2005年司法考试试题评析

rf_001

　刑 法从2002年以来，司法资格考试中的刑法题目一直以难度大、前沿性强、理论色彩浓而著称。如2002年考题中就出现的“窃取封缄物如何定性”（当年卷四第2题）、“诉讼诈骗如何定性”（当年卷二第3题），2003年出现的“主观价值是否属于刑法的保护对象” （当年卷二第7题）、“所有者侵犯他人占有权时如何处理”（当年卷二第10题），2004年出现的“侵占罪中的认识错误”（当年卷二第88题）、“另起犯意的罪数认定”（当年卷四第6题）等理论性和实践性都很强的难题。大量题目所涉及的是常见多发、疑难、严重的犯罪以及相关刑法问题。在考试的压力之下，提高了广大考生深入学习刑法解释学的积极性。今年的刑法题目与前三年相比，有比较明显的变化。

　　一、分值知识点分布2005年刑法部分单选题目20分，多选32分，任选8分，案例15分，不计文书部分的刑法内容，共75分。比2004年的83分少8分，总体上分值比例变化不大。

　　考察的内容在卷二主要包括：刑法概述部分7分，犯罪论部分9分，刑罚论部分12分，刑法各论32分。分则考点涉及六章的内容，具体为：危害公共安全罪1 分；破坏社会主义市场经济秩序罪11分；侵犯公民人身权利罪3分；侵犯财产罪9分；妨害社会管理秩序罪5分；贪污贿赂罪3分。总则所占比重与分则差距不大：28∶32.卷四的案例题分值中大约10分是破坏社会主义市场经济秩序罪中的内容，大约5分是贪污贿赂罪中的内容。总则考点重视知识点的均匀分布，分则考点则集中在分则第三章、第五章和第八章（与现在法院刑二庭的审案范围巧合）。

　　二、试题总体特点2005年的刑法题目相对于前三年的司考题目设计是简单了，在题目的设计上没有在那些常见多发、疑难、严重的犯罪以及相关刑法问题上做文章。答案直接来源于法条的居多数，客观题部分有40分左右的题目所考察的知识点简单、明了，直接通过对法条的记忆和简单理解就可完成，如单选第3题（空间效力）、第5题（赔偿经济损失的执行）等。还有一部分简单的题目只要粗具刑法知识也可以回答出来，如第1题（刑法修订过程）、第2题（刑法原则）等。

　　在这些设计相对简单的题目中，考试的难度主要来自一些不太常见的罪名的构成细节。具体如“非法进行节育手术罪的主体”（卷二第15题）、“非法经营同类营业罪的犯罪主体”（卷二第58题）、“私赠文物藏品罪、非法向外国人赠送珍贵文物罪的构成”（卷二第62题）、“破坏计算机信息系统罪的客观方面”（卷二第 63题）。

　　三、考题设计中的缺陷和有待商讨的问题要求出题者所设计的题目尽善尽美，显然是不科学的，但是2005年的刑法题目中出现的错误题目的分值加上有争议答案的题目的分值在整个刑法分值中所占比例过高，导致考生对题目的批评较多。

　　在2005年的刑法题目中，题目明显存在错误的有2题：卷二第4题和第94题。第4题是单选题，但是除了司法部所公布的答案D选项外，根据刑法第一百九十六条和第一百九十三条以及第二百条的规定，可以知道基于单位犯罪的法定性，信用卡诈骗罪和贷款诈骗罪都不包含单位主体，所以A选项“信用卡诈骗罪的主体可以是单位，但贷款诈骗罪的主体只能是自然人”的说法也是错误的，符合题目的要求，也应该是正确选项。使得单选题出现了两个正确答案。第94题答案是行为人构成侵犯商业秘密罪，但是根据刑法第二百一十九条的规定，构成侵犯商业秘密罪必须给商业秘密的权利人造成重大损失，题目中并没有这样的说明，实际上无法构成侵犯商业秘密罪。

