金转移或隐匿的行为；③丧失商业信誉，如工程质量低下，拖欠各种合同款，不交货等均可以不安抗辩权来对待；④有丧失或可能丧失履行债务的能力的情形。如甲歌手与乙公司订立演出合约，乙公司在演出开始前付款。甲在演出前一天还在生病而卧床不起，则乙公司可以主张不安抗辩权，中止履约。
　　D、应后履行债务的当事人未能为对待给付或为债务的履行提供适当担保。此条件的含义是后履行债务的当事人对不能履行债务的情况不能提供充分的担保则先履行债务可以适用此抗辩权，但当后履行债务者的担保不充分其仍有权行使相应的不安抗辩权。
    (2)不安抗辩权的行使程序
    A、须经当事人主张，非当然发生效力。
    B、为防止不安抗辩权的滥用，杜绝任意借口对方不履行债务或不能履行债务之可能而中止履行自己应当先为履行之债务，破坏合同之债的严肃性，主张不安抗辩权者应举出对方有法定的不能履行债务或不能履行债务可能性存在的确切证据，如没有确切证据则主张不安抗辩权不成立，并构成违约。
    C、当事人依法行使不安抗辩权时应当及时通知对方，以避免对方因不知应先履行债务一方当事人中止履行的情形而蒙受损失。同时通知也是给后履行者有提供担保的时间，以消灭此不安抗辩权，使债权得以实现。
    (4)行使不安抗辩权的法律效果  中止先履行者的履行效力，而不是消灭其履行义务，如对方提供了适当的担保主张不安抗辩权者应恢复自己的履行义务，否则构成违约。
（四）合同履行的保全措施
合同的保全是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人或第三人的行为行使撤销权或代位权，以保护其债权。
   合同保全措施的作用一是体现了债对第三人的效力，二是防止债务人实施各种不正当的行为避免债务，三是进一步丰富了债权的保护方法。
1、代位权
   代位权，是指合同依法成立后，尚未履行完全之前，在债务人怠于行使其对第三人的到期债权并债权人的债权实现构成妨害之时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义行使债务人对第三人的债权的权利。
债权人代位权有以下法律特征：
   (1) 代位权是债权人以自己的名义，行使债务人对第三人的到期债权的权利因此它不是代理权。
   (2) 代位权是代理权人的法定权利，它的产生、行使条件和程序皆源于法律的规定。代位权是因债权人与债务人的合同关系的存在，而由法律赋予债权人的特定的用以保护其债权实现的权利。这一权利随合同的生效同时产生。
   (3) 代位权主要是针对债务人怠于行使到期债权的消极行为。如果债务人以作为的方式处分其财产，则债权人可以通过行使撤销保护自己的债权。
   (4) 代位权并非债权人对于债务人或第三人的请求权，其在债务人的履行期到来之前也可以为保全债务人的责任财产而行使。代位权不是固有意义上的形成权而是一种从属于债权的特别权利，属于广义上的形成权。
代位权的适用条件
    (1) 债权人与债务人之间存在有效的合同关系
    (2) 债务人的债权已到期 特别要注意的是可代位行使的债权必须非专属于债务人的债权，专属债权如基于身份关系的财产权，如扶养请求权，夫妻财产的约定权等，因人身权被侵害而产生的损害赔偿请求权，禁止让与的权利禁止扣押权，以及维持生存所需要的劳动收入请求权等不能成为代位权的客体
    (3) 债务人怠于行使到期债权
    (4) 债务人已经陷于履行迟延
    (5) 债权人有保全债权之必要 有两种情况一是债务人现有财产不足以履行债务而仍怠于行使到期债权，二是就特定债权而言，如因债务人怠于行使其作为该特定债权标的物而对第三人所享有之权利，从而威胁债权人之债权实现时
代位权的行使
  (1) 对债权人的效力 行使代位权的债权人可以就行使代位权的结果而直接受偿，而不是由债务人的全体债权人平均受偿，特别注意不能把破产程序的受偿原则适用于代位权的行使，否则，违反代位权制度的初衷。
   (2) 对债务人的效力  一是债务人的债权受到限制，即债务人不得对自己的债权行使处分权，二是债权人行使代位权时，当胜诉时债务人应受判决的拘束，但债权人败诉时，债务人仍可对第三人提起诉讼。如对于债务的专属债权债权，债权人行使代位权败诉时债务人仍可对第三人提起诉讼。
   (3) 对第三人的效力 债权人行使代位权时，第三人对于债务人所享有的一切抗辩权都 可以用来对抗债权人。
2、撤销权
    债权人对债务人滥用其财产处分权而损害债权人的债权的行为，请求法院予以撤销的权利。
撤销成立要件
    (1)要有债务人的行为。债务人对自己的财产、债权实施放弃、赠与、减价出售、或者增加财产的负担行为例如对第三人提供担保等行为。合同法74条有明确的规定。但并非债务人的行为都是可撤销的。不可撤销的行为有：a.事实行为如毁财物b.身分行为，如婚姻法、收养等。c.以禁止扣押的财产或权利为标的的行为，因这些财产本不属于债务人的责任财产。d.消极不作为行为 这是指消极地抛弃财物状态，而不是一般的消极不作为，一般的不作为只能行使代位权。
(2)须债权人的债权有效成立并继续存在。赌债债权人不能行使撤销权。
(3)须债务人的行为危害债权
(4)债务人实施的行为可分为有偿和无偿行为。
   撤销权的提出  撤销权的提出应以债权人自己的名义通过诉讼的方式来行使。撤销权的行使范围应以债权为限。
   撤销权的除斥期间  撤销权的除斥期间有两种：一是在债权人知道或应当知道撤销事由时，撤销权的行使期间为一年，逾期则撤销权消失。二是不论债权人是否知道或者应当知道撤销事由时，不论债权人何时知道撤销事由时，只要债务人发生可被列为撤销事由的行为，那么从发生该行为之日起，经过五年撤销权就自动消灭。
撤销行使的法律后果
    1、对债务人的效力  债务人的行为自撤销后即归于消灭消灭，视为自始无效。
    2、对受益人的效力  第三人因该行为取得的财产，应返还债务人不能返还的可以折价赔偿。
    3 、对债权人的效力  行使撤销权的债权人有权请求受益人向自己返还所受财产或利益，但无权就该财产或利益自己优先受偿，其有义务将收取的财产或利益返还给债务人，作为全体债权人的一般担保。行使撤销权而支出的费用由债务人承担。

合同法培训讲义(2)
六、合同担保
§风险估测
  担保的形式——充分运用担保保障合同权利
  担保合同的订立——有效的合同
§案例5：交通银行海南分行诉海南晶裕物业发展有限公司海南世界贸易中心有限公司借款合同纠纷案
1993年12月，原告海南交行与被告晶裕公司、世贸公司签订《楼宇按揭贷款合同》，该合同约定：晶裕公司向海南交行借款466万元，用以支付晶裕公司购买位于海口市金融贸易区世贸东路2号海南世界贸易中心一期C栋房屋的购房款，晶裕公司以海南世界贸易中心一期C栋部分房屋作为其向海南交行该项借款的抵押担保，借款期限五年；海南交行凭本合同和晶裕公司的购房合同以及全套有关抵押房产的产权证明文件在有关的房地产管理机构进行抵押登记，一切费用由晶裕公司支付；世贸公司作为担保人，对晶裕公司向海南交行的该项借款承担连带清偿责任等。该合同签订后，原告海南交行依约向被告晶裕公司发放了贷款，该合同所设定的抵押房屋未依约办理抵押登记。借款合同期限届满后，被告晶裕公司向原告海南交行偿还了部分借款本金和利息，现尚有本金302．9万元及利息未予偿还。1999年7月20日和2000年8月31日，原告海南交行向被告世贸公司发出《催收贷款通知书》，被告世贸公司均予以签收。 2001年7月16日，原告起诉请求法院依法判令：被告晶裕公司向原告偿还借款302．9万元及相关利息；原告对被告晶裕公司提供抵押的房屋享有优先受偿权；被告纪贸公司对被告晶裕公司的债务承担连带清偿责任；本案诉讼费用由两被告承担。
争议点：1、房屋按揭贷款合同中，以借款人所购买的房屋为抵押，但未办理抵押登记的，该抵押是否有效？
2、借款合同既有抵押担保，又有保证担保的，保证人是否应在抵押财产的担保范围外才承担保证责任？
3、  担保人在银行寄发的“催收贷款通知书”上签章的，是否意味着其对担保责任的确认？

§法律要点
合同的担保是依照法律的规定或当事人的约定而设立的确保合同义务的履行和权利实现的法律措施（法律手段）。
我国担保的五种形式：保证、定金、抵押、质押、留置 。
（一）保证
保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
   保证具有以下法律特征：
    a、保证属于人的担保方式
    b、保证人必须是主合同以外的第三人
    c、保证人必须具有清偿能力
