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社会发展进程中的农村土地问题法制化思考

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(西南政法大学，重庆 400031)


摘要：社会的发展不可避免的会引发一系列社会问题。在我国城市化、工业化进程中，农村土地问题尤为突出。长期以来，相当一部分艰难问题都是依靠执政党的政策和政府的行政干预来解决，不仅收效甚微，而且不断导致新问题的出现。法制化是解决农村土地问题的有效途径，也将是唯一途径。土地问题的法制化，不仅意味着用法律制度来解决土地问题，还要求整个制度能够容纳所有已经存在和将要出现的与农村土地密切相关的社会问题，要求制度的运行科学、健康。二十一世纪是权利和自由的时代，构建社会主义和谐社会是执政党的最新执政理念，这必将赋予土地问题法制化以新的内涵。

关键词： 土地问题；法制化；制度构建；法制运行；社会和谐；权利本位

引言：农村土地问题是社会发展进程中一系列突出问题

中国脱胎于传统农业社会，这个特定的历史背景使土地不论在平民阶层还是统治阶层中一直都具有不寻常的意义。不仅如此，西方经济学家们也几乎无一不信仰“劳动是财富之父，土地是财富之母” 的经典论断。中世纪庄园制度的瓦解促成了商人阶层的形成与西欧封建社会的转型，从而使欧洲文明占据了人类历史的很大篇幅； 在英国资本主义的成长历程中，圈地运动扮演着一个重要的角色；而美国历史在很大程度上可以用“土地”二字来书写。[6]（P3）进入近代以来，土地无一例外的成为中国社会革命的主题之一。中国人对土地有着特殊的感情，这种感情不仅超越了西方资本家对财富的渴望，还掺杂了很多政治上的因素。新民主主义革命的胜利和社会主义制度的确立，使农村土地问题得以初步解决。但是，随着日益深刻的社会变革，农业、农村、农民问题，就业问题，社会稳定和持续发展问题，等等，都不同程度的作为土地问题的伴生物而不断涌现出来。
农村土地问题贯穿整个社会发展进程。一方面，城市化、工业化和新兴起的农村小城镇建设，都首先以占用有限的土地，改变土地的原有性质和用途为代价，另一方面,从宏观角度来看，尽管我国耕地总量居世界前列，人均占有量却达不到世界平均水平；从微观角度来看，尽管合理的开发符合整体的利益，大量失地农民作为个体的存在却容易被忽略。况且，不合理、不合法的开发、利用现象还普遍没有消除。
土地问题的解决关系整个社会的稳定和发展。首先，中国是一个农业大国，农民占人口的绝大多数。以减少农民数量，促进经济发展为取向的城市化、工业化道路，即使能够纳入科学的轨道，也不可能立即取得成效，这将给农民的生产生活带来严重后果。其次，农业是基础产业，承担着为全国人民提供粮食，为其他产业提供原材料的使命，事关国家的粮食安全和经济安全。再次，我国土地资源原本稀缺，加之不科学不合理的利用现象十分严重，危及社会的可持续发展。最后，我国的土地法制一直相对落后，大量的问题还不能通过法律途径来解决，政府行政权力的泛滥也是建设法治国家的严重障碍。