　　答案存在重大争议的有5题：卷二第16题、18题、19题、53题和卷四第2题。卷四第2题答案中认为丁某和朱某构成金融凭证诈骗罪，但是金融凭证诈骗罪是目的犯，必须有非法占有（不法所有）的目的，即具有将用伪造、变造的金融凭证骗取的钱财占为己有或者使第三者不法所有，而没有归还的意图。在题目所给的信息中，丁某见瞒不过朱某，就将假存单之事全盘托出，并欺骗朱某说有一笔大生意保证挣钱，贷款将如期归还，只是后来由于经营亏损，才导致无法还款。丁某在贷款时并没有体现出自己的非法占有（不法所有）目的。认定为诈骗型犯罪显然说服力不足。另外，如果依照司法部公布答案将朱某作为金融凭证诈骗罪的共犯的话，那么“朱某见丁某信誓旦旦”这一情节中表达的朱某对丁某还款诚意的信任就更无法理解了。很显然朱某是希望丁某按期还款的。

　　此外，还有两个细节上的错误，一个是卷二第58题题干中的“非法经营同类企业罪”，实际上应是“非法经营同类营业罪”；一个是卷四第2题中司法部公布答案中的“伪造金融凭证罪”，实际上只有“伪造金融票证罪”。出现这样的错误，未免过于粗疏。

　　将设计错误和答案存在重大争议的题目所给的分值加以计算，发现竟然有大约16分，占刑法总分五分之一以上。

　　四、考题设计中的闪光点刑法题目中也有很多让人称道的题目，显示了出题者匠心独运。如卷二第11题和第13题分别考察了关于盗窃存折、盗窃股票这样具有很强实践意义，需要厘清的知识点。还有第51题关于罪刑相适应这样在现代社会举足轻重的基本原则细微理解的考察，第54题对从重处罚知识点理解的具体化。（韩友谊）

　　刑事诉讼法学

　　一、分值及知识点分布2005 年的司法考试中，刑事诉讼法学客观选择题共34题50分，其中，单项选择18题18分；多选题共13题26分；不定项选择题3题6分。法律文书写作（25 分）一题，围绕一起刑事轻微伤害案件展开，可以算作刑事诉讼法的分值。两项合计共75分，比2004年的62分增加了13分。实际上，客观题目的分值与去年保持一致，分值的增加在于，法律文书写作的分值比去年的案例分析题多出了13分。从总体上看，今年的刑事诉讼法试题增加了理论上的难度，除了少数证据法方面的题目在理论上存有争议外（比如第69题关于书证的范围），绝大多数题目的答案比较明确，没有多少争议。

　　与去年相比，变化比较大的是，证据制度增加了10分，2004年是3分，今年则是13分；涉外诉讼程序考察了3分，去年则没有考察；二审程序的考分去年是11分，今年仅考察了3 分；侦查程序的考分比例也减少了很多。其中，证据制度、判程序概述与一审程序部分分数比较集中，分值共计24分，占了刑诉试卷客观题目分数一半多的比例，而且，分值为25分的司法文书写作，也间接的考察了证据制度。其他的知识点则比较分散。但我们仍然隐约体察出，重点的考察范围仍然集中在如下5个章节：（1）强制措施；（2）辩护制度；（3）证据制度；（4）审判程序概述与一审程序；（5）二审程序。

　　二、与近年的试题相比较，今年考题最突出的特点是增强了理论上的难度以往年考题为分析蓝本，刑事诉讼法考察的知识点往往比较直接，从法条的规定中可以直接找到答案。以此观念为基础，刑事诉讼法的复习导向基本上演变为归纳、整理法条，复习过程也基本上转化为从法条中预测考题并找答案的过程。今年的考题却在很大程度上打破了这一复习思路，增加了许多纯粹理论性的题目，比如单选第21题，考察了程序公正与实体公正的关系，尤其是对程序公正的理解；刑事诉讼法中的重点理论问题——证据法问题，今年考察了7道题目，共计13分。其中涉及的问题也非常广泛，比如直接证据与间接证据的区别；非法证据的排除规则；书证的特征；鉴定人的资格；法定证据的种类；询问证人的法律程序；证明责任的分担等等。

　　即使那些看似是从法条中找答案的传统题目，也相应的增加了理论深度。比如，单选题第25题表面考察的是刑事诉讼中辩护人与诉讼代理人的区别，每个选项虽然也都能找到法律依据，但其背后的确在考察考生的理论功底——辩护人与代理人在诉讼法原理上的差异。