   不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。   
1、保证人
   保证人，是指与债权人约定，当债务人不能履行债务时，按照约定履行债务或者承担责任的第三人。
   保证人主要包括以下几类：
    (1)具有代为清偿债务能力的公民
    (2)具有代为清偿债务能力的法人
    (3)具有代为清偿债务能力的其他组织
   其他组织主要包括：
    (1)依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；
    (2)依法登记领取营业执照的联营企业；
    (3)依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；
    (4)经民政部门核准登记的社会团体；
    (5)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。
   其他组织作保证人，以其所有全部的财产承担保证责任。
2、保证人的资格限制。
   法律规定以下几种人不得作保证人：
   (1)国家机关不得为保证人
   (2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人
   从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。
  (3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人
3、共同保证
    是指两个或者两个以上保证人为同一债务作保证的行为。
    共同保证的保证人可以是法人，也可以是自然人，并且必须是数人对于同一债务作保证。
    共同保证的保证人对同一债务作保证的情况分为两种：
    (1)按份共同保证
    是指同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任，保证人之间不承担连带责任。
    按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。
    (2)连带共同保证
   是指同一债务两个以上保证人作保证的，各保证人与债权人没有约定保证份额的或者共同保证人约定作连带责任保证的，保证人承担连带责任。债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。
   连带共同保证具有下列特点：
   a.连带共同保证人之间不得约定承担责任的份额
   两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。
   b.连带共同保证人均对全部债务承担保证责任
   连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
4、保证合同和保证方式
(1)保证合同
    A、保证合同的形式
    保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
    保证人与债权人订立保证合同可以采用以下几种形式：
    a.单独签订保证书面合同
    b.主合同中订立保证条款  
    B、单个主合同的保证和最高额形式的保证
    单个主合同的保证，是指保证人为债务提供保证时，保证人与债权人就单个主合同订立保证合同，依法承担保证责任。
    最高额形式的保证，是指债权人和保证人协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立的最高额保证合同。
(2)保证合同的主要条款
   ①被保证的主债权种类、数额
   ②债务人履行债务的期限
   ③保证的方式
   ④保证担保的范围
   ⑤保证的期间
   ⑥双方认为需要约定的其他事项
(3)保证的方式
   保证方式可分为，一般保证和连带责任保证。
   ①一般保证
   是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
   一般保证的保证人享有先诉抗辩权。        
   先诉抗辩权，是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
   ②连带责任保证
   连带责任保证，是指连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
   当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
   当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
  连带共同保证人均对全部债务承担保证责任
   连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
5、保证责任
(1) 保证担保的范围
   保证担保的范围可分为：法定保证担保的范围、约定保证担保的范围。
   ① 法定保证担保的范围
   法定保证担保的范围包括，主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

   ② 约定保证担保的范围
   是指保证人与债权人就担保的具体对象所作出的约定。
   ③ 推定保证担保的范围
   是指当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
(2) 债权、债务的转让对保证责任的影响
   ① 债权的转让对保证的影响
   是指保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
   ② 债务的转让对保证的影响
   是指保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
(3) 合同变更对保证责任的影响
   债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
(4) 最高额保证合同的终止与担保证责任
   是指保证人依照法律规定就最高额保证连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。
(5) 保证担保与物的担保并存的保证责任
   同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
(6) 保证人不承担民事责任的无效保证合同
   有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：
   ① 主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；
   ② 主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
（二）定金
??定金，合同一方当事人在合同履行之前，给付相对方一定的金钱作为债权的担保的制度。
　　定金的法律特征主要体现在以下几个方面：
　　第一、定金依书面合同的约定而成立，是一种约定担保。
　　第二、定金有着特殊的定金罚则。即如果支付定金的一方当事人违反合同，无权要求对方当事人偿还定金；如果收受定金的一方当事人违反合同，则应加倍返还定金。
　　第三、定金合同属于实践性合同，合同自定金实际交付之日起生效。
1、定金的种类　　
定金的种类包括成约定金、证约定金、解约定金和违约定金三种。
2、定金合同的形式
　　定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
3、定金规则
当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
4、定金和预付款的区别
定金与预付款是不同的。预付款是合同一方当事人预先支付给另一方当事人的部分合同价款。二者的区别表现在：
　　其一、性质作用不同。定金是合同担保方式，具有保证合同债务履行的作用；预付款是合同履行行为的一部分，其作用在于对对方履行合同提供资金上的帮助。
　　其二、地位不同。交付定金的协议是从合同，交付预付款的协议为主合同的一部分。
　　其三、法律后果不同。定金具有定金罚则，预付款则不发生丧失或双倍返还的后果，违反预付款协议的一方应承担违约的损害赔偿责任。