法制化是从根本上解决社会发展进程中农村土地问题的最佳途径

解决任何一种社会冲突都可以运用很多种方式，至于具体途径的选择则反映了处于优势地位的主导群体持有的价值理念和具备的协调能力。鉴于土地问题对于我国社会发展的特殊意义，国家干预的重要性就十分突出。土地国家管理的手段有：立法手段，经济手段，技术手段，行政手段，政策手段，计划规划手段，司法手段，教育手段。[7]（P331-332）此外，具有相对效力的私人协议，根据其主体和内容的影响力，也可以起到一定作用。总的说来，我国在应对社会发展所面对的一系列土地问题上，采用的手段还相当落后。具体表现在：第一，解决问题的方式不够规范和系统，同时运用大量的手段，却忽视这些手段的合理性、合法性、联系性和协调性，以致不仅不能从根本上解决问题，还可能加剧社会矛盾；第二，缺乏整体上的设计和根源上的考虑，往往是只着眼于具体问题、表面问题，忽略其他相关问题和更深层的问题，因而实效欠佳；第三，解决问题没有一个稳定的取向，带有随意性，经常是朝令夕改，使农民和土地开发利用企业的利益缺乏强有力的保护；第四，权力的作用空间远远超出了必要的限度，且约束机制不够健全，私权处于弱势，私人的意思和自由容易被忽略。
城镇化、工业化无疑是趋向于现代文明。即使是在文明的社会里，社会冲突也不可能消亡。而文明的社会之所以文明，很大的程度上也在于能够运用文明的手段来解决冲突。随着人类社会的演进，“文明”被不断赋予新的内涵，昭示着鲜明的时代精神。法治就是现代文明一个重要内容。就解决土地问题而言，体现法治精神，就是要以法律为准则，在制度的框架内协调利益冲突，也就是将土地问题法制化。“法制”一词是对法律和制度的整合，它具有静态和动态两个方面的含义。静态意义上的法制即法律制度，动态意义上的法制则是法律制度存在并作用于社会生活而形成的有机体系。[2]（P399-400）“法制化”并不是一个规范的法学术语，应用的是法制的动态含义，它表征一种过程，经常被用于法律制度不甚完善，但已经趋向于成为主流调控方式的背景之下。法制化包含法律化和制度化两个层面，解决社会问题的核心理念是以法律为指针，以制度为框架。土地问题法制化，是专门针对社会发展进程中已经面临和可能面临的与土地有关的问题而提出的概念，可以尝试性的将其界定为：土地问题法制化，是在土地法律制度不完善，法律没有成为解决土地问题的主流价值取向，使土地问题不能得以根本性解决的前提下，构建覆盖面广、可行性强、内容合理的土地法律制度，并建立现实有效的法制运行体系，排斥权力和其他因素的不当干预，妥善而彻底的解决各种相关社会问题的过程。
法制化与其他解决农村土地问题的手段相比具有如下的特征：第一，强调法律的作用，始终以保证合法性作为调控的准则，从而排斥违法行为的存在；第二，在解决土地问题上侧重稳定性，排斥随意性。这与土地自身的属性、土地权利的特征是相吻合的；第三，侧重保障性，既要求在制度上完善，也要求制度的运行趋向于法的目的和价值的实现。第四，以制度结构为依托，从根本上解决问题，同时注重解决方式的系统性和协调性。法制以外的途径，如执政党土地政策，政府的行政行为，以及排除权力介入的各种途径对于农村土地问题的解决固然都能起到一定的作用，但是也只能作为权宜之计，这些手段不利于从根本上长远上全面的解决问题，而土地问题的法制化，则不仅克服了他们的弊端，还有其自身的优势。首先，尽管除了自然法对法的界定以外，理论上法有良法和恶法之分，但法是国家意志的符号，在民主国家里，是人民意志的象征，这就从逻辑上排斥了法律为个别利益而践踏农民利益的情况存在。当然，这仅仅是逻辑上的推理，现实并非总是如此，往往受法制化程度的影响。其次，在法制完善的情况下，社会发展所面临的冲突都可以归结为法律上利益的冲突，而法律制度正是协调这些冲突的有效工具。土地的归属、利用、流转、管理等等社会关系，都可以为法律所容纳和调整，相比之下，法制化道路更加规范可行，也更容易达到预期目标。再次，土地问题法制化的基本理念之一就是用制度来解决问题。法制体系不仅包含实体内容，还包含程序内容；不仅包含静态的规定，还包含动态的法的运行。这一有机体系所能发挥的作用是任何其他手段不能代替的。因为这是一个体系的作用而不是带有一定任意性的调整，所以，它的保障功能更加现实，它的权威性也更容易被认可。最后，土地问题自身的特点也决定了法制化是最佳的途径。我国肇始于传统农业社会，农民占全国人口的绝大多数，大量的社会问题根源都在于农业、农村、农民问题，而土地问题不仅和这些背景息息相关，还涉及到国家根本制度，触动农民的土地情结。如果不能上升到法律层面，实际中取得的效果就将十分有限，有时甚至会产生严重的负面效应。
维护社会稳定、促进社会发展，是土地问题法制化的根本目标。在我国当前形势下，土地问题法制化的目标还呈现出新的走势，即协调社会利益、强化社会公平、实现社会和谐。改革开放以来，经济体制的转轨，固然为经济和社会发展注入强劲的活力，但也对社会生活的各个领域造成强烈的冲击。这种冲击的一个直接结果，就是法的主导价值的转换。由于侧重发展经济，效率优先、兼顾公平一度是立法的指导理念，而在这一理念的引导下的二十余年间，伴随着经济高速发展的是，贫富差距日益拉大，城乡差别日趋显著。在这种背景下，社会和谐成为执政党的最新理念，公平上升为法学理论界对法的主导价值的最新定位。而土地一向是城乡发展冲突的焦点，也是社会利益冲突的集中体现，土地问题法制化以协调社会利益、强化社会公平、实现社会和谐为目标，才符合社会发展的潮流，适应社会发展的需要。

