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caobaipeng

全球时代的法律时空

《法律多元主义与法律的时空：地方、国家与全球》是桑托斯所著《走向新的法律共识——法律、全球化与解放》一书的第三章。在这一章，桑托斯主要就全球背景下的法律时空提出了自己的主张，即倡导法律多元主义，变革传统的法律秩序观念。同时，由于对法律时空超越传统的认识，桑托斯的主张对传统的法律概念造成了相当程度的冲击，并对合法性理据的探寻和法律的运作形成了挑战。
一、  法律多元主义的含义与法律的概念
桑托斯所倡导的法律多元主义是一种纵向的时空格局，意指就某一特定主体、区域、或事件而言，存在不同层次的法律。这就有别于同一层次的法律并行存在的横向的时空格局。这种纵向的时空格局，被桑托斯划分为三个层次：地方、国家与全球。在支配性的自由主义政治理论中，法律被限定在国家这一时空之内，并且在过去的二百多年里，国家一直作为法律的最核心时空，尤其是在世界体系的核心国家中。而法律的另外两个时空，即地方与全球，则被自由主义政治理论所否弃，而且在现实中也不能得以体现。作者认为，在全球化的进程中，地方与全球这两个法律的时空将越来越显示出其重要性，而国家作为法律的时空将有所弱化，对人类的未来而言，法律多元主义将提供新的契机，至于得以发挥的潜力是规制性的还是解放性的，则难以定论。
与法律多元主义相呼应的是宽泛而有弹性的法律概念。桑托斯认为，十九世纪和二十世纪的法律实证主义所阐述的法律概念将法律的时空限定为国家，已经太狭隘。由此，他提出了法律的三个构成要素：修辞（rhetoric）、官僚制度（bureaucracy）和暴力（violence）。这三个要素并不是既定的实体，而是在具体法律中有三种主要的关联形式：共同变化（co-variation）、地理政治学上的结合（geopolitical combination）和结构性渗透（structural interpenetration）。共同变化涉及的是在不同法律领域中各种构成要素的数量关联，地里政治学上的结合涉及的是在一个给定的法律领域中各种要素内在分布的联结形式，结构性渗透是最复杂的关联形式，它涉及的是在受支配的要素内部某一特定的支配性要素的存在与再生。
二、  法律多元主义的价值判断
法律多元主义是这样的一种理念：在一个特定的政治单元中，有一个以上的法律体系在运作。法律多元主义引起了很多的争议，在桑托斯看来，这些争议在某种程度上而言讨论的都是伪问题，或者至少是不成熟的问题。这是因为，主张者先见地对法律多元主义进行了价值判断，认为法律多元主义因为摆脱了一元的局限，就必然是善的（good），这正是所有错误的渊源，应该避免。他认为，法律多元主义并不存在善的、进步的或者解放的固有因素。在这一意义上，作者更情愿去谈及法律秩序的多元性，而不是法律多元主义。对法律多元主义加以价值判断要追溯到十九世纪末欧洲反实证主义法哲学的思潮中。法典化运动所推行、法律实证主义所阐述的是将法律缩减为国家法，这股思潮是正是针对该状况的反应。当时的法律多元主义主张克服了科学实证主义的局限，特别是随着实证主义的弊端日益凸现，人们就习惯于对法律多元主义进行正面的价值判断。在理论和实践上都可以证明法律多元主义并不必然具有正价值。因此，因为作者所主张的是法律多元主义，就认定作者事先存在价值判断，是对作者之意图的一种歪曲。
三、  法律各个时空之间的联系
地方、国家和全球这三个法律的时空因其各自的属性而相互具有一定的联系。地方和全球这两个时空总体而言是对当下占据核心地位法律时空，即国家牵制。世界进入现代以来，民族国家体系不断壮大，与市民社会形成了鲜明的对照，在这种二元对立格局中，国家处于强势，市民社会则处于弱势。以国家为时空的法律具有规制的倾向，而以地方为时空的法律在民族国家与市民社会二元对立格局中起着一定的冲突和调和作用。一方面，以地方为时空的法律与以国家为时空的法律相抗衡，另一方面，二者也有趋同的迹象。在全球化进程中，法律也从国家向外部扩张，形成了新的法律时空，即全球。以全球为时空的法律承载了人类和一定数量的国家的共识，从外部制约着以国家为时空的法律。这样，国家就处在地方与全球之间，三重时空下的法律相互博弈，就形成了互动的多元的法律秩序。但是，这种多元的法律秩序也并不必然意味着善的法律秩序。这是因为，哪一种法律时空在博弈中占据上风，并不是依赖其是否具有善的属性，而是依赖社会政治力量的对比关系。
四、  法律多元主义的困境
桑托斯所倡导的法律多元主义，尽管经由其排斥价值判断而用以事实判断，还是值得进行一些商榷。诚然，在当下世界体系中，国家间联系普遍增强，民主意识也日渐强烈，全球共识性和地方个性越来越受到重视，这对传统的一元法律时空是现实的冲击。但是，以此提出法律多元主义，将法律的时空拓展到地方、国家和全球三个层面，也面临着一些困境。这主要表现在以下三个方面。
第一，法律的概念趋向于模糊不清。法律的概念一直是法理学、政治哲学领域争议较大的问题。这种争议的意义远远超过了概念的意义本身，而是涉及到法律观念的基本内容。桑托斯在此主张宽泛而有弹性的法律概念，在满足了宽泛和有弹性这两个条件的前提下，所言的法律是否还是法律？法律规则、道德规则、政策、自然规律、宗教制度、纪律等等都因此可能被纳入法律的范畴，这样法律的概念将失去明确性，而法律本身也将和其他规则混淆。
第二，法律的合法性理据的探寻缺乏统一标准。在传统的法律时空之下，对于合法性理据，人们诉诸法律条文，或者自然法。但是，在法律多元主义的主张下，合法性的探寻就难以实现。在很大程度上，不同时空的法律之间存在着分歧，也正是因为分歧的存在才使法律多元主义具有意义。那么，在互相冲突的法律中，究竟选择哪一时空的法律作为合法性依据，其正当性标准如何，都成为难以解决的问题。
第三，法的实际运行将出现问题。运行是法律的生命所在。法律只有经过创制、执行、实用才能在社会生活中发挥作用。在众多法律时空下，法律运行的主体制度、程序规则、法律后果都没有规定，也得不到保障，这样就法的目的就难以实现，法律的价值也得不到体现。因此，多元的法律秩序就可能沦为无秩序。
当然，法律的时空是多元主义还是一元主义，除了从应然的角度审视，还必须着眼于现实。如果一元主义的弊端无从克服，法律多元主义无从避免，那么就不应该对其进行过多的指责，而应该为困境的解决寻求出路。