　　其四、交付的方式不同。定金一般为一次性交付且定金数量最高不超过合同总价款的20%，预付款则可分期交付。
（三）抵押
   抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
   ① 抵押是担保物权
   ② 抵押是债务人或者第三人就其财产所设定的物权
   ③ 物权抵押物不转移占有
   ④ 抵押权人有权就抵押物卖的价款优先受偿
1、抵押物
抵押物，是指由债务人或第三人享有的，用于设置抵押权的标的物。
   抵押物可以是不动产，也可以是动产。
   不动产，是指不能够移动或者移动后就会改变性质或者降低价值的物，本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。
   动产，是指能够移动，移动后不改变性质和不降低价值的物，本法所称动产是指不动产以外的物。
   抵押物必须具备以下条件：
   (1) 抵押物是抵押人有权处分的财产。即抵押人必须对抵押物享有所有权或处分权。
   (2) 抵押物必须是法律允许转让的具有可让与性。
  (3) 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。
  下列财产可以抵押：
   (1) 抵押人所有的房屋和其他地上定着物。
(2) 抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。
(3) 抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物。
(4) 抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产。
(5) 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。
(6) 依法可以抵押的其他财产。
   抵押人可以将以上所列财产一并抵押。
   抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。
2、超值抵押与再抵押
   超值抵押，是指抵押人的抵押物的价值低于其担保的债权的价值。
   再抵押，是指财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。
3、设立抵押权后土地使用权与地上建筑物的关系
   以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
   以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
   乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。
   以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
   我国采取“房随地走”和“地随房走”的双向原则。

4、禁止设定押抵的财产
   下列财产不得抵押：
   (1) 土地所有权。
   (2) 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。
   (3) 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。
   学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效；
   (4) 所有权、使用权不明或者有争议的财产。
   (5) 依法被查封、扣押、监管的财产。
   (6) 依法不得抵押的其他财产。
5、抵押合同
   抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
   抵押合同应当包括以下内容：
   (1) 被担保的主债权种类、数额；
   (2) 债务人履行债务的期限；
   (3) 抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；
   (4) 抵押担保的范围；
   (5) 当事人认为需要约定的其他事项。
   抵押合同不完全具备以上规定内容的，可以补正。
6、抵押物登记
   抵押物的登记主要包括两种形式：法定登记和自愿登记。
(1) 法定登记
   是指根据法律规定抵押物必须办理登记手续的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
   以下抵押物根据法律规定必须办理登记，具体办理抵押物登记的部门如下：
   A、以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
   B、以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。
   C、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
   D、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
   E、以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
   当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。
(2) 自愿登记
    是指当事人以不动产和运输工具、企业动产以外的其他财产抵押的，法律未规定抵押物必须办理登记手续的，当事人也可自愿约定抵押物的登记。抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。
7、抵押物租赁权的效力
(1) 抵押不破坏抵押权设定之前的租赁关系
   抵押权设定前，事先存在的租赁关系继续有效。抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效不因抵押而受破坏，承租人可以继续使用该财产。
   (2) 抵押权的效力优于抵押之后设定的租赁的效力
   抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。
   抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；
   如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。
8、抵押权的实现
(1)抵押权实现的一般方式和程序
   债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
   抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
   抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：
   A、实现抵押权的费用；
   B、主债权的利息；
   C、主债权。
   抵押权流质合同的禁止。
   是指订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
(2)同一抵押物抵押权人两个以上抵押权的实现
   A、抵押物办理抵押物登记时的清偿顺位
   抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
   B、抵押物未办理抵押物登记时的清偿顺位
   同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。
（四）质押
   质押，是指债务人或者第三人将特定的财产交由债权人占有，在债务人不履行债务时以该财产折价或者拍卖、变卖的价款优先偿还该债务的担保方式。
   质押法律关系的当事人为质押权人和出质人。
   质押权人，是指接受担保的债权人。
   出质人，是指为担保债的履行而提供质物的债务人或者第三人为出质人。
   质物，是指由出质人移交给债权人占有的动产或权利。
   质押具有以下列法律特征：
   (1) 质押必须转移质物为债权人占有
   (2) 质押的质物为动产和权利
1、动产质押