土地法律制度的构建

构建土地法律制度，首先必须遵循一定的原则和价值方向，而立足点不同，对原则进行定位的具体程度就不同。也正是因此，大量毫无争议应该遵循的准则往往都不论其所属层次被作为基本原则。土地法律制度中又包含很多具体制度，每个具体制度也可能有子制度，把子制度的原则同时也作为上一级制度的原则显然是不妥当的。 既然是在整体制度这一层次上确定构建原则，就必须保证所确定的原则能够覆盖整个制度而不是该制度中的某一部分内容。基于这种认识，构建土地法律制度应该遵循的原则，首先是土地法治原则。土地法治，就是把法律作为调整土地关系，规制土地行为的根本手段，保证主体资格、行为内容、程序等方面的合法性。其次是可持续发展原则。包括保护耕地，科学规划，合理开发利用土地资源等内容。再次是权利受尊重和保护原则。具体表现为：尊重权利人的意思，对当事人的损失进行充分的补偿，为当事人设定法律救济机制。最后是责任原则，即始终把追究法律责任作为各项具体制度的保障措施。土地法律制度应该突出效益、秩序和公平三个方面的价值。效益是适应土地作为一种生产资料的性质而必须由法律来维护的主导价值。它的含义并不是单纯的经济效益，还包括社会效益、生态效益。法律应该为实现土地效益提供制度条件。秩序是针对当前我国土地的权属、使用、流转、管理等不规范的状况而提出的，实现土地法制的秩序价值，不仅在于规制土地权利人的行为，还在于规制国家和集体的行为。农民是农村土地的主要权利人，也是与土地有着最密切联系的当事人，在社会发展进程中很容易成为城市化、工业化的直接受害人。因此，法律必须维护社会公平，关注农民的去向。
构建土地法律制度还必须明确其为公法还是私法。公法、私法的划分为古罗马法学家乌尔比安首倡，在划分的科学性和划分标准上一直存在争议，但主张这一划分的学者越来越多。[1]（P81-82）土地法是公法还是私法，亦即是管理法还是权利法。现行法律规定无论从名称还是从内容上看都是管理法的性质。这是计划经济体制、土地公有制和政治因素、观念因素共同作用的结果。土地法律制度作为管理法的定位，存在严重的弊端。首先，行政管理体制难以适应土地市场的变化，必然导致土地市场的萧条和土地的低效益。其次，政府职能混淆，行政作为与不作为始终徘徊在合法与合理之间的尴尬境地。再次，政府任期限制与急功近利心理的双重作用会把政绩工程的恶果带到农村，带给农民。最后，以农民为主的土地权利人权利范围狭小，稳定性差，难以得到有效保障。土地法律可以而且应该是权利法，这是因为：第一，即使实行土地公有制，也不必然得出土地完全由国家垄断的结论，因为国家垄断的是所有权，土地使用权、经营权完全可以下放。第二，无论将土地上升到何种政治高度或战略高度，其自身的属性都是生产资料，是不动产，权利法更能适应土地的这种属性。第三，权利法并不排斥国家的适当干预，这样可以实现权利与权力的良性互动。第四，为权利立法是时代的潮流，是当代文明的应有内容。第五，权利法具有利导性，可以引导农民积极调整产业结构，应用先进的科学技术，寻求合作伙伴，主动开发市场。第六，权利法赋予主体以权利，对权力来说是有效的制约，也可以使权力更好的为社会公共利益服务。
在我国，解决土地问题的法律渊源主要包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、政策性意见。 其中，宪法的相关内容只是原则性的规定，只能作为一种理念和导向，不具有可操作性，特别是在宪法实施保障制度滞后，宪法司法化举步维艰，违宪审查制度不发达的现实情况下，其实际作用微乎其微；全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律大量是以落后的意识形态为指导，法律更新的进度缓慢，新旧法律制度的冲突使法律的应用陷入混乱，大量的空白、矛盾和不合时宜的规定的存在，使法律很少被遵守和执行；行政法规、地方性法规、部门和地方政府规章、政策性意见在实践中起到了巨大作用，但是也充分说明法律的不完善和法律不完善的后果。行政法规和规章，都是政府行为的结果，而在实践中，又是政府的行为常常欠缺合理性、合法性；部门规章由政府组成部门来制定，在同一问题上，不同部门之间的规定的协调性很容易被忽略；地方性法规的作用效力存在区域局限，这又导致了地域差别；以灵活见长的执政党和政府的政策性意见更是法制化进程的障碍，因为法律的规定可以被轻易的废止、变动，法律的权威面临着挑战，其自身也不具有长期性和稳定性，经常的朝令夕改动辄损害某一群体的利益，滋养一批投机者。
面对土地问题不断涌现，法制化进程又十分滞后的反差，理论界给予很大的关注。构建新的土地法律制度的尝试由来已久，大量关于核心土地法律制度的批判与构想具有相当的现实意义。土地法律制度的核心主要由三个部分构成：土地产权相关制度、土地利用相关制度、法律保障相关制度。
土地产权相关制度是和土地权属有关的制度群。其中主要包括：
土地所有权制度。土地公有是我国土地所有权的一个特色，也是争议的焦点之一。呼吁土地私有的学者为数不少，而现行土地所有权制度确实是发挥土地效用的重大障碍，也是实践中很多矛盾的根源。但是也有学者认为，土地公有或者私有并不是症结所在，如果能建立起合理的土地流转制度，土地即使在所有权上归属国家或者集体也能够充分发挥作用，而一旦流转制度存在弊端，土地私有也难以解决问题。如果说单纯所有权不是土地发挥效用的唯一依据，那么土地使用权人的权利界限则是产权制度的症结所在。因此，不论是公有还是私有，土地所有权制度改革的方向只有一个，那就是增加权利的深度，扩大权能的广度。
