法律多元观的复兴

caobaipeng

全球化进程的推进，不断带来认识和知识的革新。在此背景下，法律多元的观念日益为法律社会学界所关注。虽然对于如何措辞、如何界定和如何评价法律多元，理论界争议颇多，但是，法律多元并不是一个崭新的题域。1975年，M. B. Hooker曾经出版其命名为《法律多元》的著作，此后，以法律多元所标识的问题出现在理论前沿。 国际上对法律多元这一问题的重视，不仅体现为相关专著的问世，更可以通过《法律多元期刊》、《法律多元与非官方法期刊》等专题性期刊的创办和发行而体现出来。作为一种观念的法律多元，其诞生远远早于作为理论问题的法律多元，这一点在自由法学的创始人和主要代表人物埃利希的所主张的“活法论”中即可见一斑。埃利希认为，无论在现在和过去，“法发展的中心不在立法、不在法学、也不在司法判决，而在社会本身”。在“活法论”所主张的法中，由国家制定和执行的法律，即法律条文仅仅是法律中很小的一部分，而支配着实际社会生活并应该成为法官审判、形式自由裁量的主要依据的，是与之相对应的“活法” 。而“活法论”的基础，就是一种多元的法律观念。全球化的推进，使法律制度、法律活动、法律文化向全球扩张，同时又呈现出鲜明的地方化走向，因此给法律多元观念带来新的复兴。

一、全球背景下关于法律多元的争议及其隐含意义
“法律多元”的用语本身成为争议的对象之一。“法律多元主义”（legal pluralism）和法律多元性（legal plurality）是两种主要的措辞方式，而在两种措辞方式中，又以前一种较为常见。两种措辞的差别在于，它们在不同的意义上表达“法律多元”。现代社会已经不单纯受到一个单一的法律体系的规制，而是处在以不同方式分配和交互作用的多重法律秩序的规制下。这就提出了“法律多元主义”这一问题。作为法社会学、法人类学和法哲学领域中争论的核心之一，“法律多元主义”意指在一个单一的政治单元中有不止一个法律体系在运作。就其本身而言，“法律多元主义”更倾向于是一种理论主张。这种主张遭到了葡萄牙学者桑托斯的强烈反对，他认为，对作为理论主张的“法律多元主义”所展开的争论，在一定意义上来说是错误的或者至少是不成熟的。之所以如此断言，是因为这一主张对法律多元进行了价值上的判断，错误地认为多元相对于单一而言就一定是善的（good），这成为一切争论的根源。事实上，单一的文明、民主的法律体系的规制要远远胜于多个野蛮、专制的法律体系共同规制。法律多元本身无善恶好坏之分，它不存在价值上的判断，而毋宁是一种事实状态。因此，桑托斯更倾向于用“法律多元性”或者“法律秩序的多元性”（a plurality of legal orders）取代“法律多元主义”这一称谓。
此外，还有相当一部分学者对法律多元持否定态度。自威斯特伐利亚体系建立以来，市民社会与民族国家的二元结构开始形成，而民族国家的地位与作用不断被强化。与此相适应，民族国家法成为法律的主要形式，而处理不同民族国家之间关系的国际公法担当着辅助的角色。在此背景之下，实证主义法学和其他法学流派将关注的视角几乎完全集中在民族国家法上。 全球化进程对于这种认识无疑是有力的挑战，因为不论是民族国家的作用在继续增强还是不断减弱，都不能否认这样一个事实，即民间的势力和跨国的势力所发挥的影响呈强化的趋势。由此，否定法律多元还表现为另外一种形态，即认为将来会有普世的万民法或者全球法作为主导的法律形态。在全球化的特定语境下，通过对历史发展和未来走向的认识，否定者们抵制着法律多元的观念。而桑托斯认为，法律多元是一个事实，它不在人们主观世界的掌控之内。不论你持赞成态度还是反对态度，都不能改变的就是，人类社会在多重秩序的规制下运作着。
从当下对法律多元的争论中，至少可以发现以下两个方面的问题：一方面，就题域而言，与法律多元的观念相关的争议始终没有脱离法律是什么这一问题。换言之，是否认同法律多元观，关键在于将法律限定在什么范围内。赞成法律多元观的基本前提是持有一种类似于“活法论”的认识。毫无疑问，如果在现实社会中对人们的行为具有规制作用的因素都可被视为法律，那么法律或者说秩序就一定是多元的，因为人作为社会主体，其行为受单一因素制约的可能性几乎不存在。另一方面，争议日益显见的背后，是法律多元观的复兴。这种复兴已经超出了原有法律多元观的内涵和意义，是以全球化为总体语境的理论反思。复兴的法律多元观，其关注的已经不再单纯是澄清有几个法律体系运作的问题，而毋宁是面对全球化的契机与挑战，如何建立健康和谐的全球秩序，促进人类的解放，以及如何推进知识层次的提升。

