什么是证据：从《天下无贼》谈起

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什么是证据：从《天下无贼》谈起

                                       何家弘、张卫平、陈瑞华  
  

主讲人


■中国人民大学法学院教授、博士生导师 何家弘


■清华大学法学院教授、博士生导师 张卫平


■北京大学法学院教授、博士生导师 陈瑞华


何家弘（以下简称何）：今天我们的证据学论坛试着从今年的贺岁片《天下无贼》说起。不知二位看过《天下无贼》没有？


张卫平（以下简称张）：《天下无贼》继承了冯小刚一贯的黑色幽默风格，在葛优的演绎下，一些经典名句总是让人忍俊不禁。像“２１世纪什么最珍贵？人才！”、“ＩＰ、ＩＣ、ＩＱ卡，通通说出密码”、“有组织、无纪律”、“人心散了，队伍不好带”、“黎叔很生气，后果很严重”，等等。


■《天下无贼》提出什么证据问题


何：我对影片最感兴趣的是最后一段：“葛优”为逃跑，潜至列车车厢上方，看到熟睡中的傻根时，还不忘用铁钩将他怀中的６万元吊走，“刘德华”决意要将“葛优”所偷的６万元截回，“葛优”于是用铁钩将“刘德华”杀死。“刘德华”在临死前，将６万元送回傻根处，从而圆了傻根天下无贼的梦想。在交待“葛优”将“刘德华”杀死的情节时，电影中用的是“刷刷刷”的蒙太奇手法，避免了血光给观众造成的刺激。最后“葛优”被抓。我想到的问题是：假如“葛优”被送至法庭，控方如何证明其杀人？因为当时并无同步录像。如果“葛优”对杀人并不承认，电影中那“刷刷刷”的几分钟就成了刑事诉讼认知中的“空白”。


张：从侦查的角度讲，首先要找到致人性命的铁钩，这是铁的物证；其次是检查“刘德华”颈上的伤是否为该铁钩所致。最后，“葛优”的大意之处是他没戴手套，于是侦查人员可以作指纹鉴定。


■“谎话”就不是证据吗


何：当然，你说的这些物证、勘验、检查笔录，可以说是间接证据，如果要找直接证据的话，可能就是“葛优”的陈述了。假如“葛优”陈述说他没偷傻根的６万元钱，根本没碰到过“刘德华”，铁钩也不是他的。他的这一陈述能否认定为证据？从观众掌握的事实来看，他的话显然是假的，而我国刑诉法规定的证据概念则强调证据的真实性，这样一来，我们假定的“葛优”的陈述就不是证据。那么，我们界定证据的概念有没有什么意义？不具有真实性的证据是证据吗？


陈瑞华（以下简称陈）：你提的这一个问题其实是对我国刑事诉讼法关于“证据”规定的尖锐拷问。在这一问题上，我们长期以来受认识论的影响太深，对证据的认识玄而又玄，总是有意无意地将诉讼上的概念用哲学原理来套。我国１９９６年刑事诉讼法没有作大的修改，沿袭的还是１９７９年的提法。而当时出于纠正冤假错案的需要，迫切强调证据的真实性。


我国刑事诉讼法第四十二条分三款对于“证据”这一概念作了描述。第一款是：证明案件真实情况的一切事实，都是证据；第二款列举了证据的七种形式；第三款是：以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。对照来说，“葛优的陈述”就不是证据。


第一，它是证明案件的“客观事实”吗？显然不是，这就涉及到何老师提的问题：不能证明案件事实的“证据”（或者说是证据材料）是不是证据？


第二，如果“葛优”未进入诉讼程序，公安机关未对其加以讯问，他的陈述能算作证据吗？严格地讲，它只能算作是一种证据材料，而不是七种证据之一的犯罪嫌疑人供述。


第三，它能否作为一种定案的根据？如果法院经查证不属实，不对其加以认定，它就不是证据。


这样一来，我们讨论的出发点应该是证据到底是客观事实、证据材料还是定案的根据？


■英美法系为什么不需要给证据下定义


何：在证据这一问题上，我感受最深的是，上世纪９０年代我组织翻译华尔兹美国《刑事证据大全》（包括美国《联邦证据规则》）均未找到证据的概念。中国人学知识首先从概念、定义入手，这样做的好处是，定义可以成为传授知识的一种捷径，使研究有一定的规范性，其弊端就是概念定义得是否准确值得怀疑，容易对人们的使用产生歧义或混乱，从而限制了人的思维和创造性。


张：可以说，给概念下定义是大陆法系思维，这一思维的前提是三段论，三段论有大前提和小前提，概念就是作为一种前提而存在的。德国、法国、奥地利、日本、韩国教科书对证据都是从概念入手的。而英美法系则推崇经验主义哲学，强调实证，洛克哲学就坚决反对三段论。２００２年，我们几个民诉法的学者应北京高级法院的邀请，对证据制度相关问题进行研讨，我们首先被问到的一个问题是：当事人提出的证据、法院审查的证据、法院定案的根据，是一回事吗？证据材料、证据事实是一回事吗？证据形式与内容是什么、本质与现象是什么、真的证据与假的证据都可以认定为证据吗？这些问题一直困扰着他们，其根本原因在于他们对于证据没有一个确切的概念，这就是我们今天讨论证据问题的意义。