土地征用制度。城市化、工业化总是以征用土地为前提。土地征用是国家行为，也就是因为这个行为带有国家意志的色彩，在以往的征用实践中，大量占有、使用土地的权利主体蒙受了不可挽回的损失。在2004年通过的宪法修正案中，明确规定国家在征用土地时对使用权人的损失予以一定补偿，这种最高法律形式的规定不仅体现了国家对个人权利的尊重，而且在观念上也是一个进步。但是，应该看到，土地征用制度几乎还是停留在原有的意识形态上，强硬的手段没有给权利人表达意思的机会，补偿费用少，标准不一，发放到权利人手中又总是打上一定的折扣。这些问题的解决，有赖于建立系统的征用体制，正当的征用程序，以便有效规范征用行为。
土地流转制度。产权的模糊导致流转上的不顺畅。土地流转制度应该突出的是效率与秩序两个价值。突出土地流转制度的效率价值，就是要在最短的时间内发挥出土地的最大效用。突出土地流转制度的秩序价值，就是要保证土地市场的规范性，从本质上还是为发挥土地的作用服务。市场化是土地流转的基本方向，对我国实践中政府强烈干预土地流转的传统来说将是一个大的冲击。
农地承包经营制度。我国现行农地承包经营制度，主要以《农村土地承包法》为法律依据。《农村土地承包法》侧重的是农民地权的稳定，但是规定内容不够详尽，可操作性也不强，大量的决定权交给了决策水平不高的地方政府和村民自治组织。并且，农地承包经营制度还应有一项重要的内容，即招商引资，通过与企业的合作来优化产业结构，提高土地利用率，增强农业的竞争力。但是现行法律制度显然缺乏相应的规定，这一空白使参与合作的农民经常在政府、村民委员会不负责任的鼓动和企业的欺诈下蒙受损失，从而失去对政府、村委会和外来开发企业的信任，对市场持排斥的态度。
土地利用相关制度是和土地效用的发挥有关的一系列制度，其中最主要的是耕地保护制度和合理开发、利用制度。
耕地保护制度。随着城市化、工业化的蔓延，大量的耕地都被用于建设城市基础设施、开发工业园区等非农用途，这使我国人均耕地占有量少的现实更加严峻。不仅如此，由于法律上规制的空缺和执法环节上存在的问题，盲目开发、随意占用的现象特别严重，为了招商引资和建设政绩工程，地方政府常常扮演着很不光彩的角色。
合理开发、利用制度。土地是制约社会发展的重要因素，如何利用土地，不仅是技术性问题，也是战略性问题。要实现经济社会的可持续发展，必然要求把合理利用土地资源提上议程。法律可以从实体和程序上为土地的合理利用提供保障。实体上，界定当事人的权利和义务，以合理利用土地为导向，通过分配法律责任限制不科学的开发。程序上，严格规范从提出方案到具体实施的各个环节，引入专家论证、公开听证等民主、科学的机制，用社会共同利益、长远利益来牵制私人利益、暂时利益。
法律保障相关制度涉及土地法律制度的实际运行，由纠纷解决、权利救济和责任追究三个部分构成。
土地纠纷解决制度。土地纠纷在实践中尤为常见，也尤为复杂。土地上附着大量的不动产，任何关于该不动产的法律纠纷都不可避免的要联系到被附着的土地，而在农村，关于农地的纠纷也普遍存在。纠纷的解决主体、解决成本、解决效率和解决结果都是在构建土地纠纷解决制度中应该妥善解决的问题。
土地权利人救济制度。土地权利人，是对土地享有使用，收益权的自然人或者组织。之所以要把权利人的救济作为一个单独的制度，是因为当事人享有的土地权利，大量涉及他们的基本生活，一旦权利遭受侵犯，就将给他们的生活造成严重的影响。特别是在农村，农民不仅是经济上的弱势群体，在基本权利受到侵犯时，往往还不能用法律武器来保护自己，这就使侵犯农民土地利益的现象十分严重。对农民和其他土地权利人的侵权行为，不是个别现象，而是普遍现象。法律理应关注社会发展过程中的弱势群体，理应为弱势群体提供法律上的救济。救济的途径必须是多渠道和便捷的，效率也应高于一般的法律救济。
不当行为人责任追究制度。不当行为人，是违反土地法律规范，给他人利益或社会利益造成损失的自然人和组织，既包括作为民事主体的自然人和法人及其他组织，也包括代表国家行使权力的国家机关及其工作人员。在法的作用机制中，法律责任是最后一道屏障，它直接决定了法的运行的实际效果和与此相联的法的权威。对不当行为人追究其法律责任，才能促使法律起到预防和指引的作用。不当行为人的法律责任，有很多个层面，因此要构筑合理的责任体系。民事责任、行政责任、刑事责任乃至违宪责任，都应该纳入违反土地法律规范的责任体系中。责任的追究，也应该根据不同情况依照特定的程序进行。
上述法律制度，是土地法律制度的核心部分。应该说，理论界的探讨已经相当充分。但是，也应该看到，多数的意见并没有被实践所采纳，而仅仅停留在合理构想的层面。导致这种局面的原因，首先，是没有找到各种制度的共同平台，忽略了不同制度间的协调，从而使制度不能整体有效。任何一项制度本身都具有相当的可操作性，但是法律内部的和谐要求一个制度不能仅仅为自身的完美而存在。甚至有的时候，为了整体上的协调，为了发挥作用的是一部法律而不单纯是个别条款，立法在某些方面必须作出退而求其次的选择。其次，影响制度实际效果的不仅是土地法律本身，还包括其他法律，以及法律以外的各种社会因素。没有哪一个制度能够适应实际生活中的各种情况，也没有哪部法律可以不顾现实而始终发挥积极的作用。这就要求我们以务实的精神去面对各种土地问题，也要求我们把法律制度的运行提升到一个关键的位置。

