【实际案例】在居民楼楼道倾倒汽油但未点燃的行为应当如何认定？

suxue2

基本案情
   犯罪嫌疑人张某某，男，二十六岁，农民。
   犯罪嫌疑人张某某，初中毕业后务农，一九八○年曾一度出现精神不正常，经治疗病愈后一直没有犯过。成人后娶妻生子，张某某对儿子很疼爱。近几年，张某某嗜酒成性，一般每天要喝两次酒，一次喝一口杯白酒（约三两多）。在家庭不宽裕的情况下，遭妻子李某反对也不以为然，甚至有时喝完酒后便打骂妻子，造成夫妻关系恶化。一九九八年十月二日，因不甘忍受张某某的虐待，李某表示要与张离婚，二人因此发生矛盾，李某离家出走。十月六日，张某某到北京市某区李某的大姨温某家找李某，没有找到。十月七日，张某某得知其妻李某回村到村委会去了，便到村委会找李，未找到，但是获知李某开了介绍信准备与其离婚。因李某是山东人，除其姐姐李某某和大姨温某外，没有其他的亲戚在北京市，张某某便怀疑其妻李某是被温某藏匿起来了。中午，张某某照常喝了一些酒，不过比平时又多喝了两杯（喝二锅头约八两余）。下午三时许，在酒精的刺激下，张某某携带一塑料桶并购买二十公升汽油，领着其四岁的儿子来到温家找李某。张某到温家门外一边踹温家房门，一边将所携带的汽油顺门缝倒在温家门厅及楼道内，倒出有大部分。将门踹坏进屋后，张某某要温某将其妻李某找回来，并手持从家中带来的火柴，威胁恐吓温：“赶紧把我媳妇儿找回来，找不回来我就点火了”。温某佯装找李某打电话欲报警，被进屋的张某阻止，电话线亦被张某拔断。后赶来的温家邻居张某将剩下的汽油及油桶从张某某手中抢走，邻居胡某打110报警。经楼内居民和赶到的公安干警劝阻无效，张某在持火柴威胁要点火近一小时后，被便衣民警制服抓获。李某在这几日一直住在其姐李某某家。李某的大姨温某不知李某与张某某在闹离婚。

suxue2

分歧意见供讨论参考

   第一种意见认为犯罪嫌疑人张某某的行为构成放火罪（未遂）。理由是：⑴张某某在居民楼的楼道以及房屋内实施了倾倒汽油的行为，即可认为已经着手实行放火行为；⑵张某某手持火柴以点火相威胁，表明其明知他的后续行为即点燃所倾倒的汽油的行为足以导致危害公共安全的危险；⑶尽管张某某是出于逼迫温某找回其妻李某的动机，并不影响其对放火行为的所能够产生危险的认识，不影响放火罪的成立；⑷张某某的行为未能点燃火柴使汽油燃烧，是因为居民和民警的劝阻和阻拦未能得逞;⑸如张某某所倾倒的汽油燃烧，会产生严重的后果，其行为导致的火灾隐患严重威胁了居民楼居民的人身和财产安全，足以危害公共安全。
   第二种意见亦主张以放火罪追究犯罪嫌疑人张某某的刑事责任，但认为其行为处于预备状态。理由是：⑴张某某在温家门厅及楼道倾倒汽油后，虽手持火柴做要点燃的动作并以言语威胁，但并没有实施点燃火柴的具体行为，也即尚未着手实施放火行为；⑵张某某倾倒汽油并手持火柴，是为划着火柴既而引燃汽油实施放火的行为制造条件和准备；⑶张某某怀疑温某藏匿其妻而倾倒汽油在温家及楼道，并手持火柴威逼温某找李某，属于明知汽油燃着后果而为，其主观上有罪过。⑷张某某未划着火柴，属于放火准备行为的停顿状态，最后没有实施点燃汽油的行为是因为受到楼区居民和公安民警的阻拦。
   第三种意见则认为，犯罪嫌疑人张某某的行为不具备放火罪的犯罪构成要件，应以危险方法危害公共安全罪追究其刑事责任。理由是：⑴尽管张某某声称要点燃汽油放火，但在案证据尚不足以证实犯罪嫌疑人张某某具有放火的主观故意；⑵张某某虽手持火柴做要点划的动作，但始终没有进行使所倾倒的汽油燃烧的后续行为，不能认定其有积极追求汽油燃烧的行为，也无法证明张有放火的犯意；⑶张某某在居民楼道内倾倒汽油属明知而为，其在主观上虽不不能认定具有放火的故意，但仍有罪过，应当承担刑事责任；⑷张某某是采用在居民楼内倾倒汽油并以点火相威胁的危险方法，危及了不特定多数人的生命、健康及重大公私财产的安全，其行为足以危害公共安全。
   第四种意见认为，张某某的行为属于一般违法行为，不构成犯罪，应作其他处理。理由是：⑴张某某主观上并没有积极追求汽油的燃烧的故意，其倾倒汽油只是出于吓唬李某的大姨温某以便得知李某下落的动机和目的；⑵张某某在与楼区居民以及公安干警周旋并僵持近一个小时亦未划着火柴，并不是因为迫于无奈，而是由于其并不想真正放火的原因；⑶放火行为是指引起财物燃烧、制造火灾的行为，而本案中犯罪嫌疑人张某某只是手持火柴威胁说要点火，并没有实施划着火柴的行为，也即没有着手实施放火行为；⑷张某某在居民楼的楼道内倾倒汽油，造成了居民楼的火灾隐患，其应对不正当的行为负责，但其行为只是触犯了治安管理条例，不应追究其刑事责任。