   动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
   动产质押具有下列特征：
   (1) 用于担保的财产是动产出质人必须对质押的动产享有所有权。
   (2) 出质人必须将质物移交债权人占有。
   (3) 债权人对该动产享有优先受偿权。
   (4) 质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
   质权人的义务
   (1) 质权人对质物的保管义务
   (2) 权人的返还质物的义务
2、权利质押
权利质押，是指为了担保债务的清偿，以债务人或第三人所享有的，可以让与的财产权利为质物而为债权人设立的担保。
权利质押的种类
   下列权利可以质押：
(1) 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；
(2) 依法可以转让的股份、股票；
(3) 依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；
(4) 依法可以质押的其他权利。例如：以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权。
3、质押合同的生效：
    (1) 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单质押的质押合同自权利凭证交付之日起生效
    (2) 以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
    (3) 以商标专用权，专利权、著作权质押的质押合同自登记之日起生效
（五）留置权
留置权，是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权留置该动产，并依照法律的规定将动产折价或者以拍卖、变卖后的价款优先受偿的权利。
　　留置权的法律特征主要有：
　　第一、留置权具有从属性。
　　第二、留置权具有不可分性。
　　第三、留置权是法定的担保物权。
　　第四、留置权只发生在特定的合同关系中。
1、留置权的设定
??留置权是法定的担保物权，无需当事人的约定，但必须符合法定的构成要件方可成立。根据我国有关法律的规定，留置权应具备的成立要件主要有：
　　第一、债权人与债务人之间有法定的可以产生留置权的合同关系。如保管合同、加工承揽合同等。
　　第二、债权人基于合同规定而占有债务人的动产。
　　第三、债务已届清偿期而债务人未履行义务。
2、留置权的实现
??根据我国《担保法》的规定，留置权的实现应依以下的程序进行：
　　第一、债权人行使留置权以后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。此期限称为履行债务的宽限期，它可以由双方自行约定，但不得少于两个月。
　　第二、宽限期届满，债务人仍不履行债务的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖或变卖留置物，以所得的价款优先受偿。
七、合同变更和转让
§风险估测
  合同变更的规则和效力
  合同权利义务的转让
§案例6：中国农业银行福鼎支行诉福鼎市桐城街道办事处、福鼎桐城水电站借款合同纠纷案
原福鼎县桐城镇人民政府内设机构镇经济委员会开办的福鼎县宏成农工商经济发展公司于1993年12月成立(以下简称“宏成公司”)。1994年3月3日该公司以养殖锯绿青蟹，向原审原告中国农业银行福鼎支行的下属桐城营业所申请借款35万元，经支行批准，双方于1994年3月4日签订借款合同，约定借款期限自1994年3月4日至1995年3月20日止，月利率为10.98%，原审被告桐城水电站为担保单位，并于当日由宏成公司取得该35万元款。借款期限满后，桐城营业所于1995年9月21日、1995年12月30日和1996年2月3日先后三次向宏成公司和担保人桐城水电站发出“贷款到期通知单”。宏成公司和桐城水电站在三次的三份通知单上都盖了印章，但没有还款。1996年7月5日原桐城镇人民政府的下属桐城镇财政所向桐城营业所发了一份“桐城镇镇办公司宏成农工商经济发展公司结欠贵所贷款叁拾伍万元及利息由我镇政府财政所在1996年12月底前负责偿还。”的函，该函还有原审被告桐城水电站在“同意继续担保桐城电站”上盖有该站公章和法定代表人章。1996年12月31日、1997年1月7日宏成公司先后二次通过桐城镇财政所共偿还原审原告借款本金10万元及利息，尚欠原审原告借款本金25万元及利息。1997年4月17日，原审原告先后发出二份催讨25万元的“贷款到期通知单”，原桐城镇财政所在该二份通知单上盖了公章。1997年8月26日宏成公司被福鼎市工商局吊销企业法人营业执照。原审原告因25万元贷款及利息得不到偿还，遂于1998年10月16日诉至本院。
　　另查明，1998年10月原桐城镇和桐山镇同时被撤销，设立桐城、桐山、山前三个街道办事处，福鼎市人民政府对原两镇的债权债务作了分割，即按属地归属归转并结合按资产比例划分。
争议点：1、 第三人向债权人承诺由其偿还债务人对债权人的债务，后债权人向该第三人发出催款通知要求偿还的，是否构成债务人债务的转移？
2、债务人将债务转让给第三人后，保证人同意继续担保，但没有约定保证期间，债权人没有在法定的保证期间内向保证人主张权利的，保证责任是否消灭？
§法律要点
（一）合同内容的变更
    合同的变更是指有效成立的合同而言，对于未成立的合同或无效的合同谈不上合同的变更。一般情况下的合同变更须经双方当事人的同意否则变更无效。但法律规定的变更要求无需征得对方的同意单方变更的合同亦能产生法律效力。
1、合同变更的类型
   (1)当事人各方协商同意变更合同   合同法77条和78有明确的规定
   (2)情势变更情况下当事人诉请变更合同或法院依职权裁决变更合同  当情势变更了合同不变更则会显失公平的结果，这样必须对原有的合同作出变更。
   (3)基于法律的直接规定变更合同     如民法44条规定：企业法人分立、合并后的权利义务，由它变更后的法人享或承担。
   (4) 行使形成权使合同变更
    形成权是指只要依照权利人一方的意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。例如在选择之债中。享有选择权的当事人对选择权的行使，无疑即使合同的内容发生了变更。
2、合同变更的法律效力
(1)合同变更后，被变更的部分即失去了法律效力；已变更的部分在完成变更程序之后，即产生了新的债权债务。
(2)合同的变更原则上向将来发生效力，不存在朔及力的问题。已经履行的债务不因合同的变更而失去法律根据，未变更的权利义务继续有效。
(3)合同变更，以原合同关系的存在为前提，变更部分不超出原合同关系之外，原合同关系有对价关系的仍保有同时履行抗辩权；原合同债权所有权的利益与瑕疵仍继续存在，只是在增加债务人负担的情况下，非经保证人或物上担保人同意，保证不生效力；物的担保不及于扩张的债权价值额。
(4)合同变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。合同变更后原合同条款中合同争议处理条款仍然有效。合同变更过程中使一方当事人遭受的损失，有过错的一方应当承担赔偿损失的责任。当然依法可以免除的除外。
（二）合同转让
合同的转让就是在合同的内容与客体不变的情形下，将合同由原来的主体转移给别的主体的一种法律行为。其本质是合同主体的转移，种类分为合同权利的转让、合同义务的转让以及权利义务的概括转移三种。
1、合同权利的让与
(1) 广义的合同权利的让与是合同的权利人的合同权利由第三人承受，即第三人参与债的法律关系而成为合同的新的权利人。法院的判决、行政行为、继承、赠与等都 能使债权转移。   
(2) 狭义的合同权利转让仅是合同权利人通过订立合同这种形式将合同权利转让给第三人承受，也应是通过新的合同关系使第三人参与原来的合同关系而成为新的合同权利人。
合同权利让与的对外效力
对外效力有以下几个方面：(1)债务人应向受让人履行债务。(2)债务人对原合同权利人的抗辩权可以向受让人主张。我囯合同法82条规定：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张。(3)债务人可以主张以其合同权利与让与的合同权利抵消。
2、合同义务的转让 就是指合同的债务转让
(1)合同义务转让的必备要件：
    A、须有有效的债务存在