土地法律制度的运行

法的生命在于运行，法的价值在其运行中体现和实现。[1]（P223）法的运行是处于符号状态的法作用于社会生活，使法律规定的权利义务关系通过一定主体的行为成为现实的法律关系，以达到立法者目的的动态过程。法的运行主要包括法的创制即立法、法的遵守即守法、法的执行即执法、法的适用即司法以及法制监督等环节。土地法律制度的运行，是所构建的土地法律制度发挥效用的过程，离开这个过程，法律制度与预期状态之间也就失去了唯一的桥梁，法律制度就起不到任何的实际作用。任何一部法律，追求的都是实效，是实现核心价值，而不在于条文自身。因此，把社会发展进程中的农村土地问题法制化作为一个研究课题，就不能不把法律制度的运行作为和土地法律制度的构建同等重要的范畴来探讨。土地法律制度的运行也包括法的运行的各个环节，但是针对我国土地问题法制化的现状，针对土地问题自身的特点，土地立法和土地行政执法是两个关键的环节，有必要进行深层次的思考。
土地立法的成果是解决土地问题的法律依据，也是排斥其他解决方式介入的手段，只有依靠立法活动才有可能实现土地问题的解决主要是通过法律而不是其他的途径。规范化、完备化、科学化和系统化是当前土地立法的基本要求和主要方向。土地立法的规范化，重点强调的是立法的形式问题，旨在通过形式上的正义，为实质正义提供保障。它具体包括：法律由具有相应立法权限的主体制定；法的效力、地位及相互关系有明确的规定；法律文件有专门的名称；法律术语有其特定并且确定的含义；法有规范的表达方式和统一的调整模式；立法活动按照法定程序进行。 在这些方面，我国立法现状十分混乱，有待于进行大规模的改进。土地立法的完备化所涉及的是法在社会生活中的覆盖面问题。社会发展引发大量的土地问题，而新的土地问题往往又以各种形式呈现出来，不断对各个群体的观念和利益造成冲击，此时，法律能不能被应用，就取决于其是否完备到可以容纳这些问题的程度，一旦法律上存在空白，解决问题就不能通过法制轨道而只能通过其他可能干扰法制化进程的方式。我国土地立法还远不够完善，涉及土地的专门法律文件不多，各个法律文件中的条款也十分有限，内容上往往都是原则性的规定，这在客观上给很多不良现象的滋生提供了土壤。因此，立法机关应该把完善土地立法，弥补制度缺失作为土地问题法制化的一项重要任务，防止其他规制方式的泛滥。科学化不仅是对土地立法指导思想和内容上的要求，也是对体制和程序上的要求。指导思想上的科学化，就是树立科学的发展观念，以科学的思想为导向，以科学的态度为准则，避免在立法带有急功近利的盲目倾向。内容上的科学化，就是始终保证法律的内容符合自然规律和社会发展规律，反映按照客观规律办事的基本理念，同时制度设计和自身的运作也具有科学性，这样才能保证法是良法，保证法与自然、社会的和谐。体制上的科学化，就是立法体制中更多的融和带有科学性论证的因素，从体制上渗透科学的影响力。建立科学考察、专家论证等机制，都是实现立法体制科学化的有效途径。程序上的科学化，就是立法的程序科学合理，便于提高立法活动的效率，提高立法成果的质量。在土地立法的规范化、完备化和科学化达到一定的程度之后，土地立法的系统化就将成为必然的要求。系统化主要是就法的效力而言。正如上文已经提到的那样，我国关于土地法律制度构建的大量构想不能实现，主要原因在于各种制度没有共同的平台。建立这个共同的平台，就要求立法实现系统化。系统化，是对既有制度的整合过程，通过整合，并列的法律制度处于同等的效力层次，上位制度与下位制度分别处于与其效力相适应的层次等级，从而在整体上形成互相协调、互相促进的有机体系，充分发挥法的效力。
土地行政执法是土地法律制度运行的又一关键环节。土地资源的利用深入影响社会生活的各个方面，而我国实行土地公有制，享有土地所有权的国家或者集体对土地的占有、使用、收益和处分都拥有高度的决定权，土地行政执法机关又是权力的实际行使者，因此，土地行政执法占据土地法律制度运行的核心地位，也对社会生产、民众生活发挥着巨大的影响。土地行政执法，是享有土地行政执法权限的主体遵循特定程序执行相关土地法律规范的行为，对于土地问题的法制化，具有重要意义。一方面，土地法律规范主要通过执法行为发生效果，另一方面，执法行为是主动的权力介入行为，对执法行为的规范也能够防止不法现象的产生。当前，我国土地行政执法环节还存在大量问题。首先，执法程序的规范性和合理性欠缺，有待于进一步的严格和充实。执法人员在行使土地行政管理权，实施征用、审批、处罚等行政行为时，很少按照法定程序，这就使程序的正义性得不到应有的保障，实体规范的落实遭到扭曲和受到误解。而一些科学合理的程序要素还没有建立起来，如群众听证、专家论证等还没有系统纳入行政程序，即使有过类似的尝试也仅仅是流于形式。其次，执法监督机制和责任追究机制不健全，使滥用权力和玩忽职守的现象并行存在。土地行政管理部门经常以不适当的干预破坏正常的土地流转、利用秩序。而耕地受到破坏，不合理的规划和开发造成土地资源浪费等等现象的存在，都是土地行政管理部门不作为的结果。究其根源，在于制度。“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于将权力用至极限，这是一条万古不易的经验。” 而坏的制度可以让好人变成坏人，好的制度可以让坏人变成好人。那么，健全执法监督机制和责任追究机制，是从制度上防范土地行政管理机关及其工作人员滥用权利和玩忽职守的有效措施。再次，权力的运作始终未以权利为界限，行政干预的色彩过于浓厚，忽视市场经济规律，侵害农民和其他土地权利人的利益。强烈的国家干预是计划经济时代的产物，随着经济体制的转轨和开放领域的不断拓宽，土地市场化是必然的发展方向，相对于市场的灵敏，行政总会显得僵化，这就要求政府转变职能，发挥宏观指导作用而非微观决策作用。市场化的另一特征是尊重和保护私权，作为权力的行使者，始终都应有以不损害乃至维护私权为准则。最后，执法中的渔利现象相当严重。土地行政管理部门是制约经济的要害部门，这在客观上是滋生腐败的一个因素，同时也是必须预防和惩治腐败的一方面原因。执法在于实现法的目的，而执法者的渔利带来的直接后果是对法的破坏，这种破坏在程度上远远超过一般违法者的违法行为。
除了在立法与执法环节上进行完善以外，还有必要对农村土地法律制度的运行环境进行一些分析。法律制度运行环境的分析参数，主要包括经济水平、地方习惯和传统、人的素质、地理位置、政治环境、社会群体构成等。我国的广大农村，地处边远地带，生产力水平低下，而法律制度的运行成本则偏高，这些成本又主要由农民来负担；小农经济的生产模式使农村与外界的联系十分有限，农民法律意识淡薄，文化水平不高，信息闭塞，而地方政府和基层群众自治组织的玩忽职守和滥用职权不仅使法律受到践踏，还不断破坏法律在群众中间的威信。因而，要使农村土地法律制度有效运行，就要首先从改善运行环境入手，而这是一项系统的工程，也恰恰是问题的艰难所在。

