李绍章：也为“知假买假”者辩

土生阿耿

土生阿耿法治夜话系列网文：

                也为“知假买假”者辩

                    土生阿耿

   今天凌晨，博客写手砝码先生在法律博客网发表文章《为“知假买假”者辩》，笔者看后，也想为那些“知假买假”者辩一辩。

   对于“知假买假”的争论，可能是十几年来争论群体最多的民商事话题之一了。从专家学者到法官律师，从法律专业人士到非法律专业人士，从政府官员到平民百姓，都有不少人在啃着这块“有滋有味”的硬骨头。看看“知假买假”的支持者提出的一堆理由，觉得颇有道理；再听听反对者的声音，也觉得有根有据。很显然，这个争论的实质性问题并非人们可否“知假买假”，而是“知假买假”者是否可以依据消费者权益保护法请求“双倍赔偿”。因为这部保护消费者权益的基本法有一个著名的49条，该条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。这对经营者来说一条惩罚条款，但对消费者来说却是一把利益宝剑。许多人之所以把“知假买假”定格为“恶意索赔行为”，就是因为在他们看来，“知假买假”者是冲着这条可以获利的条款来的。这样的认识一旦占了上风，这些所谓的“打假者”在消费者协会那里可能就会吃上闭门羹，在法庭上也可能要输掉官司，在经营者那里更是会碰上一头灰。事实上，近年来一些靠吃“49条”这碗饭的人确实也遭遇了不少冷落。但似乎意味着争论逐渐平息了下来，但问题远非这么简单。因为，在笔者看来，知假买假者究竟应不应适用消费者权益保护法并享受“双倍赔偿”，这不仅仅是一个关系民商事的法律问题，更是一个关系市场经济秩序的经济正义问题。

   单纯从民商法的一般原理以及消费者权益保护法的规定来看，土生阿耿认为，“知假买假”者不能必然被排除在“消费者”之外。消费者权益保护法第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。从法理上来说，可以对该条作出这样的解释，即认为消费者权益保护法规定的消费者是为生活消费而购买、使用商品或者接受服务的自然人。但是，这种法理解释却是值得疑问的，因为该条规定并不同于法律规定中术语解释条款，也就是说，消费者权益保护法的第2条并非是给“消费者”所下的立法定义。从该条的文本表述来看，其主干句是“消费者权益受本法保护”，尽管条文中“为生活消费需要”之表述，但这并未对是否只有在为生活消费目的时才受本法保护作出唯一限定，更何况“为生活消费需要”是否必须以该“商品”或者“服务”作为直接载体或者目的实现之媒介，通过立法本身并不能必然作出肯定解释。例如，亚当买一套化妆品，其直接目的可能仅仅是为了获取爱妻夏娃之欢心，以不至于让夏娃整天和他闹离婚。所以，在笔者看来消费者权益保护法的第2条是一条示范性条款，即消费者购买、使用商品或者接受服务的目的可能是多样化的，但立法总要作出一个示范规定，从而在文本表达时作出“为生活消费需要”之例举。换句话说，消费者之所以与经营者发生“购买、使用商品或者接受服务”的关系，其目的或者动机的多样性不影响其“消费者”的身份，为生活消费需要仅仅是其中的一个目的——或许是主要目的。从这个意义上说，消费者权益保护法规定的“消费者”，转化为民商法上的用语，就是指“购买者”（买受人）、“使用者”（承租人等）和“接受服务者”等自然人民事主体。也就是说，当你到一家商场购买商品时，在民事基本法上你是买受人，在消费者权益保护法这一特别法上你就是一个消费者。对于任何一个自然人，当其行为受到不同法律调整时，总是在身份转化中编织着各种法律关系。一旦其进入了特别保护的法律领域，就意味着该人披上了又一层护身服。正如在民事合同中，某人买我一把菜刀我不会追问其为什么要买菜刀一样，在消费者与经营者发生关系时，经营者也不应追问消费者是为何来此消费。因此，就“知假买假”来说，因为消费本身是一种主观色彩很浓厚的行为，包涵着消费者的消费好恶、方式选择等消费心理，本身并非一个法律概念；而购买则更是一种客观行为，本质上是一个法律概念，所以，“知假买假”的提法并不是一个规范的法律表达，法律应该重在调整“买假”，而不应去计较是否“知假”。