　　三、考点的综合性进一步增强，则是今年刑诉试卷的第二大特点本来，多项选择题与不定项选择题就是知识点综合的产物，2005年的试题中，单选题也增加了综合性，比如单选题第27题，考察了司法拘留、行政拘留与刑事拘留的差异与共同点。这是一道跨学科的、综合性很强的考题。还有第29题，考察了刑事附带民事诉讼四个方面的基本问题。

　　在这类题目中，有很多是把易混淆的条件放在一起考察，以增加综合性的难度。比如第33题，在考察不适用简易程序的情形时，选择项把相似因素一并考察，比如简易程序的适用情形、普通程序简化审的适用情形、中级法院的案件管辖范围以及法院强制指定辩护的情形等等；第76题考察了独立上诉权的主体，但“诉讼程序的启动主体”这一大知识点涉及面非常广泛，比如申请取保候审的主体、上诉的主体、申诉的主体等等，这些问题也容易混淆。这需要考生在复习时，以考点为标准进行整合、归纳。

　　四、常规题目设置的陷阱越来越隐蔽，算是第三大特点常规题目设置陷阱是司法考试中的通例，但今年的试题中所设置的陷阱更加隐蔽，以至于不仔细分析就非常容易丢分。以第22题为例，某法院决定开庭审理张某贪污案，被告人张某在开庭前突发心脏病死亡。该法院应当如何处理？A.裁定撤销案件；B.宣告被告人张某无罪；C.裁定终止审理；D.退回起诉的人民检察院处理。根据刑事诉讼法第十五条的规定，B和C都有可能是对的。但仔细推敲起来，C才是正确的。因为，本案中已经明确交代，被告人张某在开庭前突发心脏病死亡，根据刑诉法第十五条规定的精神，这时法院就无需进行审理，也无需查明案件事实和认定证据材料，确认被告人罪之有无的问题也就更谈不上了，因此只能撤销案件。表面看来该题目比较简单，但它设置了一个陷阱，即被告人张某在开庭前突发心脏病死亡，考生要注意“开庭前”这一关键点。

　　五、对考生的启示与建议1.以知识点为标准，综合地、广泛地复习。

　　根据今年考查知识点分布状况，除了证据法部分、一审程序比较集中之外，其他则比较均匀。今后复习应试，仍需要注意广泛复习，有一定的涵盖面。对考生而言比较头痛的问题——涉外刑事诉讼程序，一般情况下，它们在司法考试中的比例非常低，往往也就1～2个题目，并且只考察基本问题，因此，考生对涉外诉讼的基本问题需要有个清晰的把握。同时，由于考题越来越体现知识点的综合性与比较性，因此，在复习过程中以知识点为标准予以归纳、总结，将起到事半功倍的效果。

　　2.加强理论基础的培养，从更高地层面把握刑事诉讼法的知识体系。

　　2005年刑事诉讼法考题最突出的特点是加强了理论上的难度，笔者认为，加强理论性恐怕是未来程序法命题的一种趋势，卷四中围绕一起刑事案件展开的司法文书写作、围绕“判例、案例与司法解释”的分析题再度证明了这一点。因此，考生复习刑事诉讼法时，要注意基础理论知识的培养。当然，也不至于走火入魔地复习过多、过深的诉讼法理论，要围绕应用性强的问题尤其是证据问题适当地展开。

　　3.以刑诉法、最高法院司法解释为中心，辐射有关审判原理的相关规定。

　　在考题的形式上，2005年刑事诉讼法的题目多数为法条型题目，也就是直接考查法条。这其中90％的题目又都是直接考查刑事诉讼法和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（简称最高法院司法解释）这两部法律和司法解释的。但也有几道题目涉及其他的规定，比如《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十二条；《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一、二条；《全国人大常委会关于完善人民陪审员制度的决定》第四条；《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第2条；《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第二、四条；最高人民法院《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第5条。我们可以发现，这些规定基本上是围绕审判原理展开的。因此，考生在法条选择方面，要以刑诉法、最高法院司法解释为中心，辐射有关审判原理的相关规定。（马明亮）

　　民 法

　　2005年司法考试民法部分整体分值呈下降趋势，以前民法在400分中通常占据100分左右的分值，可谓三分天下得其一。而2004年司考在总分600分中民法部分下降到85分左右，而今年纯粹民法题只有大约51分，第四卷中的主观题属于开放型的民法题，与2004年“邻里纠纷”和“喜悦家庭”两道开放型民法题相比，分值也大为减少。可以说，民法正在由司法的基本回归到一个普通部门法的地位，当然，从所占比例和民法对其他部门法的辐射作用而言，民法仍然是司考的兵家必争之地。

