论社会转型期中道德法律化的问题

mos_kevin

论社会转型期中道德法律化的问题

目录：
一、 道德与法律的关系分析
二、 现代社会转型期的道德法律化的表现
1. 从父债子还案中看民事行为中的道德法律化
2. 从夫妻看黄碟案看行政执法中的道德法律化
3. 从遗赠情人案看司法审判中的道德法律化
三、 道德法律化不应当成为社会主义道德与法治建设的重点

摘要：
法律与道德都是调整社会关系、稳定社会秩序的工具，它们应当实行最紧密的结合，共同携手合作。但它们还必须寻找到给自身的定位，在各自的职责权限范围内各司其职、互动融合，优势互补。道德是对人的行为规范的高尚要求，而法律是对人的行为规范的起码要求。目前有很多人提出“以德入法”作为“以德治国”的社会主义建设的重点，换个通俗点说法就是道德法律。笔者从三个公开案例中发现了从民事行为和行政执法、司法审判等社会活动中表现出来的道德法律化问题。
从军人刘波的父债子还案中，看出不合法的债务不应该由其子女负无限连带责任，虽然舆论支持刘波的行为，但是法律角度上他不应去承担不应该承担的义务；从夫妻看黄碟被警方拘捕案中，对执法依据是道德还是法律产生了疑义，法无明文规定不为罪的原则与道德存在了冲突，但是道德观念不应该代替法律规定，成为执法的理由；从全部财产遗赠情人，而被法院依据民法通则的精神判为无效的案件中，对把道德与法律的问题混为一谈，把道德的喜好作为判断法律是非的一个标准，由此对审判的公正性产生了置疑。
因此我们在加强社会主义道德与法治建设（以德治国和依法治国）今天，首先遵循法律而不是听命于道德，把握法律的要求而不是道德的内涵，。“以德入法”也许会换得一时的赞叹，却会动摇法治的根基，最终使法治消于无形，尤其是在我们准备依法治国的时候，就更不要随随便便在适法的时候谈道德，用道德的东西来左右法律的判断。在对法律有足够的尊重之前，千万别把道德扯进来。因为法律就是最基本的道德，好只有首先维护好法律才能最终维护好道德。如果连已经有条文的法律都不遵守，却去奢谈什么道德，这样的道德又有什么意义呢？又要置法律于何方呢？
道德法律化不应当成为社会主义道德与法治建设的重点！

参考文献：
中共中央《公民道德建设实施纲要》
《法理学》 孙国华主编
《民法学》 王利民主编
《民法学说判例与立法研究（二）》 梁慧星著
《道德不应成为法律的藩篱》 寿新宝　张贤海著
《法律的道德化：中国法治的一种自然的冲动》 耕　农著


德治与法治是中华法系的重要构成部分,如周朝的“明德慎刑”（即提倡德教，慎用刑罚）到大唐律的“依礼制律，礼刑合一” 尤其是《唐律疏议》中：“德礼为政教之本，刑罚为德礼之用”就很鲜明地证明了一点：道德是法律的实质渊源之一。（现在我们所说的法的渊源如宪法、法律法规等，笔者认为是法的形式渊源）。从这个意义上说，法律只不过是中国整个伦理化传统的一个部分而已，只是这种历史传统的一个寄托而已。

当然，对于社会的道德体系的构建与宣扬，这种传统也许很好，但对于法律就不尽然。笔者认为，一种严格的技术化操作是法治得以实现的必要条件。法治最初作为一种统治方式被提出的主要原因之一就是其客观性，而伦理性的法律以及一种法律的伦理性操作（这个事件中更重要的体现是后者）则会在根本上触动这种客观性。如果不是德作为法治的补充而是法成为德治的工具的时候，当人们以一种道德标准来理解、解释、适用法律的时候，法律的技术化操作就不再被需要了，法治事实上也就不存在了。在这样一种传统中，人们运用法律需要的不是职业的法官、律师以及其他种种操作人员和操作程序，而是一个道德上的权威，而这正是中国几千年来的法律实践，这种实践使得中国的法治始终走不出困境。