robertchrs

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野樵

我一直认为所谓法律多元化，更类似于法的界定问题。其实我们现在所说的法律多元化，无非是规范的多元。罗豪才前不久提到的软法，应该说也是法律多元化观念的体现。但这里的法到底是什么，我们如何去界定多元的规范哪个是法哪个不是法？法本身体现着多元的价值观和道德观，是多元规范理念的一种特定形式体现，其中界限恐怕很难分清。所以我更倾向于法的多层次，而不太同意将法律多元观提升到一个不太适宜的高度。否则，只会对法治概念在某一区域内造成某种负面效果。

caobaipeng

法律多元是我毕业论文所要研究的问题。应该说现在只是在做一些准备性的工作，没有什么实质性的进展。对于这个问题，根据我现在的认识，主要有如下几点需要说明：
第一，现在在很多社会学或者法社会学意义上谈的法律多元，或者说我所要探讨的法律多元，是全球化背景下的法律多元。因此，谈法律多元，就不能局限于中国的语境。我们依据中国的传统和现状来谈法律多元，是不太可能的，因为无论我们的法律制度，还是我们的社会主流观念，都以对法律的最严格界定为前提。我们强调法律的国家性、强制性，只认可制定法而甚少承认甚至从根本上否认习惯、判例、学说等的法律效力，更不用谈社会组织内部的规定或者采用非法方式争取合法性了，法律只能是一元的而不可能是多元的。以全球化为背景，这是对语境的限定。
第二，法律多元本身并不是一个容易达成共识的概念，是否赞成法律多元不是首要的问题。首要问题在于理解法律多元。至少在我所接触的资料中，英文表达上是有争议的，理解上也是有争议的。而且，究竟是规则的多元、秩序的多元抑或其他，都难以定论。这在我粘贴的一系列的文章中有所涉及。法律多元的标准可以后很多，比如，在一个既定的地理范围内，横向上多种法律制度、法律文化、法律传统并存，可以说法律是多元的；再比如，对特定的对象而言，不同的规则体系或者秩序同时发挥作用，也可以说是法律多元。埃里希所主张的与活法理论相适应的法律多元，以及桑托斯、特维宁等学者主张的全球背景下的法律多元，比较侧重后一种理解，尽管它们之间有很多差异。此外，还有文化人类学意义上的法律多元。
第三，如何理解法律多元，不仅是一个语义上表面的、抽象的问题，更是一个实质性的具体问题，如果进一步追问，就是法律是什么的问题。一般而言，主张法律多元都有一个前提，即给法律所下的定义相当宽泛，不仅包括我们通常意义上说的法律，还在不同场合囊括了习惯、包括跨国公司在内的社会组织的规定等等。
第四，学术与政治、理论与实践是不同的事，不论它们之间有何种千丝万缕的联系，它们都有着不同的理念和价值取向。我们谈法治建设、法律实践以及立法权的行使等等，都未必是理论研究所要遵循的准则，正是在这个意义上，才有所谓“理论反对实践”、“理论一定要脱离实践”或者学术自由的呼声。与政治、与实践相联系，从某种意义上来说是学术难以逃避的宿命，但是这不能意味着学术要受到此种限制。尤其在中国，如王人博教授在一场学术报告《中国法律知识的谱系》中所言，要做“完善与发展”的论文，一天能写三篇，但是要仅仅做概念上的研究，三个月也未必能做出一篇。不同的人在改变不同的问题，在繁荣不同的领域，对社会负责任的态度是必不可少的，要让所有人运用同一种思维，解决同一个问题，如果这些人真的这样做，那么对社会是不负责任的。
第五，法律多元不论对于实践来说还是对于理论而言，并不内在地含有善的因素。认为多元一定就好，是错误的。对实践而言，法律多元可能带来无秩序，可能带来专制，可能带来立法、司法、执法、法律意识的培养等方面的困境；对理论来说，与部门法理论难以衔接，对法的概念的冲击等等，都给理论研究带来不便。

颠倒梦想

这个真的是一个很有后现代性的提法。
我的感觉，是不是把“全球”的概念放到比较长的时间维度？那么所谓的“全球”或者“全球化”并不是一个光鲜的东西了。对于全球化，就大致有3种不同的观点，一种认为全球化是前所未有的，全新的；另一种认为，全球化跟历史上的地区融合并未有什么质的差别；另外的，则大致介于两者之间。
我的感觉，这个法律多元化的阐释，更大地是在思想上面遨游，是不是可以加上历史维度的思考？

颠倒梦想

再加一句，后现代曾经非常流行，我个人也认为契合于现代社会的俗化、大众化特性。但是给人的感觉还是底座不稳。