　　今年的民法命题风格与历年相比变化较大，预示着司法考试命题思路的转变，命题风格体现了“活、新、难”等特点，命题思路明显具有返朴归真的色彩，即一方面有意识地回避重点和热点，这体现在传统的重头戏合同法、担保法没有像以往那样受到命题人的青睐，而在案例的设计上，命题人虽然也注意从现实生活中的真实案例提炼考题，但也刻意回避了现实生活中的热点和焦点案例，例如民法主观题的设计选择了很多年前的一个常识性的案例，对考生而言确实出其不意，考察其基本理论的运用。另一方面，考察的对象也不再拘泥于法条，而是突出考察考生对基础知识的掌握和理论分析能力。总体来说，民法正日益回归理论和常识。

　　结合2005年司考真题，今年的民法部分呈现出如下特点，从中我们不难看出命题人思路和命题规律的转变：第一，注重理论。2005年的民法不考法条考法理，考察对象明显侧重于基本理论性知识，特别是对民法基本概念的透彻理解和灵活运用。在整个第三卷中，没有法条依据，直接考察考生基础知识、基本概念的试题占9道，分值超过民法分值整体的四分之一。如果考生只是机械地记忆法条，缺乏扎实的民法功底，很难应付这种局面，这也是今年考试普遍反映比往年的民法试题难度大的原因之一。可以预见，民法的理论性以后会越来越强，因此，大家在以后的备考过程当中注意紧抓民法基本概念、基础理论，有备无患。比如：第1题考察的是意思表示缺乏表示意识的后果，双方其实没有真正达成合意。 第54题考察合同的解释，涉及文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释等解释规则。 第58题考察形成权的理论。形成权的行使可以明示，也可以以默示方式行使，例如受遗赠人的默示拒绝、试用人的默示同意等。该题还涉及到与形成权较易混淆的概念——可能权。这是一个纯粹的理论上的分类。可能权是指以单方意思导致他人之间的法律关系变动的权利，而狭义的形成权是指以单方意思导致自己与他人之间的法律关系变动的权利。（广义上的形成权包括可能权，本题未采广义的形成权说）因此，选项中债权人的撤销权应当属于可能权，而非形成权。

　　第二，回归常识。法律人须有三种素质，一为法律道德，一为法律知识，一为社会常识。常识就是由生活经验得来而非由特别研究得来的实用判断力。司法考试以前的“停车收费案”、“邮寄误投案”都属于常识题，此类题目的特点在于，运用法律知识非常棘手，反而易受误导，而诉诸社会常识，则正确答案一目了然。因为法律是实践的艺术，司考命题人想以此提醒法律工作者们不要有法律而无常识。例如第20题，很多考生认为适用无意思联络的数人侵权，这是误入“专业”的歧途。该题需要考虑到因果关系的有无，甲的违章与损害的发生没有法律上的因果关系，这是一个用常识辨别问题。第22题，考察民法上的好意施惠关系，该协议并非法律的调整范围，而是一个日常生活的人情伦理问题。虽有一个协议，但没有意图使其发生民法效果的意思，故不应承担违约责任。这是纯粹的理论考察，没有任何法条依据。但好意施惠关系旨在区分法律调整与非法律调整的范畴，如果回归常识，该题也不难得出结论。

　　第三，重视新增考点。“热门不热，冷门不冷”。合同法、担保法等传统的“大户”历年来稳居法条之首，但今年司考没有体现这一重头戏，甚至说是刻意淡化，担保法虽有一道不定向选择，但该题是旧题新考，难度不大。往年命题的重点对象如监护、宣告失踪与宣告死亡、代理、合同的效力、买卖合同中的权利移转和风险分担等，今年则大都处于冷门状态，避而不谈。而许多从未考过的知识点、新增加的知识点纷纷登台，特别是2004年通过的人身损害赔偿司法解释。由于2005 年司考大纲将其列入考察范围，因此在今年考试当中出现四道题，占5分，占整个民法分值的10％。此外，新增的道路交通安全法第七十六条规定的机动车无过错责任也入选今年试题，该制度自2004年起就被媒体热炒，2005年大纲又新增为考点，可以说，今年司考就该规则出题没有任何悬念，例如卷三第21题，考察机动车的无过错责任的免责事由过失相抵。