一、 道德与法律的关系分析

何谓“道德”，按照《辞海》的解释：道德是一定社会调整人们之间以及个人和社会之间的关系的行为规范的总和。它以善和恶、正义与非正义、公正和偏私、诚实和虚伪等道德概念来评价人民的各种行为和调整人们之间关系；通过各种形式的教育和社会舆论的力量，使人们逐渐形成一定的信念、习惯、传统而发生作用。道德是由一定社会的经济基础所决定，并为一定的社会经济基础服务。

法律与道德都是调整社会关系、稳定社会秩序的工具，它们应当实行最紧密的结合，共同携手合作。但它们还必须寻找到给自身的定位，在各自的职责权限范围内各司其职、互动融合，优势互补。因为法律同道德还有许多不同的地方如：

两者表现形式不同。法以国家意志表现出来，是明确、肯定、普遍的行为规范，一般以宪法、法律、法规等具体形式加以表现。道德不以国家意志形式表现出来，一般较笼统、概括和抽象，没有确定的成文形式，大多存在于社会舆论和人们的信念中。

两者调整范围和内容不同。法是调整人们某些行为的规范，以规定权利和义务为主要内容。道德对人们的思想意识和行为都加以调整，所调整的范围也广泛得多，其内容主要是个人对社会、对他人应履行的义务。

两者实施方式不同。法主要以国家的强制力保证实施。道德则依靠人们内心的信念、社会舆论的褒贬作用、教育的力量及传统、习俗的影响，以精神的影响保证实施；

两者发展前途不同。阶级意义上的法随着阶级的消灭终不复存在。道德在阶级消灭仍存在并进一步发展。恩格斯说过：“只有在不仅消灭了阶级对立，而且在实际生活中也忘却了这种对立的社会发展阶段上，超越阶级对立和超越这种对立的回忆的、真正人的道德才成为可能。”

道德是对人的行为规范的高尚要求，而法律是对人的行为规范的起码要求，因为法律是刚性的，是理性的，是通过法律条文形式表现出来（我国不同于适用判例法的英美法系国家，我国是以成文法为主的大陆法系国家）。道德通过法律表现是正常的，“法律是道德的底线”。但是无论是普通民众还是法律研究者、实践者（如警察、法官、检察官和律师等），都把道德与法律结合起来，无论是追究、辩护或者分析判断都会把道德通过法律的正常表现而混淆一同。目前有很多人提出“以德入法”作为“以德治国”的社会主义建设的重点，换个通俗点说法就是道德法律化

由此道德法律化成为现代社会转型期的特征表现。笔者从以下3个公开案例中发现了从民事行为和行政执法、司法审判等社会活动中表现出来的道德法律化问题。

二、 现代社会转型期的道德法律化的表现

1. 从父债子还案中看民事行为中的道德法律化

几千年来，“父债子还”是“天经地义”，儒家文化中最关键的是“父为子纲”，父子之亲为最高。因此子（女）有对父（母）的债务负有无限连带偿还责任，以为“孝道”。

最近中央一家权威的电视台在它的收视率很高的节目中，说了这样一个“父债子还”的故事：现役军人刘波，得知自己的父亲因为赌钱输掉了五万余元，为偿赌债，贪污十几万元。刘波向有关部门举报，并动员自己的父亲坦白，使父亲认识罪行，接受制裁，减轻自己的罪责。然而，父亲有五万多元赃款无法退赔，这个沉重的债务就背在了刘波和他的母亲身上。刘波从部队复员回到家乡，千方百计地筹钱，但是仅仅靠他的努力，就是节省再节省，也达不到还清“父债”的目标。刘波的亲人不忍这一家人吃糠咽菜，刘波的战友和部队领导不忍刘波忍饥受饿，都慷慨解囊，无私捐助，但还是凑不够这笔“债”款。刘波毅然走向血站，决定卖血还债，只是由于不符合要求，才没有用自己的鲜血来为父亲还债。刘波终于偿还了父债，父亲也随之减刑。