    B、须所转移的债务具有可转移性
    C、须有以合同义务的转让为内容的有效合同。债务转让必须经过债权人同意否则债务转让无效。
(2)合同义务转移的法律效力
    A、承担人成为债务人，部分转移的由第三人与债务人共同承担债务。
    B、新债务人取得原债务人基于债权债务关系所享有的一切抗辩权。
    C、从属于主债务的从债务一并转移于承担人承担。违约金、利息等权利当然随之转移，但保证债务非经保证人同意，不发生转移的效力。
3、合同权利义务的概括转移
概括转移的情形主要有两种：合同承受与企业合并。
(1)合同承受
合同承受是指合同当事人一方将其在合同中的权利义务全部转移于第三人，第三人承受其在合同中的地位，享受权利承担义务。
合同承受构成要件：
A、合法有效的合同存在。
B、只有双务合同中  才有权利义务同时存在的问题，也才有债权债务的概括转移问题。
C、原合同的一方当事人须与承受人达成有效的协议。
   D、合同承受须得到被承受的合同的相对人的同意。
(2)企业的合并
合同法44条规定：企业法人分立、合并后的权利义务，由它变更后的法人享有或承担。这是基于法律的直接规定而使债权债务的概括转移。
八、合同终止
§风险估测
  合同解除的规则
  合同有效期的管理
§案例7：中国农业银行武乡县支行诉山西省武乡县马堡煤矿、山西省武乡三星煤焦实业有限公司借款合同纠纷案
武乡农行与三星公司于1999年12月20日签订了借款合同一份，约定三星公司从武乡农行借款120万元，期限为3年，用于加工煤焦。马堡煤矿在保证人栏内签字盖章。后武乡农行与三星公司协议将借款用途变更为耕作机，但并未告知马堡煤矿。2001年7月10日，三星公司归还本金10万元。但由于三星公司未按合同约定内容使用贷款且企业已经部分停产，武乡农行遂于2001年8月22日向山西省长治市中级人民法院提起诉讼，请求三星公司和马堡煤矿归还贷款本金110万元及利息。
争议点：1、借款合同中，借款人有丧失或者可能丧失履行合同义务的能力时，贷款方是否可以中止履行合同或解除履行合同？
2、借款担保合同中，变更借款用途是否属于主合同的变更？
3、借款担保合同中，主合同当事人对主合同主要内容进行了变更而未取得担保人的书面同意，则担保人是否还应承担担保责任？
§法律要点
合同终止是指因一定事由的产生或者出现而使合同权利义务归于消灭
（一）合同终止的原因和效力
合同终止的原因有两类：一类是必然导致合同的终止如：解除、清偿、提存、抵消、免除、混同；另一类是可能导致合同终止的原因，如自然人死亡、法人解散。
   合同终止的效力  合同终止后债权债务关系归于消灭，当然使合同担保及其从权利也归于消灭。如抵押权、违约金债权、利息债权也随主债权一起消灭。要注意的是合同终止但不影响合同中结算条款的效力。合同法92条规定合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密义务。
（二）合同的解除
是指业已有效成立的合同，因当事人一方的意思表示或者双方的协议终止合同效力的行为。
1、协议解除
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
2、单方解除
是指在具备法定事由时合同一方当事人通过行使解除权就可以终止合同效力的解除。
(1) 单方解除的法定事由
A、因不可抗力致使不能实现合同目的；
B、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
C、当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
D、当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
E、法律规定的其他情形。
(2) 解除权的行使期限
法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
3、解除权的行使程序
解除合同约定应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
4、解除合同的法律效力
终止履行合同，根据履行情况及合同性质，当事人可要求恢复原状，赔偿损失等。合同终止不影响合同中结算和清理条款的效力。
（三） 合同权利义务终止的其他原因
1、清偿  清偿是指为实现债的目的而为给付。
清偿人包括债务人、债务人的代理人、第三人，要注意的是第三人清偿后可取得代位求偿权，即第三人成为新的债权人代替原债权从的地位。
清偿受领人：债权人、债权人的代理人、受领证书持有人。
清偿标的：劳务、物、金钱。以全部清偿为原则，以部分清偿为例外。
例外的情况是：A、当事人先约定部分清偿的；B、分期付给；C、依债的性质或法律规定可为部分清偿的，如可分之债。
代物清偿 是以他种给付代替原定给付的清偿这种清偿的要求是一要有合法债权的存在，二是他种给付与原定给付是不同种类的，三是须经当事人的合意
清偿地 一般给付金钱的依债权人的所在地为清偿地，其他给付的以债务人所在地清偿。清偿地是确定法院管辖的依据。
清偿期 清偿期与清偿地的确定一样重要应该严格按当事人约定来按时清偿不提前也不推迟清偿。
   清偿的费用 清偿的费用除法律有特别规定以外，应由债务人承担。
清偿的效力是因清偿使债归于消灭。
2、提存
提存是指债权人无正当理由拒绝接受履行或其下落不明，或数人就同一债权主张权利债权人一时无法确定，致使债务人难于履行，经公证机关证明，债务人可将标的物交有关部门保存，以消灭债权债务关系此方式称为提存。
提存当事人有：提存人(债务人或债务人的代理人)、债权人、提存 机关，是指接受提存人提存物的机关。
提存适用的条件   
(1) 债权人无正当理由拒绝受领
   (2) 债权人下落不明时。
(3) 债权人死亡未确定继承人或丧失了民事行为能力未确定监护人等。
(4) 法律规定的其他情形
   提存的效力
提存人与提存机关的关系是适用一般保管合同的规定。
提存人与债权人 的关系  提存人为得为清偿之人，债权人为得为受领清偿之人，两者属私法上的权利义务关系。
3、债务的抵消
是指互负债务的合同当事人以其债权充当其债务的清偿，而使其债务与对方的债务在对等数额内相互消灭。
(1)法定抵消
当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。
当事人主张抵消的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵消不得附条件或者附期限。
(2)意定抵消
当事人互负债务,标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵消。
九、违约责任
§风险估测
  违约责任的构成
  违约责任的承担方式
  违约责任和侵权责任的差异
§案例8：交通银行海南分行诉海南华人旅业发展有限公司借款合同纠纷案
1996年3月13日，原告海南交行与被告华人公司分别签订96年第96005号《人民币资金借款合同》和96年第96005号《借款抵押合同》，两合同约定：被告华人公司向原告海南交行借款人民币500万元，借款期限11个月，自1996年3月18日至1997年2月18日。被告华人公司以其位于万宁县兴隆温泉旅游城内房产证号为万公房证字第0677号－第0684号项下的房屋为其以上借款提供抵押担保。两合同签订后，原告海南交行和被告华人公司分别依约办理了放贷手续和抵押物登记手续。合同到期后，由于被告华人公司未能依约偿还借款，原告海南交行与被告华人公司又签订了98年第023号《人民币资金借款合同》，原告海南交行称该合同签订后并未实际发放贷款，该合同签订的目的是将被告华人公司以上借款的最后还款期限确定为1999年9月26日。同时，原、被告双方又签订98年023号《借款抵押合同》，将原抵押物在万公房证字第0677号－第0684号项下房屋的基础上又增加了万公房证字第0685号、第0688号和第1176号项下的房屋，并依法重新办理了抵押房屋的《房屋他项权证》。此后，被告华人公司向原告海南交行偿付部分借款利息，其余款项均未予偿还。原告起诉请求法院依法判令：被告华人公司向原告偿付借款500万元及相应利息；原告对本案抵押物依法享有优先受偿权；本案诉讼费用由被告承担。
法院判决：
