如何看待现代契约中的关系性因素——评《新社会契约论》

caobaipeng

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《新社会契约论——关于现代契约关系的探讨》是《当代法学名著译丛》中的一本书，原著是美国的麦克尼尔。

如何看待现代契约中的关系性因素
——评《新社会契约论》

正如《新社会契约论》的作者麦克尼尔所意料到的那样，从题目上看，本书很容易被理解为从卢梭的《社会契约论》演化而来。通过阅读本书，读者可以发现，作者根本不是要阐释何种社会学理论或者政治学理论，而是要从社会的角度出发，对现代契约的性质、根源、发展进行一番与新古典微观经济理论不尽相同的阐释。在作者看来，与其强调现代契约中的意思自由和个别性，不如说是社会决定了契约：契约陷于社会中各种关系的汪洋大海中，谁成为契约主体，主体的意思如何，契约的规范内容、效力、履行状况、法律后果如何，都已在社会的各种关系中有所限定。基于这种认识，对于将契约关系视为局限于当事人之间的个别性关系的普遍观点，作者并不十分认同。
作者的分析从契约的初始根源开始，将契约的初始根源归结为社会、劳动的专业化和交换、选择和未来意识。“劳动的专业化和交换、选择性、未来意识，根植在并且交互作用于社会中，使契约成为可能。” 毋庸置疑，脱离以上的各种因素，契约都无从谈起。但是，承认这些因素，并不意味着能从中追问出契约的本质。不仅是契约，几乎人类社会的所有现象都是从社会中衍生出来。从作者的这一意义上讲，契约固然根源于社会，“新社会契约”的提法固然可以成立，但是既然这种阐释同样能够适用于其他的社会现象，就不足以揭示契约的本质——作为本质，至少应当反映出特定现象与其他现象的差别。关系因素在现代契约中发挥着相当程度的作用，对这些因素进行理论关注也有着不容否认的重要意义，但是对待这些因素的关注也应当做到得当，过分强调关系性因素，则偏离了契约自身的属性，无益于揭示契约的本质。对于一个特定的买卖契约而言，当事人之间以往的合作经历与长期的合作计划、约定俗成的交易习惯、现实所能提供的选择余地等社会性因素，仅仅是作为契约存在的背景，而绝对不会是契约的核心部分。这有如在无数个给定的空间范围内，大部分已经被无一例外地以同样的方式占满，剩余的则是由人们用自己的行为来填充，在认识某个特定的空间上，新社会契约论选择了从已经事先被填满的部分入手。
作者为契约所下的定义，以及将该定义与传统定义进行的比较，也反映了其对现代契约中关系因素的态度。“所谓契约，不过是有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系。这种规划是出自社会中另外三个契约根源的结合。”“这种规划，或者更确切地说，这种规划发生时人们之间的关系，就是我所指的契约。”不难看出，作者所指的契约就是将其所谓的契约根源结合在一起时人们之间的关系。这样的定义却不能将某一特定契约的特殊性揭示出来。根据这样的定义，仅仅是契约标的不同，其他方面都相同的契约就可以被视为相同契约，可是对于当事人来说，这种混同无论如何都不能被接受。在契约行为中，当事人双方都会把自由的行为看得至关重要并极力发挥自己的能动作用使其在契约中有所体现，这样的现实却被这个定义却在根本上忽视了。作者进而指出传统契约定义的弊病：以法律为取向和对承诺的强调。针对片面强调契约的法律性、片面强调承诺的必需性、忽视丰富多彩的社会生活的定义，作者的批判自有可取之处。然而在笔者看来，作者给出的定义所提供的解决方式并没有解决这些问题，而是对这些问题进行了回避，从中看不出法律性与承诺之必要性的影子，这本身也是对契约的一种曲解。况且，新社会契约论对契约的定义与传统契约理论的定义差别的关键所在也不是二者之中的任何一个方面。
以对契约根源的认识和对契约所下的定义，作者提出了自己的理论框架，并用以分析一些现代问题。现代契约中的关系性因素是分析这些问题的支柱。如何看待这些关系性因素，是认识新社会契约论的关键。传统上，人们倾向于考虑契约的个别性、现实性，而对契约所处的社会这个大背景缺乏理论上的关注。在民商事法律理论中，契约的相对性，主体的意思自由受到相当程度的认可与尊重，成为构成契约的基础性要素。合同自由被奉为神圣原则，合同行为所受限制的多少，足可以反映出主体权利的多寡。《新社会契约论》突破了契约现象的表层，试图将理论框架建立在更深的根基之上，这有着开创性的意义。任何社会现象的最深根基都在社会自身，这也是法律社会学产生之后经久不衰的原因。然而社会提供的是人们进行各种行为——包括法律行为，也包括非法律行为——的背景与条件，人并非是社会工厂中按照某种特定规律运转的机器，而是在这些背景下运用这些条件的操纵者。这意味着，我们不仅要看操作的条件，更要看操作的方式。

颠倒梦想

这4个威望，3个是这篇文章的，另一个是上次欠的
可能还欠着cao兄1个威望^_^


另外，个人建议cao兄使用其他的更加柔和的颜色，绿色比较刺眼^_^

caobaipeng

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字体的颜色已经改成了海洋绿，这样就不会刺眼了。

wuaishu

cao兄批判性思维不错