结语：社会和谐与权利本位是土地问题法制化的发展趋势

法律应该走向何处，必须从国情和时代特征中寻找答案。把社会和谐和权利本位定位为土地问题法制化的发展趋势，正是基于对国情和时代特征的把握。我国市场经济体制从尝试到初步确立经历了一个复杂的过程。在这个充斥着改革和开放的过程中，社会分化成为日益明显的问题。构建社会主义和谐社会因此成为执政党在新时期的执政要务。社会和谐，包括人作为个体时自身的和谐，人与自然的和谐，人与人的和谐，经济与社会的和谐，区域和谐，以及国内发展与对外开放的和谐。社会发展中面临的农村土地问题是影响社会和谐的一个重要因素，社会和谐也应该作为土地问题法制化的发展趋势，是因为土地问题的解决对个人的利益、意识和传统都是一种冲击，影响人自身的和谐；土地资源的利用是人类社会和自然界的作用过程，关系到人类社会的发展也关系到自然界的发展；土地是城乡发展冲突的焦点，是工业与农业的共同资源，它影响到农民与城市居民、企业乃至国家的利益，本质上是人与人之间的利益冲突；有限的土地资源用于何种产业，制约的是经济与社会的发展；不同地区就土地问题的态度，反映的是区域间发展的协调；我国开放领域不断拓宽，随着加入WTO这一历史性起点的开始，解决土地问题还必须充分考虑国际通行规则。二十一世纪是权利和自由的时代，权利本位观念是时代的潮流，也是解决当代社会发展问题的一个指针。国家权力和公民权利的冲突贯穿整个社会发展进程，这一冲突的解决在不同时代呈现不同的特点，其不仅体现的是公民权利的受尊重程度，还昭示着一国的民主、法治和文明程度。要以权利本位为土地问题法制化的另一发展趋势，是因为在土地问题上，国家权力拥有广阔的作用空间，支配和决定着权利的走向，而私权处于弱势，经常受到侵害。限制权力经济，发展权利经济，用权利制约权力，是法治发达国家必须达到的状态，是我国解决农村土地问题应该遵循的原则。
社会和谐与权利本位，统一于农民权利的保障。强调保障农民的权利，有着深刻的现实原因。第一，农民所从事的产业是生产生活的基础产业，但是关系粮食安全和经济发展原动力的农业同时也是最不具有竞争力的产业。与这一产业息息相关的是农民的利益，只有维护好农民的利益才能稳定农业生产。第二，除了极少数地区以外，农村的生活最为贫困，在衣食住行、医疗教育、科技文化等基本方面远远落后于城市，农村的困境已经无法继续承受法律的漠视。对农村边缘化，就是对人性的边缘化，对社会稳定的边缘化。第三，农民的权利最容易受到侵害。基层政府行政水平低下，非法行政的现象比比皆是，而作为基层群众自治组织的村民委员会又经常是以自治权限为名成为事实上的侵权行为人，他们本来都应该发挥积极的作用，但是私利往往让基层政府和群众自治组织的领导人员与试图在农村渔利的投资者走到一起，成为侵害农民利益的合作者。第四，农民对维护自身利益普遍持有懈怠的态度。一方面，土地权利受侵害的往往都是多数农民而非个别遭遇，但是生产上缺乏休戚相关的利益协作使他们不能统一意志，集体主张权利，典型的农民心理又使他们不能在别人同样遭到侵害的时候产生维护权益的强烈渴望。另一方面，法律救济很少能成为农民维护自身权益的手段。生活在社会边缘的绝大多数农民，缺乏对法律的基本了解和信仰，加上对司法公正、审判效率、诉讼成本等因素的顾虑，他们更倾向于寻求法律以外的途径。
土地权利是农民的基本经济权利，在多数农民的心目中，也是最大的权利。仅仅是在保障农民土地权利的高度上，土地问题的法制化就将是一个长期而艰难的过程。