   另一方面，消费者权益保护法第49条规定的“经营者提供商品或者服务有欺诈行为”，也不能因为消费者“明知有假”而当然排除对“知假买假”者的适用。从立法旨意上来看，该条重在对经营者的惩罚性警示，即通过警示经营者而最终保护消费者，关怀消费者的权益保障是该条立法的终极目的。于是，就条款本身的适用来看，我们可以认为，立法者支持消费者进行“双倍索赔”的根据只能是“经营者有欺诈”，而不是“消费者有知假”。而且此条规定的立法原意应是：经营者的“欺诈行为”是针对不特定消费者的一般意义上的概括行为，而不是专门针对特定消费者的具体行为。判断经营者是否有欺诈行为，绝不能以特定的消费者是否明知有欺诈为标准，因为消费者购买、使用商品或者接受服务时并没有“不应知经营者有欺诈”的义务，作为“知假买假”的特定消费者的明知状态不能成为经营者欺诈行为的免责条件，亦言之，“明知有假”不可能改变经营者有欺诈行为的事实。这好比是，夏娃明知亚当夜间要在某弄堂对过路人实施抢劫，而她仍然在那个无月之夜从那条巷子穿过，结果遭遇亚当劫财，此时亚当不能以夏娃明知有此隐患而免除自己抢劫罪行之责任。因此，第49条绝不是一个给予消费者双重利益的条款，也不能因为消费者有事先或者事中的“明知”而免除“双赔责任”。换句话说，我之所以有权请求双倍索赔，不是因为我主观上明知你卖的是假货，而是因为你客观上确实卖了假货。当经营者有欺诈行为时，不管对那些不知情消费者，还是对那些“知假买假”的知情消费者，都是一种欺诈行为，因为此种情况下，在消费者来购买、使用商品或者接受服务之前，经营者早已产生了欺诈之意思并且时刻准备着对不特定的消费者付诸实施。经营者应该为该欺诈行为负责，而不能将责任推得一干二净，说那是“月亮惹的祸”，一再呻吟是因为“那样的月色太美你太温柔”才干了坏事。

   因此，单是从民商法原理角度来分析的话，我坚决反对剥夺“知假买假”者适用49条的机会。没有任何理由否认“知假买假”者的消费者身份，也没有任何理由否认经营者有“欺诈行为”的事实。

   这种分析看起来多少像“咬文嚼字”的文字游戏。毕竟，“知假买假”者与一般的消费者还是有重大区别的。法律能够对两种消费者加以区别对待，从其权益保障价值角度来看，也不值我在此如此较真。然而，我的疑问是：为什么仍然存在一些法院或者消费者协会对这些“知假买假”者的双倍索赔请求不予支持呢？它们是怎样对“知假买假”作出认定的？这固然有其传统文化心理在作祟，以为“知假买假”就是唯利是图，本质上就是利用自己知道某店有假的智慧之薪浇上第49条的利益之油，甚至认为这是一类追逐名利的不道德行为。但是，是什么促使这一传统道德观念在“知假买假”行为上有了适用的余地呢？笔者认为，即使消费者就是单纯指为了生活消费需要的人，即使因为“知假买假”者“知假”可以让经营者不承担“双赔责任”，但是在判断“知假买假”者是不是消费者问题上，还要涉及到一个程序或者形式理性的现代化问题。从争议解决机制的程序性技术操作来看，传统观念下的程序理性就是简单推论，例如逮住亚当持有一把菜刀，邻家小妹夏娃前天晚上正好死亡，于是很可能就会对拥有“男友”身份的亚当作出“有罪推定”，然而，现代程序理性则要求没有相互关联的有效证据只能作出“无罪推定”。在“知假买假”的问题上同样如此，上海有位阎先生在20个月内，在同一法院以经营者欺诈为由提起18起民事诉讼，要求商家按消费者权益保护法第49条的规定退一赔一。今年2月，上海市某区法院认定阎先生的行为是以诉讼为方法、以营利为目的的非消费行为，不属于消费者权益保护法调整范围，一审判决驳回阎先生的退一赔一的诉讼请求。西安曾有一位七旬市民买了3万多元的“问题”壮阳药到消协投诉，消协没有支持其6万元的“1＋1”赔偿要求，理由同样是“3万元壮阳药非生活所需”。这就有问题了：法院或者消费者协会判断原告或者投诉者是否为消费者的根据不是根据其购买商品之时，而是根据其事后的索赔行为或者一贯的行为表现。显然，购买、使用商品或者接受服务的人是不是消费者，不能看其一年内起诉了多少次，也不能看其事前还是事后是否有实际消费行动，而只能从其购买、使用商品或者接受服务之时来判断。此时，对于请求“双赔”的消费者来说，单纯从推理的角度来分析，不外乎两种情况：一是购买当时明知经营者有欺诈，事后提出索赔；二是购买当时不知经营者有欺诈但事后知道又提出索赔。就明知经营者有欺诈行为者，也有两种情况：一是为了直接或者间生活消费需要，二是单纯为了赚取索赔利益。可见，在推理上共存在四种各类情形。然而，无论是哪一种情形，都是很难有客观的证据来加以证明的。在四种情形均有存在可能时，法院或者消费者协会为何偏偏要选择其中的一种情况来简单地断定“知假买假”者不是消费者呢？显然，这不符合现代程序理性指导下的求解问题之要求。笔者认为，如果一定要区分“知假买假”消费者与“不知假买假”消费者的话，那么，在“知假买假”者是否为消费者的认定上，应该本着有利于消费者的原则，实行“消费者身份优先推定”的做法。即：在没有确切的证据表明某人在购买、使用商品或者接受服务之时是“知假买假”者，应该推定该人是消费者权益保护法依法保护的消费者，并且应该按照其要求适用第49条对其进行“双赔”。