　　一、被告海南华人旅业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告交通银行海南分行偿付人民币500万元及利息(利息按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自1993年3月15日计至1999年9月26日，已付利息应从中扣除)，并支付逾期还款的罚息(罚息按中国人民银行规定的罚息利率计算，自1999年9月26日计至本判决确定的还款之日)。
　　二、原告交通银行海南分行对本案涉案抵押物位于万宁县兴隆温泉旅游城内房产证号为万公房证字第0677号－第0685号和第0688号、第1176号项下的房屋，依法享有优先受偿权。
§法律要点
是指当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定，所应承担的民事责任。
（一）违约责任的作用和构成
1、作用
A、终裁违约的合同当事人；
B、为受损害的合同当事人提供救济；
C、预防作用。
2、构成要件
应由积极要件（肯定要件）和消极要件（否定要件）构成。积极要件是当事人有违约行为，消极要件是不存在免责事由（否定或约定的免责事由）。
违约责任是一种无过错责任或者说严格责任，过错并不是其构成要件。
3、预期违约行为
是指合同履行届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的行为。在此情况下，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。见合同法第108条。
（二）违约责任的免责事由
可分为两大类，即约定的免责事由和法定的免责事由。
1、约定免责事由合同法无规定，根据合同自由原则，如约定不存在无效事由，应承认其效力。
2、法定免责事由是有法律直接规定，不需要当事人约定及可援用的免责情形。如合同法117条规定的不可抗力，即为法定免责事由。
我国法定免责事由一般为不可抗力，其他免责情形依照法律的特别规定。意外事故非免责事由。
债权人过错致合同不能履行或不完全履行，该过错亦为免责事由。
（三）承担违约责任的方式
1、继续履行
(1) 金钱债务的继续履行
当事人一方为支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。见合同法109条。
(2) 非金钱债务的继续履行及限制
2、采取补救措施
如修理、更换、重作、退货、减少价款等。
3、赔偿损失
赔偿损失一般有三种确定方式：
(1) 按照法律规定确定损失赔偿范围。包括直接损失和可得利益损失；
(2) 约定违约金；
(3) 约定损失赔偿额的计算方法。
同一违约行为不能同时采用上述三种方式，其顺序为违约金与损害赔偿相互排斥，只能选其一，这两种方式具有优先适用性，排斥的一种方式的适用，第一种方式具有补充性，即没有违约金或者损失计算方法时补充适用。
（四）限制损害赔偿范围的特殊规则
在合同法中，对于损害赔偿范围的限质存在着多种具体规则，除合理预期原则外，主要是减轻损失原则、过失相抵原则和损益相抵原则等。
1、减轻损失原则
是指一方违约后，对方未尽防止损失扩大的义务，对于扩大的损失不再享有赔偿请求权的原则。
合同法第119条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。”
2、过失相抵原则
是指受害方对于损害的发生或者扩大也有过失的，可以减轻或者免除违约方的赔偿责任。
合同法第120条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”
3、损益相抵原则
是指债权人由于发生损害的同一原因获利时，应将其获得的利益从其所受的损失中扣除的规则。
（五）违约责任与侵权责任的竞合
1、合同法第122条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害人有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”
2、违约责任与侵权责任比较
A、归责原则不同。违约责任采取的是严格责任，侵权责任原则上采用过错责任，法律另有规定时才适用严格责任；
B、举证责任不同。据我国法律规定，受害方只需证明违约方有违约行为，就可以请求违约方承担违约责任，免责事由有违约方证明；一般侵权行为的过错由受害人举证，法律有特别规定除外；
C、赔偿范围不同。违约赔偿可以约定，法定的赔偿只起补充作用，侵权赔偿则是法定的，不存在当事人的约定；
D、诉讼时效不同。普通诉讼时效为两年，短期时效为一年；
E、责任形式不同。违约责任的形式有继续履行、违约金、补救措施和赔偿损失等，侵权责任的主要形式为赔偿损失；
F、诉讼管辖不同。违约管辖地有多种规定，侵权管辖一般为侵权行为地或者被告所在地法院管辖。
十、诉讼时效
   合同诉讼一般适用普通诉讼时效，即两年的诉讼时效。
特殊: 因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。
   解释：1、技术合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法实施之日超过一年的，人民法院不予保护；尚未超过一年的，其提起诉讼的时效期间为两年。
2、技术进出口合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法施行之日超过两年的，人民法院不予保护；尚未超过两年的，其提起诉讼的时效期间为四年
十一、合同管辖
基本规则：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
       合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。
特殊规定：
1、因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。
2、因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。
3、因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。
司法解释：
1、因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。
2、购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地：采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。
   购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。
3、加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。
   4、财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。
   5、补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。
6、因保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。
7、铁路运输合同纠纷及与铁路运输有关的侵权纠纷，由铁路运输法院管辖。合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法相关规定确定管辖。

十二、合同范本
抵押借款合同
　
贷款抵押人(以下简称甲方)：____________
法定代表人：________ 职务：____
地 址：________ 邮码：____ 电话：____
贷款抵押权人(以下简称乙方)：____________
法定代表人：________ 职务：____
地 址：________ 邮码：____ 电话：____
甲方因生产需要，向乙方申请贷款作为____ 资金。双方经协商一致同意，在甲方以其所有的____ (以下简称甲方抵押物)，作为贷款抵押物抵押给乙方的条件下，由乙方提供双方商定的贷款额给甲方。在贷款期限内，甲方拥有抵押物的使用权，在甲方还清贷款本息前，乙方拥有抵押物的所有权。为此，特订立本合同：
第一条 贷款内容
1.贷款总金额：____ 元整。
2.贷款用途：本贷款只能用于____ 的需要，不得挪作他用，更不得使用贷款进行违法活动。
3.贷款期限：