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[8]王卫国，王广华.中国土地权利的法制建设[M].北京：中国政法大学出版社，2002.
[9]廖洪乐，习根生，张照新等.中国农村土地承包制度研究.北京：中国财政经济出版社，2003.
[10]徐汉明.中国农民土地持有产权制度研究[M].北京：社会科学文献出版社，2004.
[11][美]D.盖尔•约翰逊.经济发展中的农业、农村、农民问题[M].林毅夫，赵耀辉编译.北京：商务印书馆，2004.
[12]李平.农民要有稳定的地权[N].南方周末.2005-4-28(B13).

caobaipeng

当时亲手写完了12000多字，还是很有成就感的。现在回头看看，基本上属于所谓的“一天可以写三篇”的“关于完善与发展”的文章，没有理论价值也没有实践价值。写的虽臭，但是拿出来贴上，因为这里文章不多，抄袭剽窃之风却需要进一步的抵制。家当差不多都折腾出来了。
格式上有所出入，附件中的格式比较完整。

颠倒梦想

首先，对于cao兄的支持表示感谢。另外，作为门外汉，我也谈一下我的看法。法制化肯定是现代、后现代社会的一个趋势，这一点是确定无疑的。农村的土地没有保障的话，那么诸如大规模的贫民窟、社会的剧烈动荡都将无法避免。不过就目前的统治范式下，单单依靠法律还是无法解决。
个人的一个建议是还是加上历史维度的考查，如果单单从学术来考量的话。Schumpeter非常推崇“经济史”，认为没有历史的考量，很多东西是无法有正确理解的；Napoleon似乎也在他给儿子的信，或者遗言中强调军事艺术的掌握在于军事史的理解。“中世纪庄园制度的瓦解促成了商人阶层的形成与西欧封建社会的转型，从而使欧洲文明占据了人类历史的很大篇幅”，这个就是有很多的争议的表述。西欧封建社会、自然经济的转型是一个很复杂的问题，形成也是。比如西欧中世纪内向型的社会的形成，有人用大政治的角度来考虑，即“地中海”被穆斯林所控制，逼迫他们不得不内向。至于解体，也有很多的论述。
对于中国的很多问题，如果对于中国的历史没有基本的了解，那么非常容易得不到正确的理解。比如，某些人说中国的传统文明必须被抛弃，或者至少大大地改造，郎咸平先生跟余秋雨先生都有类似的言论，但是他们理解的中国文明在很大程度上是一种谬误。当然，不是说非要了解历史才能比较好地了解当前问题，我向来认为不了解历史，也是可以的，就像成吉思汗不学兵法也照样可以打仗。但是会有某种长线的缺憾。
还是希望我们国家的学术能够好起来，否则民族复兴这是一个梦而已。
再次对支持表示感谢。

caobaipeng

也简单谈谈我的看法。
我觉得这篇论文的最致命缺陷是篇幅有限，内容上却又无所不包的架势。一些导师很强调对问题的限定，能够把问题限定得越狭窄，就证明对问题的把握到位了，一般而言研究也就会更加精深，更加有价值。这也是我完全否定这篇论文的主要原因。1万多字，包罗万象，方方面面都尝试去谈，实际上主要的都是废话，没有什么有创见的观点、主张。
从理论上，土地问题或多或少是难以驾驭的。尽管如此，最困难的地方也并不在于此，而在于从根本上解决中国的土地问题基本上不太可能，与其说需要智者的研究，不如说需要时间上的渗透与改变。法制化是一种思路，而提出这种思路的前提是在现代社会，法律是调剂普遍利益、根本利益、长期利益和脆弱利益的最规范、最有效、最稳妥、最彻底、最符合现代精神的手段。当然，一个比较明智的政策或者其他手段往往就能迅速解决问题，一个主管领导的一句话往往胜于平民百姓读一万遍法条，但是这都不是规范、稳妥、彻底和入流现代文明的做法。另外你也可以说，我们的法律有那么多问题，执法不严、司法腐败、权钱交易等等，把土地问题交给法律就等于是让权利人进了火坑。可是，这也只好寄希望于法治的完善，因为一个现代社会如果法律都不行，其他的手段恐怕也不行，而只能陷入不信任法律——借助法外方式——排斥法律而使法律不被信任——…………这样的恶性循环。直到现在我仍然坚持法制化是解决土地问题的最好思路。尽管我提不出具体的方案。
学友所说的历史纬度的考察，当然我缺乏这样的思考，并且也缺乏这样的思维。我所困惑的是，解决现行土地问题，是否以历史考察为必要。或者说，在一般意义上应该引起重视的历史考察，在此处这一具体语境下是否也是必要的。但是，我承认理解历史是理解大多数社会问题的前提。我们要理解中国现在的土地问题，也必须理解历史（在这方面我是缺乏的），但是我们的历史在一定意义上说不能提供思路，而恰恰成为障碍。就比如农村土地集体所有制，这种属于中国特有的历史，就没有为保障农民权益提供帮助，而是导致农村自治组织侵权的源头。
“中世纪庄园制度的瓦解促成了商人阶层的形成与西欧封建社会的转型，从而使欧洲文明占据了人类历史的很大篇幅”，说真话我对这段历史几乎一无所知，这是偶然从一本关于商人阶层形成的作品中得出的结论。作为门外汉的见解，只怕是失之浅薄了。土地只是一个角度，真的要综合起来看，我还需要进一步的了解。
感谢颠倒梦想学友的讨论！