笔者认为按照民法规则，债务未经合法转移，只能由债务人自己承担，他人没有为其承担债务的义务。债务人以外的任何人，包括债务人的亲属，没有经过合法的债务转移手续，没有义务为债务人承担债务。任何人将他人承担的债务强制或者半强制地让不是债务人的人来承担，都是违法的，其中也包括债务人的亲属。

即使是那些所谓的“退赃”，也只能是犯罪人自己承担退赃的义务，其他人无论是其亲属还是亲属的朋友、同事和战友，都没有义务为他人的犯罪行为退赃。强制或者以其他任何理由“引诱”他人为犯罪人退赃，承担清偿债务的义务，都不符合法律的规定。刘波正是这样。他父亲的贪污所得，没有用于家庭生活，在其父犯罪的时候，刘波还没有工资收入，只是在部队服役的一个战士。这些都排除了刘波为其父退赃的可能性——他没有任何法律上的理由为其父退还赃款，负担“父债子还”的义务。

还要说明的是，追赃是为了挽回国家的损失，但应当依法进行，不能为了使国家挽回损失而使人民遭受不应有的痛苦。如果不惜以人民以“血”的代价，以各种不正当的理由来挽回国家的损失，那肯定是违背国家法律宗旨的。

2. 从夫妻看黄碟案看行政执法中的道德法律化

据《华商报》载，2002年8月18日晚，陕西省延安万花山派出所民警接到一居民张某家中正播放“黄片”的举报，几名民警前去调查，发现张某家中仅夫妇二人，电视已经关闭，民警要求夫妇交出“黄碟”，双方发生冲突，一名民警手部受伤，当事者也因妨碍警方执行公务被带回派出所接受处理。

事件发生后，社会各界对于张某的行为是否违法都展开了讨论。从法律技术上讲，对于一个行为是否违法的争论应当是一种法律解释的争论，包括对于相关的法律法规规章的效力以及内容的分析解释，比如对于可能涉及此种行为的《刑法》及其司法解释、《治安管理处罚条例》、国务院《关于严禁淫秽物品的规定》以及公安部的“除六害”通知等法律法规规章。的效力以及相关条文进行分析和解释，从而维护民警的行为或以之对抗。

但事实上笔者看到的持“违法”观点的执法者和讨论者更多进行的不是一种法律解释而是一种道德评判，比如说有律师认为“淫秽光碟本身就是国家明确规定的非法物品，不应流入社会特别是家庭中，所以，以任何形式贩卖、传播和观看淫秽物品都是违法行为，即使是夫妻两人在自己家中观看也不例外，公安部门有权查处和没收该光碟并视情节轻重对当事人作出批评教育或相应的治安处罚”，违法结论已下却没有任何具体条文与条文和事实之间的逻辑推理，很明显带着“应然”成份，撇开张某的行为是否违法这一问题不谈，而是将法律进行道德化的解释和适用。

笔者认为现代社会是对肯定人性化的，即尊重个人的权利，法律是对其权利的保护和对侵犯权利行为的制裁，这当中包括了保护个人合法权利不受侵犯的最重要的原则。当然，法律禁止个人在行使自己的权利时侵犯他人的合法权利。本案中张某夫妇，看黄碟既没有聚集他人一同观看，也没有传播散发黄碟（无论是否以营利为目的）。就此而言，张某行为并不触犯法律，作为一名有完全民事、刑事责任能力的成年人并且已经结婚，有足够的判断能力。观看所谓的黄碟，没有造成法律或者其他道德观念禁止的行为后果的话（如淫乱活动），认定违法犯罪是很牵强的。这是道德被法律化而侵犯公民权利的明显例子