在上述贷款总金额内，本贷款可分期、分笔周转审贷。因此，各期贷款的金额、期限，由双方分别商定，从第二期贷款起，必须有双方及双方法定代表签字盖章的新的抵押贷款合同，并将其中的一份送交____ 市公证处公证，作为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。
第一期贷款期限为：____ 个月，即自____ 年____ 月____ 日起，至____ 年____ 月____ 日止。
4.贷款利率：本贷款利率及计息方法，按照中国____ 银行的规定执行。
5.贷款的支取：
(各期贷款是一次还是分次提取，由双方商定)甲方每次提款应提前____ 天通知乙方，并经乙方的信贷部门审查认可方可使用。
第一期贷款____ 次提取。
6.贷款的偿还
甲方保证在各期合同规定的贷款期限内按期主动还本付息。甲方归还本贷款的资金来源为本公司生产、经营及其他收入。如甲方要求用其他来源归还贷款，须经乙方同意。
第一期贷款最后还款日为____ 年____ 月____ 日。
7.本合同在乙方同意甲方延迟还款的情况下继续有效。
第二条 抵押物事项
1.抵押物名称：________________________
2.制造厂家：________________________
3.型号：________________________
4.件数：________________________
5.单件：________________________
6.置放地点：________________________
7.抵押物发票总金额：________________________
8.抵押期限：____ 年(或为：自本贷款合同生效之日起至甲方还清乙方与本合同有关的全部贷款本息为止)。
第三条 甲乙双方的义务
(一)乙方的义务：
1.对甲方交来抵押物契据证件要妥善保管，不得遗失、损毁。
2.在甲方到期还清贷款后，将抵押物的全部契据、证件完整交还甲方。
(二)甲方的义务：
1.应严格按照合同规定时间主动还本付息。
2.保证在抵押期间抵押物不受甲方破产、资产分割、转让的影响，如乙方发现甲方抵押物有违反本条款的情节，乙方通知甲方当即改正或可终止本合同贷款，并追偿已贷出的全部贷款本息。
3.甲方应合理使用作为抵押物的____ ，并负责抵押物的经营、维修、保养及有关税赋等费用。
4.甲方因故意或过失造成抵押物毁损，应在15天内向乙方提供新的抵押物，若甲方无法提供新的抵押物或担保时，乙方有权相应减少贷款额度，或解除本合同，追偿已贷出的贷款本息。
5.甲方未经乙方同意不得将抵押物出租、出售、转让、再抵押或以其他方式处分。
6.抵押物由甲方向保险公司____ 投保，以乙方为保险受益人，并将保险单交乙方保管，保险费由甲方承担。投保的抵押物由于不可抗力遭受损失，乙方有权从保险公司的赔偿金中收回抵押人应当偿还的贷款本息。
第四条 违约责任
1.乙方如因本身责任不按合同规定支付贷款，给甲方造成经济上的损失，乙方应负责违约责任。
2.甲方如未按贷款合同规定使用贷款，一经发现，乙方有权提前收回部分或全部贷款，并对挪用贷款部分在原贷款利率的基础上加收____ %的罚息。
3.甲方如不按期付息还本，或有其他违约行为，乙方有权停止贷款，并要求甲方提前归还已贷的本息。乙方有权从甲方在任何银行开立的帐户内扣收，并从过期之日起，对逾期贷款部分按借款利率加收____ %的利息。
4.甲方如不按期付息还本，乙方亦可向有管辖权的人民法院申请拍卖抵押物，用于抵偿贷款本息，若有不足抵偿部分，乙方仍有权向甲方追偿。直至甲方还清乙方全部贷款本息为止。
第五条 其他规定
1.发生下列情况之一时，乙方有权停止发放贷款并立即或即期收回已经发放的贷款。
(1)甲方向乙方提供情况、报表和各项资料不真实。
(2)甲方与第三者发生诉讼，无力向乙方偿付贷款本息。
(3)甲方的资产总额不足抵偿其负债总额。
(4)甲方的保证人违反或失去合同书中规定的条件。
2.乙方有权检查、监督贷款的使用情况，甲方应向乙方提供有关报表和资料。
3.甲方或乙方任何一方要求变更合同或本合同中的某一项条款，须在事前以书面形式通知对方，在双方达成协议前，本合同中的各项条款仍然有效。
4.甲方提供的借款申请书，借款凭证，用款和还款计划及与合同有关的其他书面材料，均作为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。
第六条 有关本合同的费用承担：
有关抵押的估计、登记、证明等一切费用均由甲方负责。
第七条 本合同生效条件：
本合同系经____ 市公证处公证并依法赋予强制执行效力的债权文书，甲、乙双方如任何一方不履行，对方当事人可根据《民诉法》第一百六十八条规定，直接向有管辖权的人民法院申请执行。
本合同自公证书签发之日起生效，公证费由甲方承担。
第八条 争议的解决：
本合同遵守中华人民共国的法律、法规，若发生争议：
1.发生争议双方协商解决；
2.协商不成，请有关部门调解；
3.调解不成，向____ 人民法院起诉。
本合同一式三份，甲、乙双方各执一份，公证处留存一份。
　
甲 方：____________(章)
代表人：____________
银行及帐号：________
　
乙 方：____________(章)
代表人：____________
银行及帐号：________
订立时间____年____月____日

十三、实例解说——担保贷款合同的风险防范
（一）订立担保贷款合同的程序
A、借款人提出贷款申请
    借款人需要贷款的，应当向主办银行的经办机构直接提出贷款申请。 填写《借款申请书》，向银行提供以下资料：
    1、借款人及保证人的基本情况。
    2、财政部门或会计(审计)事务所核准的上年度财务报告，以及申请借款前一期的财务报告。
3、原有不合理占用的贷款的纠正情况。
    4、抵押物、质物清单和有处分权人的同意抵押、质押的证明及保证人拟同意保证的有关证明文件。
    5、项目建议书和可行性报告；
    6、贷款人认为需要提供的其他有关资料。
B、对借款人进行审查
    1、审查借款人在主体上是否合格
    借款人应当是经工商行政管理机关(或主管机关)核准登记的企(事)业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。
    2、审查申请人是否符合贷款的要求
    借款人申请贷款应当具备以下基本条件：
    (1)有按期还本付息的能力。
    (2)原应付贷款利息和到期贷款已按期清偿；
    (3)除自然人外，应当经过工商部门办理年检手续；
    (4)已开立基本帐户或一般存款帐户；
    (5)企业法人对外的股本权益性投资总额不得超过其资产净值的50%；
    (6)申请中、长期贷款，新建项目企业法人的所有者权益一般不得低于项目所需总投资的25％。在具体执行时，加工业应高一些，商业可以低一些；盈利水平低的应高一些，盈利水平高的可以低一些；  
    (7)申请短期贷款，企业法人的新增流动资产一般不得小于新增流动负债。
    3、贷款调查
    贷款人对借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。
    4、对借款人的信用等级评估
    应当根据贷款人的领导者素质、经济实力、资金结构、经营效益和发展前景等因素，评定借款人的信用等级。
    信用等级高的企业，优先取得贷款；信用等级低的企业，应当限制贷款。
    评级可由贷款人独立进行，内部掌握，也可由有权部门批准的机构进行。
C、贷款管理责任制
    《商业银行法》第35条第2款规定：“商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度。”
    其主要内容是：
   　1、贷款管理实行行长(经理、主任)负责制
    贷款实行分级经营管理，各级行长应当在授权范围内对贷款的发放和收回负全部责任。
    行长可以授权副行长或贷款管理部门负责审批贷款，副行长或贷款管理部门负责人应当对行长负责。
  　2、贷款人各级机构应当建立有行长或副行长和有关部门负责人参加的贷款审查委员会(小组)，负责贷款的审查。
    3、建立审贷分离制
    ①贷款调查评估人员负责贷款调查评估，承担调查失误和评估失准的责任；
    ②贷款审查人员负责贷款风险的审查，承担审查失误的责任；
    ③贷款发放人员负责贷款的检查和清收，承担检查失误、清收不力的责任。
    4、建立贷款分级审批制
    贷款人应当根据业务量大小、管理水平和贷款风险度确定各级分支机构的审批权限，超过审批权限的贷款，应当报上级审批。
