社会变迁与法律转型——读《转变中的法律与社会：迈向回应型法》

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社会变迁与法律转型
——读《转变中的法律与社会：迈向回应型法》
                          
对法律进行务实的研究，就不能不关注社会。任何一种研究的视角或方法都有其独到的价值，但是重视法与社会的交互影响对于发挥法律的实际效用更有可取之处。法是众多社会现象中的一种，它植根于社会，并且对社会发挥着正面或者反面的作用。至于法在社会中的根基有多深，法如何作用于社会，就不是一个可以达成普遍共识的问题。《转变中的法律与社会：迈向回应型法》一书就法律及其与社会交互影响的不同性质，提出了三种类型的法律——压制型法，自治型法以及深受作者推崇和倡导的回应型法。在建构理论框架时，作者以20世纪60年代美国法律的权威危机为主要的思考背景，以法律的目的、合法性依据、规则的特点、推理的开放程度、自由裁量权的幅度、强制手段的地位、道德根据、法与政治的关系、对服从的期望值、公众参与程度为主要的标准，区分三种类型的法律。在三部分展开的论述中，作者尤其强调了目的与强制这两个因素在各种类型法律中的差别。
总体来说，不管是对现实的经验总结还是纯粹的理论构想，作者的法律三类型理论框架对于法律理论与实践的变革具有相当的指导意义。特别是在现代社会，过多的强调法律的秩序价值与强制机制已经显示出很大的局限性，而且，一度受到广泛推崇的法治社会模式因过度注重程序正义而导致的实体正义缺失使公众越来越难以接受。首先，作者所谓的压制型法有其理论根源和实践基础。在对法律进行的定义和实质剖析中，不乏有的理论流派将法律视为统治者的命令、维持社会秩序的手段或者阶级统治的工具等等，国家强制被视为法律的核心要素。处在不发达阶段社会体系中的法律也确实发挥着这样的作用。法律不论在一些法学家、当权者还是普通民众心目中总是与暴力联系在一起。在这样人治属性的法律制度下，法律能带给社会的利益被少数当权者和其所归属的阶级的利益取代了，一方面权力受到很小的约束，另一方面权利经常面临和遭受侵害，整个社会的秩序建立在合法性和合理性匮乏的基础之上，社会正义和利益的需要和意愿被漠视。因此，压制型法用一种牺牲社会进步的方式维护社会秩序。分权的需要促成了自治型法的形成。法律与政治以及立法与司法的分离，对规则的遵守，对程序的克守，是自治型法的主要特征。作者所谓的自治型法与法治的法是非常接近的范畴，它们的主要方面基本吻合。法治在西方的理论与实践中具有深厚的根基，也被作为西方文明的重要组成部分。社会对法律的共同信仰，法律与法官的中立，严格正当的程序给社会成员带来的机会均等，一度足以让社会承认法律的公正与权威。但是正如作者分析的那样，对合法性偏爱的另一个侧面是对合理性的漠视。法律体系的僵硬，实体正义的扭曲，都越来越动摇社会对法律权威的认同。从总统到平民，每个成员都平等的遵守法律，以法律为共同的行为准则，并信服法律所带来的各种后果——不论其正当与否。但是，最高行为准则本身能否适应社会的需要，能否指向某种目的，能否带来预期的正当后果，都不够确定。大量的事例体现出了这些问题的严重性：对法律的克守未必对社会有益，不仅是正义，甚至人也有可能成为制度的玩物。
《转变中的法律与社会——迈向回应型法》所提出的回应型法，就是面对压制型法和自治型法的困境，沿着庞德社会学法学和美国法律现实主义的进路而进行的构想。回应型法的构想无疑具有完美主义的倾向：它更加能够反映社会的需要并朝向一定的社会目标；它改变了法律冷冰冰的面孔，将和蔼的一面展示给社会成员；它的灵活性无论是在立法、司法还是在行政执法上都能够得以保证，从而突破程序的束缚而追寻实质正义；等等。正是因为如此理想的倾向，作者才将其作为法律现实主义和社会学法学的总纲领。但是，务实的学派以其视角和方法见长，其视角始终没有脱离社会，其方法始终带有实证色彩，为两者强加一个纲领是否可取，是一个值得探讨的问题。首先，实践中如何创生和运作回应型法，是作者们没有顾及，也很难顾及的问题。作为理想固然可立法、司法还是行政执法上来看都大大增强，从而克服了法律固有的僵硬；它总是能够给人们一个公正的结果，而不是用严格的程序去说服那些最终没有获得预期法律救济的人取，但是作为一种研究，尤其是务实的研究仅仅展现出理想，却丝毫不能说明动力何在，道路何在，将是没有意义的。因为，以务实的视角和方法，意图实现一个不切实际的理想，这是最终对视角和方法的背离，是无用功。社会的意愿如何及时有效的诉及法律，法律如何在不损害权威的前提下既取得法律上的效果又取得社会上的效果，这些与回应型法息息相关的问题书中都没有在根本上进行解决。其次，作者构想的回应型法，主要是着眼于弥补另外两种类型法律的缺陷，按照作者的进路，可能缺陷能够得以弥补，但是这并不意味着除去压制型法和自治型法的缺陷，法律就不会有新的缺陷存在。法律的回应性、开放性在适应社会需要的同时，也会有一些潜在的问题。回应型的法回应什么？社会并不是纯然一致的体系，它包含着各个层次的矛盾，回应型法满足了一部分人的需求就极可能漠视另一部分人，解决了某一方面的问题就极可能强化乃至创生其他方面的问题。比如，回应型法不以秩序而是以社会需要为目的，需要在秩序和社会需要进行一个良好的平衡，一旦平衡不当就将危及法律的权威；回应型法强调实质正义，程序的混乱却可能造成腐败等问题，最终回归人治的正义无保障状态；社会成员的广泛参与并不意味着社会的需要能被适当的表达，扭曲的情况也不能排除，这种高成本的方式仍然是带有程序正义和机会均等的烙印。选择的过程是对利弊的权衡过程，通观利弊，在特定的社会环境中，回应型法并不必然优于其他的法律类型。如何保证回应型法的实际优越性，是一个值得进一步论证的问题。
此外，还有一种法律分类方式与作者的三类型有着某种程度上的联系，即人治的法与法治的法。作者的分析框架并没有回避人治与法治的理论框架，人治与压制型法，法治与自治型法存在着一定的对应关系。这就引发另外一个层面的问题：作者的框架是否具有可替代性？法治是一个含义非常广博的概念，作者的自治型法可以被法治的法所包容，如果保证法治所依据的法的正当性，即善法或者说良法，并且开辟公众参与、社会表达的途径，回应型法似乎也可以被包容进来。如果说这一命题成立，那么作者的法律三类型理论框架就可能并没有超越人治与法治这两个范畴的理论框架。

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已阅。提出三种划分，又提出了回应型的理想状态，本身就有其价值