3. 从遗赠情人案看司法审判中的道德法律化

四川省的蒋伦芳与泸州市纳溪区某厂职工黄永彬于1963年5月经恋爱登记结婚，婚后夫妻关系一直较好。1996年，黄永彬与比他小近30岁的张学英相识，此后，二人便一直在外租房公开同居生活，其居住地周围群众也都认为二人是老夫少妻关系。2001年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗。黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区新马路6－2－8的房产所获款的一半4万元及自己所用的手机一部，总额6万元的财产赠与张学英所有。2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2000）泸纳证字第148号公证书。2001年4月22日，黄永彬因病去逝。黄永彬的遗体火化前，张学英偕同律师上前阻拦，并公开当着原配蒋伦芳的面宣布了黄永彬的遗嘱。当日下午，张学英以蒋伦芳侵害其财产权为由诉至泸州市纳溪区人民法院。泸州市纳溪区法院经审理认为，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了《民法通则》第七条“民事行为不得违反公共秩序和社会公德”法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，并于2001年10月11日做出驳回原告张学英诉讼请求的一审判决。一审判决后，张学英不服一审驳回诉讼请求的判决，于2001年11日向四川省泸州市中级法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后，以与一审法院同样的理由，当庭作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。

由于本案涉及问题的独特性，一度在当地引起了轰动，《南方周末》和央视的《今日说法》等媒体也对其进行了报道。结果在社会中引起很大反响，而且在法学界也激起了较大的争鸣。虽然参与争论的各方各执一词，莫衷一是，但争论焦点主要集中在“二奶”张美英是否有权取得她男友黄永彬遗赠给她的财产。综而观之，对本案形成了以下几种有代表性的法律意见：

一种意见认为，“对婚外同居人所作之赠与或遗赠”应被视为一种典型的违背公序良俗的行为：遗赠人黄永彬与被告蒋伦芳系结婚多年的夫妻，应相互扶助、互相忠实、互相尊重，但其和原告张学英，即本案中的受遗赠人，从1996年以来长期进行非法同居，违反了《婚姻法》第1条规定的一夫一妻的婚姻制度和第3第禁止有配偶者与他人同居的法律规定是，属违法行为，所以，遗赠人黄永彬把其遗产赠与原告张学英，是一种违反公共秩序和社会公德的行为，因此黄永彬的遗赠行为无效。

另一种意见认为，死者黄永彬立遗嘱处分其合法财产以及第三者张学英积极主张自己受遗赠的权利，正是现代法治社会的社会公德的体现，因此，都应该等到我们全社会的尊重，当然也应该得到作为社会正义体现的法院的尊重，所以法律应当确认遗赠人的遗嘱、支持张学英的诉讼请求。

还有一种折衷意见认为，遗赠人将全部遗产赠与同居之第三者，完全无视与其有合法婚姻关系长达三十年之原配妻子之存在，不符合一般的家庭道德，与普通人民的道德理念背道而驰，如法院判原告胜诉势必产生负面导向作用，但若完全否认遗赠人遗嘱的效力，将其财产全部由被告法定继承，亦有不妥，最好的办法是法官应平衡双方利益，追求具有“社会妥当性”的判决结果。

以上观点从道德与法律相联系的角度来分析这个问题，自有其道理。不管三种意见各自基于什么理由得出什么结论，它们都不同程度出现一个很重要的不当，即把道德与法律的问题混为一谈，把道德的喜好作为判断法律是非的一个标准。这是其不足之处，也是使得本案的法律问题不能得到顺利解决，引起较大争议的一个原因。笔者认为解决本案法律问题的关键在于要分析清楚遗赠人本身的行为性质，厘清道德与法律二者之间的关系，廓明法律与道德在本案中的各自作用与地位，不能简单地用道德的喜好来取代对法律是非的判断。

黄永彬的遗赠行为是于法有据的法律行为。我国《宪法》第十三条规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”即是说国家对私人的合法财产无论在其生前或死后都是一并依法进行保护的，保护其充分地享有与行使对其个人合法财产的所有权。我国《民法通则》第七十一条作出规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”接着，我国《继承法》第十六条又作出进一步的规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产。”因此，本案中的黄永彬的遗赠是依照我国《宪法》、《民法通则》、《继承法》等法律而定的，没有违背法律的规定，而且他所立遗赠的形式也是符合法律规定条件的。