二、法律是什么——在全球语境下的解答
谈及法律多元，人们习惯于追问是哪一层面上的法律多元，或者换言之，法律多元中的“元”其意义或标准是什么。有如对待特维宁教授所主张的一般法理学，总是能引发关于何为“一般”的争论。在笔者看来，不论是一般法理学中的“一般”，还是法律多元中的“元”，如果偏重于语义和逻辑上的分析，都将失之于抽象而和原意相背离。因此，如果试图认清法律多元的真实面目，就必须揭开名称的面纱，深入到问题的本质。这就触及了“法律是什么”这一古老而又崭新的话题。一方面，这个话题从法律诞生之日起就成为未解之难题，就此引发的争论经久不衰，并且随着时间的推移和多重因素的不断渗入，问题的难度也与日俱增；另一方面，这个话题所依凭的语境已经超越了原有的封闭体系，从而被融入开放而又充满交互作用的全球大背景中。
毫无疑问，对于法律是什么，不仅在当下没有明确、统一的答案，而且可以断言，试图寻求明确而统一的答案的努力将越来越陷入绝境。但是这并不意味着相关的探讨就此终结。恰恰相反，全球化进程为问题的重新提出与更深层次的反思注入了活力。而采用一种全球视角，不仅成为进行研究的必要前提，也确实赋予了那些努力以更深远的意义。在全球视野下，尽管寻求绝对确定性的尝试必然不会有什么结果，“法律是什么”不可避免地成为未解之谜，但是一些因素的浮现，却能为认识问题本身提供某些明确的线索。尽管将法律与国家紧密勾连在一起是一贯的主流观念，采用全球视角的很多学者更倾向于在相当宽泛的意义上使用“法”这一概念。国家中心主义、西方中心主义的倾向不再具有主导性，在很大程度上法被视为实现社会互动的中介，而不是某种意志自上而下单向流动的中介；被视为全球人类共有的护身符，而不是个别文明国家的专利。
在全球化语境下，超越民族国家法，是很多当代西方法学家的首要立场。作为较有代表性的两位学者，桑托斯和特维宁进路虽然不同，却体现出了共鸣。桑托斯主张一种后现代的法观念，他形象地把法律比作一张地图，而地图比例尺的大小反映出的是不同层面的法律。具体地说，法律有三个时空，分别是超国家即全球、民族国家、亚国家即地方。民族国家一直被视为法律的唯一时空，事实上这是对另外两个时空的忽视。全球和地方作为法律的时空，虽然没有受到应有的重视，但一直都存在着，并且在全球化进程中越来越重要。 特维宁并没有从时空上划分法律，而是用列举的方式试图澄清法律的外延。他认为，一般法理学的主题和研究对象至少要包括以下方面：全球法；国际法；区域法；跨国法；共同体间的法律；领土国家的法律；亚国家法；非国家法。 他们对法的界定，充分考虑了全球化这一总体背景，试图较大限度地增强法的概念的弹性，复兴法律多元观。

三、全球秩序、人类解放与知识提升
复兴的法律多元观至少体现出如下特点：第一，关注的不再是一个封闭单元内的秩序，而是开放单元的总体秩序；第二，着眼于全球性问题的解决，包括人权、民主、贫困、酷刑、环境、资源等随着全球化进程的推荐而日益显见的问题；第三，强调法律中的互动和参与人的参与，尤其是世界范围内的下层人民通过各种途径进行对抗从而取得合法性依据；第四，试图平衡全球普适的伦理价值和文化传统的丰富性、多样性、复杂性；第五，重视民间势力与跨国组织的作用；第六，所主张的法具有“活法”的特征，偏重于法律社会学方面的研究。尽管主张者声称法律多元是事实状态而不是价值取向，却不能排除他们通过法律多元观所要实现的目标。其中，以全球秩序、人类解放和知识提升较有代表性。
从目的上审视，同样主张法律多元的桑托斯和特维宁却有着质的差异。桑托斯是以全球问题为着眼点，试图通过法律多元观去建构善的全球秩序，并实现人的解放。“法制间性”（interlegality）在桑托斯的理论中是一个至关重要的概念。如上所述，他把法律的时空划分为三个层面，即全球、国家和地方，但是这三个时空并不像人们直观感觉的那样截然分开，而是有如地图一样，覆盖范围是相同的，而只是比例尺大小有别。法制间性起到衔接的作用，使多元的法律协调发挥作用。 这就使并不必然是善的秩序有了善的可能。“解放”是桑托斯的理论中另一个关键词。桑托斯把是否有助于促进解放的实现作为主要的评判标准。他认为，传统的民族国家法将解放的潜力几乎完全遮蔽了，而社会规制的效果却被极大地强化。法律多元也不能必然推演出解放，而仅仅是为解放提供了可能。作为社会学教授，桑托斯的关注点很大程度上都能被纳入法律社会学领域。特维宁则不同。他在同样的基点上，选择了另外一条道路，这就是知识的提升。以法律多元观为基础，特维宁洞察到了传统法理学的某些局限，进而提出了复兴的一般法理学的观点。他认为，传统的法理学因为仅仅关注民族国家法，忽略了大量其他形式的法律，因而显得狭隘。

尽管价值选择上存在着差异，法律多元观的复兴作为全球视野下法律社会学的一个趋势，却十分明显。在很多理论中，法律多元观是难于理解或接受的，特别是在中国的语境下，法律多元观更容易遭到排斥。作为一种观念，法律多元确实需要更为深入的探讨。