    5、建立和健全信贷工作岗位责任制
    各级贷款管理部门应将贷款管理的每一个环节的管理责任落实到部门、岗位、个人，严格划分各级信贷工作人员的职责。
    6、贷款人对大额借款人建立驻厂信贷员制度。
    7、建立离职审计制
    贷款管理人员在调离原工作岗位时，应当对其在职期间和权限内所发放的贷款风险情况进行审计。
（二）贷款合同的签订与履行
A、贷款合同的签订
    1、贷款合同的主要内容
    贷款合同是借款合同的一种。
    借款合同调整的法律关系可分为二类：
    一是,金融机构与自然人、法人和其他组织的借款合同关系。
    另一部分是指自然人之间的借款合同关系。
    贷款合同，是指自然人、法人和其他组织为借款人向贷款人金融机构借款，到期返还借款并支付利息的合同。
    贷款合同的主要内容：
    (1)合同名称。
    (2)合同当事人的名称和住所。
    (3)合同编号。银行将每类贷款合同编号，有利于合同的管理履行。
    (4)正文。正文是双方当事人议定的合同条款，反映了当事人的权利和义务，是合同中最重要的部分。
    (5)担保人及担保的方式。
    贷款合同的当事人应该根据《担保法》的规定确定担保人及担保的方式。
    2、贷款合同的形式
    贷款合同应该采用书面形式。
    书面形式，是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
    所有贷款应当由贷款人与借款人签订借款合同(合同书)。
   合同书的主要种类：
    (1)政府有关部门或行业协会制定的示范性合同文本；
    (2)国际上通行的行业示范文本；
    (3)经营者制订并提供的格式条款；
    (4)双方当事人协商制定的合同文本。
    3、合同的格式条款
    格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款的使用，是由于某些行业进行频繁地、重复性地交易，在其交易过程中为了简化合同订立的程序而形成的。
   格式条款具有以下特点：
    (1)形式上的定型化
    (2)内容上不与对方协商
    (3)适用对象的非特定性、适用时间上的重复性、长期性
    使用格式条款的好处是，简捷、省时、方便、降低交易成本。
    采用格式条款订立合同的应当遵循的原则和义务：
    (1)采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。
    (2)采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
    格式条款发生争议的处理：
    (1)对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。
    通常理解，是指当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
    (2)对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
    (3)格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
    例如：房屋担保借款合同关于贷款的归还方式可分为三种：
    1、到期一次还本付息；
    2、等额本息还款；
    3、等额本金还款。
    贷款人有义务告知借款人，三种归还方式的区别。
B、贷款合同的履行
    1、贷款发放
    2、贷后检查
    3、贷款归还
（三）贷款合同的资产保全
A、贷款合同履行中的不安抗抗辩权
    不安抗辩权，又称先履行抗辩权。
    是指当事人互负债务，合同的履行具有先后顺序，先履行债务的当事人，有确切证据证明对方不能履行合同或者履行不能符合约定的，在对方未提供担保前，可以中止履行其先给付义务。即停止放贷。
    应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下例情形之一的，可以中止履行：
    (1)经营状况严重恶化；
    (2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
    (3)丧失商业信誉；
    (4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
   先履行抗辩权的行使。当事人有确切证据证明对方具有法律规定的不安因素存在的，而行使先履行抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。
    对方提供适当担保时，应当恢复履行。
    行使先履行抗辩权的当事人具有举证责任。当事人没有确切证据中止履行的，即行使抗辩权错误的，应当承担违约责任。
B、贷款合同履行中债权人行使代位权
    债权人的代位权，是指因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人为了保护自己的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。
    代位权的范围。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。但该债权专属于债务人自身的除外。   
    代位权的行使。债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。
C、贷款合同履行中债权人行使撤销权
    债权人的撤销权，是指因债务人放弃其到期债权，无偿或者以明显不合理的价格转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
    撤销权的行使范围。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。
撤销权的行使。因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
D、贷款合同的解除
合同解除的形式主要包括：合同约定解除、合同的法定解除。
   (1)合同的约定解除，是指当事人根据自愿原则，在法律规定的范围内享有自愿解除合同的权利，当事人协商一致，可以解除合同。
(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，对方当事人可以解除合同。
   (3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方当事人可以行使解除权。
    (4)当事人的违约行为致使不能实现合同目的行为
    当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方当事人可以解除合同。
    (5)法律规定的其他情形
    合同解除的法律效力。合同解除使合同关系消灭。当事人一方依照约定解除和法定解除的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
   法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
   合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
（四）贷款合同的担保
根据《担保法》、《民法通则》规定，担保方式采用法定原则，并确立了五种担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。
担保贷款的形式主要包括：保证贷款、抵押贷款、质押贷款。
   (1)保证贷款，是指按《担保法》规定的抵押方式以第三人承诺在借款人不能偿还贷款时，按约定承担一般保证责任或者连带责任为前提而发放的贷款。
   (2)抵押贷款，是指按《担保法》规定的保证方式以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷款。
(3)质押贷款，是指按《担保法》规定的质押方式以借款人或第三人的动产或权利作为质物发放的贷款。

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