所以笔者认为：黄永彬的用遗赠方式将其合法财产遗赠给原告并不违法，这是一个设立财产权利转让的单方意思表示，属于法律行为。他暗地里包“二奶”，把遗产赠给其“二奶”却是另一回事，即为事实行为。法律应当对人所具有的法律意义的行为进行判断，而不是对一个事实行为进行判断，否则，会本末倒置。以“社会公德”作为断案依据，是在以道德的名义进行审判，法官在这里不是成为护法使者，而是成了道德卫士，法院也成了道德裁判所。所以，遗赠人黄永彬死后的意志应得到法律的认可与支持，受遗赠人张美英的财产权利也应该得到法律的确认与保护，而不是以社会公德作藉口，对死者的意志和生者的正当权利要求漠然视之，置之不理。因此，法律应当确认遗赠人的遗嘱、支持张学英的诉讼请求。

三、 道德法律化不应当成为社会主义道德与法治建设的重点

社会主义道德建设是发展先进文化的重要内容。在新世纪全面建设小康社会，加快改革开放和现代化建设步伐，顺利实现第三步战略目标，必须在加强社会主义法制建设、依法治国的同时，切实加强社会主义道德建设、以德治国，把法制建设与道德建设、依法治国与以德治国紧密结合起来，通过公民道德建设的不断深化和拓展，逐步形成与发展社会主义市场经济相适应的社会主义道德体系。这是提高全民族素质的一项基础性工程，对弘扬民族精神和时代精神，形成良好的社会道德风尚，促进物质文明与精神文明协调发展，全面推进建设有中国特色社会主义伟大事业，具有十分重要的意义。

从以上3个案件中，我们看出：道德标准已经过多的干涉了法律领域，道德标准甚至已经替代了法律逻辑，这与其说是法治的人性化，不如说是法治的一种潜在危害。在这个问题上，美国民众对于辛普森案件的态度真是值得国人咀嚼和反思：辛普森被法官宣判无罪之后，美国进行了一次民意调查，大多数的被调查者认为“辛普森是有罪的，但审判是公正的。”因为从道德的角度，辛普森杀妻行为是真实的、辛普森是有罪的；但是法律的公正并不是单纯的实体意义上的公正，因为法律的公正还包括形式（程序）上的公正。有句法律谚语：“没有程序的公正，就没有实体的公正！”证据是真实的，但是取得证据的形式是违反法律规定，“树是毒的，结的果也就是毒”。

法律与道德最根本的区别也就在此，法律与社会道德都是调整社会关系、稳定社会秩序的工具，它们应当实行最紧密的结合，共同携手合作。但它们还必须寻找到给自身的定位的标尺，在各自的职责权限范围内各司其职、互动融合，优势互补。因为法律同道德还有许多异质的地方，如两者产生的条件不同和所属的范畴不同。法属于上层建筑中的制度范畴，从制度上规范人们的行为。道德属于上层建筑中意识形态的范畴，从观念上规范人们的精神和行为。

因此我们在加强社会主义道德与法治建设（以德治国和依法治国）今天，首先遵循法律而不是听命于道德，把握法律的要求而不是道德的内涵，。“以德入法”也许会换得一时的赞叹，却会动摇法治的根基，最终使法治消于无形，尤其是在我们准备依法治国的时候，就更不要随随便便在适法的时候谈道德，用道德的东西来左右法律的判断。在对法律有足够的尊重之前，千万别把道德扯进来。因为法律就是最基本的道德，好只有首先维护好法律才能最终维护好道德。如果连已经有条文的法律都不遵守，却去奢谈什么道德，这样的道德又有什么意义呢？又要置法律于何方呢？

道德法律化不应当成为社会主义道德与法治建设的重点！


作者：金泽清