大勇

我支持第四种意见

suxue2

意见太过简单了。

suxue2

抛砖引玉

  此案的争议涉及是否着手实行犯罪的问题。认定行为是否着手实行是犯罪预备与犯罪未遂的区分标志，具有分水岭的机能。正确判断行为是否已经着手，不仅是一个刑法理论问题，也是一个尤为重要的实践问题。
   关于实行着手时间的认定，在刑法理论界曾经有过异常激烈的争论。⑴“主观说”强调行为人主观方面的作用，认为应当根据行为人犯罪意思的危险性去认定着手，主张只要行为人的犯罪意思被发现或者已经表现出来就可以认定实行着手。但是犯罪未遂和犯罪预备都是反社会危险性格的表现，按照“主观说”的这种认识，因出于社会防卫的考虑而导致犯罪行为着手时期的提前，使得犯罪预备行为面临着都被认定为实行行为的危险。⑵“形式的客观说”主张，实行行为指的是符合构成要件的行为，因而显示构成要件特征的行为的开始，也即实现了全部构成要件行为的一部分或者与之密切关联的行为的一部分，就是实行的着手。但是由于哪种行为是符合构成要件的行为，哪种行为是与构成要件行为是密切关联的，没有一个明确的实质的标准，很难确定，实际上也不可能区分预备还是未遂。⑶“实质的客观说”则主张从客观危险的角度认定着手，认为开始实施对实现犯罪具有现实危险性的行为时是着手。但是，判定行为是否发生侵害法益的现实危险时，由于缺乏形式判断的限定，使得许多并不符合构成要件的行为也被认为具有发生结果的危险，无疑是扩大了未遂的范围。⑷“主观的客观说”认为，应以行为人的整体犯罪计划为认定依据，在行为人的犯罪意思认识到的情况下，实施了对构成要件的保护法益造成直接危险的行为时，就是实行的着手。⑸“客观的折衷说”将犯罪行为视为主客观的统一体，主张行为人的行为达到了决定性的阶段、指向目标的统一性行为已经展开时，就可以认定为着手实行。但是，由于“主观的客观说”和“客观的折衷说”都是以犯罪计划为认定基础的，而要证实行为人的犯罪计划是相当困难的，如果行为人不加坦白，认定其行为是否着手便缺少了根基。
尽管各种学说均不同程度地受到了批判，其争论对于认定实行着手无疑是有所裨益的。我国刑法理论主张主客观相一致的刑事责任原则，在认定犯罪行为着手时也应遵循这一标准。具言之：⑴着手的概念包含了主观和客观两个方面的含义，要求行为人在具有实行犯罪的意思，并且实施了刑法分则所规定某个客观方面的行为；⑵实行着手是整个犯罪行为核心环节的开始，因而要求行为同直接客体发生了接触，或者说开始了对犯罪客体及对象的直接侵害；⑶着手行为对结果的发生具有原因力，换言之，着手行为是能够引起犯罪结果发生的；⑷着手行为总是和犯罪时间、地点以及犯罪的工具等因素紧密结合的，这些因素可以在认定实行着手时参考。
   要正确认定刑法分则规定的具体犯罪的实行着手，不仅要把握上述四个方面的标准，而且要对该罪的犯罪构成特点进行分析。认定放火行为的着手，在行为人具有明知自己行为会引起公私财物燃烧并希望或放任该结果发生的犯罪意思的同时，还要求行为人实行了放火罪犯罪构成的客观方面规定的行为。一般认为，放火是使用各种引火物，直接点燃侵害对象、制造火灾的行为，也即通过引火物的导引作用给目的物或者对象的燃烧提供原因力的行为。因而，开始放火时就是放火罪实行行为的着手，但放火的行为方式多种多样，我们认为，开始实施具有导致目的物或者对象物燃烧的现实危险或具体危险的行为时，就是放火罪的着手。从放火行为的概念看，要认定放火的着手，需关注三个基本要件，一是有引火物，二是有目的物或对象物，三是引火物与目的物或对象物紧密连接。可见，放火行为的着手主要有以下几种情形：⑴在目的物或对象物附近点燃导火材料或引火物，从物理上看呈现出可能使目的物或对象物燃烧，点燃导火材料或引火物的行为就是放火行为的着手。⑵设置自然起火，所安放的自然起火装置经过导火材料可以将火传至目的物的状态，安放该起火装置的行为是放火行为的着手。⑶明知临近目的物的地方有火，而在目的物附近或对象物上浇灌汽油、柴油等易燃化学制品的行为也是放火行为的着手。
   具体本案而言，从主观方面看，张某某不具有放火的故意：⑴张某某倾倒汽油只是出于吓唬李某的大姨温某以便得知李某下落的动机和目的；⑵张某某平时很疼爱儿子，去温家时他是带着儿子去的，在其手持火柴相威胁直至警察和邻居劝阻时，其子一直在场，其真正点燃汽油的行为可能性不大；⑶且张某某在倾倒了汽油以后，与温家邻居争夺时，乃至和公安干警僵持，其均有机会和可能划着火柴点燃汽油，但一个多小时的僵持其亦未实施点燃汽油的行为，可见其主观上并没有积极追求汽油的燃烧，并且其最后未实施点火行为也是出于其主观上的原因。
   从客观方面看，张某某亦未着手实施放火行为：⑴张某某在楼道内倾倒汽油，并手持火柴，是为划着火柴既而引燃汽油实施放火的行为制造条件和准备。仅有倾倒汽油的行为并不能产生汽油和楼区存放物燃烧的结果。⑵本案中张某某只是手持火柴威胁说要点火，但并没有实施划着火柴的行为，而划着火柴才能引燃汽油，也就是说张的行为没有使对象物和引火物燃着。⑶同时张某某倾倒汽油附近没有明火，其也未制造明火使汽油引燃，不能认定张某某放火行为已经着手。
   所以，张某某的行为不能认定为放火罪（未遂），从其行为的构成来看，笔者认为是停顿在放火行为的准备阶段。但是，由于张某某在主观上缺乏放火的故意，认定其放火（预备）也是困难的。然而，从张某某以点火相威胁的情节看，却可以得出张是明知如其点火会造成火灾的危险的结论，也就是说其在居民楼楼道内倾倒汽油是有罪过的。而且，张的行为本身具有不正当性，其行为使居民楼产生了火灾隐患，该隐患足以危及不特定人的生命安全，也严重威胁了公私财物的安全。我国刑法分则所规定的以危险方法危害公共安全罪与放火罪是补充犯和基本犯的关系，该罪所称的危险方法，是指放火、决水、爆炸、投毒等危险性相当的其他危险方法。正如前面所分析的，张某某在居民楼楼道倾倒汽油的行为不是放火行为的着手，但倾倒汽油的行为可以认为是该罪所称的危险方法，而该行为的危险性是否与放火、投毒等行为的危险性相当，却是一个值得讨论的问题，也是能否认定为以危险方法危害公共安全罪的关键。笔者认为，倾倒汽油在居民楼楼道的危险在于，汽油是易燃的化学物品，其一遇火种即行燃烧，而且可以使其所附着的物品在较短的时间内充分燃烧，加速该物品的损毁速度，而且较其他燃烧材料难以扑灭，这样的火灾隐患足以造成不特定人的人身和公私财物面临被危及的危险，实际上其危险程度与放火的抽象危险并无二致。所以，认定张某某的行为构成了以危险方法危害公共安全罪是比较恰当的。