　　第四，复合性增强。除了新考点之外，今年对于一些老考点也不再是就题出题，而是注重多种事实和法律关系的叠加，以增加迷惑性，提高司考的难度。这种复合性体现在：一方面是法律事实的复合，即在案例中不再设计单一的事实，而是将多项法律事实糅杂在一起。例如第2题，其所考察的动物侵权是个老问题了，该题考察抗辩事由，其难点在于将两个动物侵权结合在一起，并且加上无偿帮工的转承责任。第12题，考察承租人的优先购买权，但又添加了一项合法转租作为迷惑项。另一方面是法律制度的复合，即不是考察单一的法律制度，而是在多项法律制度的区别中考察考生对知识点的把握。例如第5题考察欺诈、缔约过失和不正当竞争的关系。第9题考察恶意串通和债的保全中的撤销权的关系，即无效的合同不存在撤销的可能性。第52题，考察孳息和物的组成部分的区别，孳息必须是独立的物，因此与原物脱离才构成孳息，否则只是原物的组成部分。第53题考察无权代理与表见代理的细微区别。第55题考察合同履行抗辩权、留置权、抵销权的关系，涉及到合同履行、担保物权、形成权等知识点，跨越性比较大。

　　第五，主观卷的民法分析题设计也体现了今年民法命题的一贯风格，回避热点，侧重理论。主观题的命题规律到目前为止存在两种趋势：一是从目前社会生活中的热点案例和焦点问题，作为论述题的原始素材，例如2003年卷四第8题“悬赏取证”案即是从当年广州市政府的现实争议中提取出来的。一是回避热点，偏离主流，体现为“双偏离”，即越来越远离生活热点问题；越来越偏离主流的知识点。该趋势突出表现为2004年的“喜悦家庭”案。

　　可以说，2005年主观题命题明显体现出第二种趋势。目前现实生活中不乏关于法律的焦点问题和热点案例，例如某市民交通违章上百次，被罚逾万元；网络上的 “木子美”和“芙蓉姐姐”等现象；物权法草案中的遗失物拾得中拾得人的报酬与拾金不昧的冲突等。但今年司考没有趋向这些热点问题，而是选取了一个常识性的 “商场搜身”案。该题的案例原型是发生在1991年的倪培璐、王颖诉中国国际贸易中心侵害名誉权纠纷案，这是一个老得不能再老的典型案例，已被最高人民法院公报公布过，该案甚至影响过消费者权益保护法的立法。司法考试命题人回避热点，刻意冷饭热炒，其目的在于防止考生对主观题猜题、押题，以务本求实，考察基础。

rf_001

2005年司法考试民事诉讼法（含仲裁法）部分在保持占国家司法考试总分值1/8的基础上，略有扩张趋势。单项选择题（16道）、多项选择题（11 道）、不定项选择题（8道）、简析题（1道）、分析题（一问），合计分值为83.5分，已接近总分值的七分之一。客观地讲，在本年度司法考试中，考生如果对民事诉讼理论和制度有较全面的理解和把握，能够“活学活用”，就会发现作为第四卷压轴题目的分析、论述题也可以采用民事诉讼法学的分析路径或运用民事诉讼法学综合知识来强化分析和论证，如第七题第二问中提示的法官自由裁量论述角度，完全可以围绕诉权与审判权的辨证统一关系展开论述；即使选取精神损害赔偿、人格权保护、消费者权益保护、企业安保措施等论述角度，如果能妥当运用民事诉讼法学综合知识以及民事诉讼实例，会取得非常良好的论证效果。由是观之，依靠民事诉讼法知识在本年度司法考试中可获分值在110分左右。具体而言，在本年度的司法考试中对民事诉讼法及仲裁法部分的考查体现出如下特点：一、不偏离重心民事诉讼核心制度与基本程序是民事诉讼法部分的重心，对这部分知识的掌握程度是衡量考生对这门学科的掌握程度的基本标准。因此，在历年的司法考试中都体现出不偏离重心的特点和规律。民事诉讼核心制度包括三大块：主管与管辖制度、当事人与诉讼代理人制度、证据与证明制度；基本程序指普通程序。考察上述内容的题目的分值，每年都在30%左右，今年也不例外。