■证据有哪些多义性


陈：在诉讼中，证据是在三个阶段上出现的：客观事实阶段、主观认定阶段和法院认定证据阶段。我们理解证据，应该明确证据有一个确切的载体以及具有可操作性。比如说甲杀了乙，无第三者在场，也没有其他证据，我们就需要用证据把这一事实恢复过来，用某种载体把它记录下来，这就是证据的客观事实阶段。


其次，证据还具有一种主观性。从实质上来说，证据只是一种材料，需要主观加以认证。当某种证据以合格形式呈给法庭，如果法官相信其为真实的证据，就到了证据的第三阶段——法院认定证据阶段。当然，即使是这时，证据也不一定就是客观真实的，而只能是“法律上的真实”。


在认识主体上，我们也有一个误区，那就是仿佛公检法收集的证据就是证据，仿佛公检法认定的证据才是证据，当事人只是协助司法机关发现案件真相，这就阻碍了在辩论中减少谬误的途径。


■认识论适用于证据法吗


张：对于证据的认识，我们应持一种唯物论的观点，那就是在坚持“世界是可知的”这一论断的前提下，认识到囿于知识、手段的有限性和探知真相所付出的成本，我们对于证据的要求只能是“趋近于真实”。当然，我们也要注意防止一种趋向，那就是把哲学庸俗化，或者说是将哲学泛化。我们不否认认识论是一种科学，但诉讼有其自身规律性，哲学上的相关理论拿到证据法上来则很难直接适用。


■证据是如何影响刑事诉讼的


陈：如果说真实性是证据的属性，就会导致法官对于证据的认定拥有过大的自由裁量权。他完全可以以证据不真实为借口排斥所有的证据，很多证据就不能进入法庭，尤其在诉讼的早期阶段，在证据的真实性还没有显现的情形下，将真实性作为证据的属性显然是不利于刑事诉讼顺利进行的。


英美法系在谈到证据时，一般是强调它的相关性和可容许性，证据只要与案件具有相关性，就应容许进入诉讼，至于能否转换成定案的证据，那就是另外一个问题了。


证据只在特定的刑事诉讼中存在，其特点是控辩双方追求胜诉，为了达到这一目标，双方都拿出对自己有利的证据。这时如果强调证据必须是真实的，就有很多证据不能进入法庭。此时，该由谁来判定证据的真实性呢？判断真实性的规则又是什么？这些都是不好操作的。可以说，将真实性作为证据属性的观点混淆了定案结局的证据和定案前提的证据。真实性是认定案件结局的前提而不是使用证据的前提。如果我们事先认定进入诉讼的证据必须是真实的，那么证据还有没有可采性，我们还有没有必要将诉讼进行下去呢？


■非法取得的“证据”能否叫做证据


陈：随之而来的一个问题是：刑讯逼供的证据是否是证据？我们有关的司法解释已经否认了它的证据效力，这就又带来一个问题：刑讯逼供所获得的证据有可能是真实的，如果它不能作为定案的根据，那么证据的真实性又从何谈起呢？


何：这里我们又转入了下一个话题：通过非法的手段取得的证据能否作为证据在刑事诉讼中使用，如果它不进入诉讼，不具有可采性，能否叫做证据？如果不能，我们就只能使用别的词，如证据材料、证据事实，或者将证据分为广义的证据和狭义的证据。狭义的证据就是指真实的、允许进入诉讼大门的证据。广义的证据则是诉讼开始阶段收集的证据。由于定义讲究规范性，所以我们也不能回避这一问题。如果不叫证据，就只能叫证据材料。


张：在民事诉讼中，证据材料应该没有合法性与非法性之分，只有证明方法才有合法性与非法性之分。


陈：由此我们都认同这一点，即刑讯逼供的证据也是证据，只不过被法官排除作为定案的根据。


■我们的结论


陈：如果要作结论，可以说证据是证明与案件有关的事实成立或不成立的一切材料。它处于不同的阶段，最后需要由法官依据一整套规则来认定，从而作为定案的根据。


何：总结一下是不是可以说，证据不能以真实性为前提。否则谁也不能断定某一证据就一定是真实的，现实生活中也就无所谓证据了。证据不应该有所谓“真”与“假”两值的判断，它具有一种中性的性质。证据只能是证明案情的一种根据。不能认为“葛优”说的话是真实的就是证据，不是真实的就不是证据。同时证据还应该与主观认识相结合，比如物证必须与鉴定结论、辨认等结合，最后还要经过法官的认定。因此我们也不否认，司法人员应当追求证据的真实性。


严格说来，刑诉法第四十二条不是关于证据的定义，只能说是对证据的一种表述，这一表述在逻辑上是不周延的。因为我们不能反过来说，证据是证明案件真实情况的一切事实。在此，我们大可不必非要在证据概念这一问题上争个子丑寅卯，或者非要指出证据到底有几个属性。