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1、主客观相一致原则是个空洞的错误理论。其一、它从逻辑上拒绝了错误论的土壤，当错误时，到底应依主观还是客观？其二、主观并不一定对构成要件（因果流程）有完全的认识，这是公认的。

2、有具体的放火行为，而不用放火罪的构成要件规范之，而用其他危险方法，甚至还类推都不如，显然是解释的滥用。

3、否定行为人无放火罪的罪过，是一种推定。而行为人泼洒汽油以及携带火柴的行为并不能应认为是威胁行为的一部分，而以此认为是预备行为，则刑法介入过晚，而燃烧的状态只是既遂的判断标准，而非着手的标准。正如用枪射杀某人不以扣动扳机为着手标准一样。行为人的行为已经属于着手。

4、放火罪是抽象危险犯，按照李海东先生的观点大概只有破坏交通设施算的上具体危险犯），因此，其危险不需要实际发生的、需要实际证明的。该危险是一种主观判断。一个醉酒的人手持火柴，扬言点火（并有具体的动作），而且已经拨洒汽油的情况下，推定行为人无放火的故意，是不成立的，泼洒汽油足以造成公众的危惧感。因此，行为人对于危险的制造即便不是直接追求，也是一种容任。

5、行为人的动机（如找媳妇）不构成罪过内容。

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我觉得这里涉及一个很有意思的问题，那就是如何认定犯罪嫌疑人的主观方面。

如何判断他有没有故意，最简单，最可行的就是嫌疑人的口供，没有口供根本不可能知道他当时怎么想的。

那么问题出来了，由于过高的强调嫌疑人的主观方面，那么定罪量刑的基础就是当事人的口供，没有口供就很难定罪。那么刑讯逼供就不可避免。

刑讯逼供为什么这么难根除，关键就在于我们的四要件学说，主观方面的要求基本上就引诱办案人员去刑讯逼供了