　　主管与管辖（7分）：第三卷不定项选择题第93、94题，考察了对有仲裁协议的当事人提起的诉讼的处理，究其实质，考察的是法院与仲裁委员会在民事纠纷解决过程中的分工与权限，是主管问题；考察管辖部分的第36、71题，考察范围涉及到级别管辖、协议管辖、涉外民事诉讼的管辖、督促程序案件的管辖、运输合同纠纷的地域管辖、交通事故损害赔偿纠纷的地域管辖、一般地域管辖的例外规则、海难救助费用纠纷的地域管辖。

　　当事人与诉讼代理人（4分）：与2004年相比较，今年对这部分知识的考察略有收缩。第43、50题都涉及到二审程序中的当事人确定问题，其中第43题涉及到二审程序中能否追加当事人的问题，第50题考察了二审程序中法人或其他组织分立应如何处理的问题；第 46题考察了民事侵权精神损害赔偿诉讼中的当事人适格问题。

　　证据与证明（8分）：证据与证明制度常有“民事诉讼的脊梁”之称，今年受到与往年同样的重视。第 42、48、70、77、78题分别考察了对当事人申请法院调查收集的证据如何质证、证人制度、自认、不能单独作为认定案件事实依据的证据、环境污染诉讼中的举证责任分配。

　　普通程序（7分）：今年对普通程序的考察显得有些集中，第三卷第35、38题，以及第四卷简析题第五题第一问，前后三次考察到普通程序中的裁定问题；第三卷第76题考察了第一审普通程序的受理，这是一个为大多数考生所熟知的考点；第97题考察了不公开审理的条件。

　　在今年试题中对执行的考察涉及到的考点有：执行管辖（第44、80题）、名誉侵权的侵权人不执行生效判决的处理方式 （第71题）、执行程序的启动、申请执行的期限、作为执行根据的法律文书的特点（第80题）、执行异议与执行和解（简析题五），都是对执行制度基本知识的考察。

　　在今年试题中对仲裁制度的考察涉及到的考点有：仲裁财产保全（第47题）、法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人救济途径的选择 （第49 题）、仲裁协议的效力（第74题）、当事人对仲裁协议效力提出异议的管辖问题 （第79 题），也都是仲裁制度基本知识的考察，尤其是涉及仲裁协议效力这一基本知识点的分值居然达到4分。

　　总体上看，可以说基本知识是考试重心，全面掌握基本知识是过关的根本保障。

　　二、新考点优于旧考点每年的司法考试大纲都要随着立法状况和司法状况的发展进行一定的修订，这就会出现一些新考点。应该说，新考点优于旧考点，已经成为了司法考试当中的一条命题规律。2003、2004年度对《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》、《关于民事诉讼证据的若干规定》的集中考察体现了这一点。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》于2004年11月1日生效，在构建和谐社会的时代背景下，体现人与人和谐相处伦理的调解、和解制度，毫无疑义地成为本年度考察的重点内容。本年度对调解、和解制度的考察是全面而深入的，集中在大分值的不定项选择题部分，不仅考察到诉讼中的调解、和解制度，而且考察了仲裁中的调解制度。

　　三、综合性考察优于单独考点考察对考点的覆盖率是衡量司法考试命题水准的基本尺度。在40道左右的题目中如何才能提高对近1000条民事诉讼法规范的覆盖率呢？综合考察是一种趋势。综合考察可分为大跨度综合考察和定位综合考察。今年考察管辖部分的第36、71题是大跨度综合考察的典型题目，一道题目横贯了级别管辖、协议管辖、涉外民事诉讼的管辖、督促程序案件管辖的知识点；另一道题目覆盖了运输合同纠纷的地域管辖、交通事故损害赔偿纠纷的地域管辖、一般地域管辖例外规则、海难救助费用纠纷地域管辖的知识点。第80题关于执行制度的考察也属此类。第40题是定位综合考察的典型题目，一道题目覆盖了关于督促程序的全部重要知识点。综合性考察一方面要求考生对某一制度或程序能够全面把握其要领，另一方面要求考生能够以跨越式思维贯通所学知识，打破章节限制。