wuaishu

是有隔鞋搔痒的感觉，但cao兄宏观态势把握可见视野之大

murphy19

引用第1楼caobaipeng于2006-06-26 22:46发表的“”:
当时亲手写完了12000多字，还是很有成就感的。现在回头看看，基本上属于所谓的“一天可以写三篇”的“关于完善与发展”的文章，没有理论价值也没有实践价值。写的虽臭，但是拿出来贴上，因为这里文章不多，抄袭剽窃之风却需要进一步的抵制。家当差不多都折腾出来了。
格式上有所出入，附件中的格式比较完整。

多参考是必要的,也是文献综述的必经之路,并非剽窃之嫌,
没有小题大做确是本文要害,篇章体系有待精炼,段落布局可以提高,文字标点能够积累,
然,视野要清晰,
不然,辛苦...

果然是做学问的人,什么东西都能写出一大篇文章.但还是面对一下客观存在的现实吧.毕业以后的社会会教你"做"和"行",还看你有什么话好说.

醉乡常客

本科论文如此，当赞。

如果谁不服，把自己的本科论文拿出来晾晾       

如果要吹毛求疵，引用自己前年在某重要场合发的一句话“审稿容易写稿难”

zwh_hn

进来学习。

murphy19

引用第7楼醉乡常客于2006-11-14 00:12发表的“”:
本科论文如此，当赞。

如果谁不服，把自己的本科论文拿出来晾晾       

如果要吹毛求疵，引用自己前年在某重要场合发的一句话“审稿容易写稿难”

——审稿容易写稿难，强烈同意哦。。。。呵呵

caobaipeng

在这个地方讨论问题，实在是不得不遭遇一种尴尬：你完全写社会现状，那便没有理论价值；你运用理论分析，又有不面对现实之嫌。然而我想说的是，对于一个问题，或进言之，对于一个理论问题，这不是一种合适的发言方式。我不止一次地被劝诫应面对现实，在很多场合，那些出于善意的劝诫着实令我不忍辩驳。
我并非不懂现实，这是一个容易被很多人忽略的问题。如果允许我狂妄一些，可能我会反问：你懂，难道我就不懂吗？听过太多的人在讲所谓的现实：有的说女人都是贪图钱财而没有感情，有的说考研不公平没有关系就不要考，有的说人与人之间只有尔虞我诈没有真诚相待……我能够想象到一定背景下的这些情形，但我更能够看到一颗由于各种遭遇而失衡甚至偏执的心。讲现实，讲社会，本身是一种描述，这是有意义的，但是我认为当你在提醒别人“现实一点”或“向社会学习”的时候，特别是自以为看得比别人远一些的时候，应当对自己产生一些适当的怀疑：自己所认识的社会和现实是不是客观而全面的，是不是别人认识不到的？倘若不能做到这一点，必将深陷于致命的自负。
我不知道来这里的都是什么样的群体，但我认为，至少有人不甚了解论文，或者说理论研究的使命和所要采取的立场。当一篇论文真的如君所愿“面对一下客观存在的现实”，那就很悲惨了，且不说没有理论价值，将论文变成了单纯的描述（很大程度上还片面、偏执），至少对于解决问题是毫无意义的。当我们在探讨反腐败制度的时候，哪位大哥站出来，说：反什么反，看看这个社会都腐败成什么样了，别这么天真了！如果这是无足轻重的外行人随意发表一下言论，自然没有大碍，如果真是从一个有影响的人口中说出来，腐败可能就永远没的反了。这样似乎很没意思。
很凑巧，事隔两年左右，昨天参加了公务员考试，居然重谈土地问题，与当年不同的是，忧思至多。书言千万，终归空谈，我认为如果哪位可以从创新机制上下功夫，可能会找出一条可行之路来。只是别忘记实然归实然，应然归应然，切勿混淆。

醉乡常客

如果考上了，你应该更加现实一些，否则会成为弱势公务员。

robertchrs

多亏这次没有参加公务员考试，否则兄所说的土地问题，偶只能交白卷了。