   同时，在法的解释问题上，我认为消费者权益保护法规定的“消费者”到底是一个什么概念，“知假买假”者是否适用第49条，立法解释权应该在全国人大常委会，司法解释权应该在最高人民法院。《立法法》第42条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”，但目前尚未见全国人大常委会对消费者权益保护法作出立法解释，这在立法解释本来就少见的我国，指望全国人大常委会对该法作出立法解释，似乎可能性很小。去年这个时候，曾有消息说最高人民法院要在一两年内对消费者权益保护法作出司法解释，但每部司法解释的出台都要经过立项、调研、论证、起草、征求意见、定稿和经高法审委会讨论通过等多项程序，该法的司法解释是否已经“立项”，目前尚无从知晓。但是，在有权解释尚未出笼之前，任何单位和个人包括地方各级人民法院的解释或者其判决，均不应成为拒绝“知假买假”者的权威理由，更不能成为一个“真理”大摇大摆地在消费者维权之道上充当阻拦“路霸”。

   显然，这已经不仅仅一个纯粹的法律问题了，而是一种对“经济正义”的拷问与考量。在市场经济时代，经营者相比消费者来说，属于交易上的强者。经营者的特定性与消费者的不特定性形成了一对强弱博弈的对阵格局，13年前通过并施行的消费者权益保护法，正是处于对这种格局的正确认识，而试图通过法律的力量保护作为市场经济弱者的消费者群体。同时，该法也是对经营者合法经营、诚信经营的一种鞭策和激励，从而营造一种为经济和社会发展提供张力的良性市场秩序。然而，在市场经济的浪潮中，难免出现一些不守法、不诚实的“弄潮儿”，在“百城万店无假货”整治行动中，也仍然少不了一些滥竽充数者和假冒伪劣者。这给消费者的消费安全带来了冲击，挫伤了消费者的消费积极性。于是一批“知假买假”者甚至是一些所谓的“打假公司”便应运而生，他们冒着来自经营者的仇恨、来自社会舆论的谴责甚至鄙视，据理力争地与假货进行“搏斗”，尽管有些“知假买假”者在主观上可能是出于赚取“双倍”利益的钻营动机，但不得不承认的是，在客观上他们确实给那些有欺诈行为的经营者打出了一拳又拳，虽然并非每一拳出手都是那么令作孽者沉痛，但这种 “知假买假”的行为却使消费权益保护法第49条深深地嵌入人们的骨髓。可是，假如不承认“知假买假”者之“消费者”身份，不支持其适用49条进行“双赔”的请求，那么，单纯依靠普通消费者买那么千儿八百的假货之后去索赔，维权精神暂且不谈，从利益价值考虑的话，说不定连来回反复的“跑腿费”都不够。因此，市场经济社会不能少了“知假买假”者，就算是让他们专门从中赢利甚至以此为生，我认为相比对不特定消费者权益的保护来说，这又算的了什么呢？这理应成为市场经济时代一个国家和社会追求的“经济正义”之一实践，而不能被强势群体所无情断送其生命。法院作为教科书上所说的“正义的最后把关口”，应该顺应这一“经济正义”，切实从消费者权益保障的关怀目标出发，理性断案、公正司法，而不应一味地为经营者唱出“我的心里只有你没有她”。

                  2006年3月11日凌晨于上海
                  （作者单位：上海政法学院）
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（本文是今天凌晨为即将到来的“3·15”消费者权益日而即兴写作）