　　四、特殊考点优于一般考点特殊考点是与一般考点相对而言的，指涉及某一制度或程序的一般规定之外的特殊情形。“由浅入深”、“由一般到特殊”是认知和学习的一般规律，对特殊考点的把握程度能够反映考生对知识掌握的全面性和系统性。今年试题对二审程序的考察充分地体现出特殊考点优于一般考点的特点，第40、43、 45、50、99题分别从不同角度对二审程序中特殊情形的处理进行考察，这与2004年集中考察普通程序中特殊情形的处理是一脉相承的。

　　五、理论考察有深度近年来，司法考试的命题方向正在由单纯操作性向操作性与理论性相结合转变。今年民事诉讼法及仲裁法试题在客观题部分还是以法规范应用为基础的操作性考察，在第四卷的主观题部分体现了正在进行的转变。如简析题第五题的第二问：“如果二审维持原判，潘某在遵守生效判决的基础上，还可通过何种诉讼手段获得法律救济”？考察的是对诉的理论和“一事不再理”原则的理解。只有对诉的理论，尤其是诉的构成理论和区别不同的诉的标准有准确把握，才有正确解答本题的希望，在此基础上还需要理解，“一事不再理”中的“事”指的就是诉，才能最终明确解答本题的思路。分析、论述题第七题第一问，“请就本案一审判决、二审判决和再审申请涉及的法律问题进行简要分析”，更是对考生理论功底的考验，如果对当事人处分权原则尤其是“辩论主义”缺乏深入理解，对举证责任分配原理没有透彻理解，只能从常人的正义情感出发，不但不会判断本案一审判决是错误的，还很可能对该判决拍手称好、大加赞誉，最终一错俱错，在这一问上可能一分都不得。

　　应当说，今年民事诉讼法部分的理论考察还是有相当深度的。

　　六、知识考察与应用能力考察相结合部分参加今年司法考试的考生，对于民事诉讼法部分颇有一些感慨，觉得相关知识掌握得很熟练，可是题目却做错了。原因何在？在法律知识的应用能力上还存在一定欠缺。知识考察与应用能力考察相结合，是作为职业资格考试的司法考试必然要体现的特征。大陆法系国家，一般在取得司法职业资格到正式执业之间有非常严格的“司法职业研修训练”，“司法职业研修训练”旨在提升“入围者”的实务能力。我国目前的执业前实习制度还远远不足以与“司法职业研修训练”制度相提并论。这就不可避免地要求在职业资格考试中更多地渗透考察考生应用能力的因素。应用能力包括事实判断的能力和法律适用的能力。在熟记法律规范内容的基础上，还要能对案例事实作出准确判断。

　　司法考试是命题委员会和考生的“博弈”，在今年的“博弈”中，再次展示了命题委员会的智慧。如果考生在复习中能洞悉上述六条命题的特点和规律，在“博弈”中胜出的几率会大幅度提升。这局“博弈”的最终胜利者是国家的司法制度。衷心期望所有在“博弈”中胜出的幸运者，为国家司法制度的完善和高效运转、为国家的法治建设、为大众接近正义的事业，作出应有的贡献。

rf_001

　商法经济法与知识产权法2005年司法考试中商法试题共51分，其中单选题12分，多选题16分，任选题8分，案例题15分；经济法试题共40分，其中单选题10分，多选题24分，任选题6分；知识产权法试题共29分，其中单选题5分，多选题6分，案例题18分。这些考题具有以下特点：一、热点问题在考题中有所反映1.卷一第25题考到了环境影响报告书。2005年环境法方面的一个热点问题是圆明园防渗膜的环保问题，环境影响报告书是其中的核心，如果考生平时关注到相关领域的热点问题的话，此题出得并不意外。与圆明园问题相关的另一法律条文为“特定区域的环保制度”（环保法第十八条）。

　　2.卷一第72题考的是应当由国务院批准的建设用地项目。土地征收是土地管理法领域的热点问题，尽管不少考生可能在复习时注意到了建设用地的审批，但此题的难度仍然非常大，首先A选项涉及的法条就太偏了，再者又同时考农用地转用审批和国家建设土地征收，很容易弄混。此题大多数考生得分的可能性较小。

　　3.卷三第16题考的是甲网站与乙唱片公司签订录音制品的信息网络传播权许可使用合同，按约定支付报酬后，即开展了网上原版音乐下载业务。对甲网站的行为定性的问题。网络侵权也属知识产权法领域的热点问题。该题偏难，因为一般考生在复习时都注意不到表演者也享有信息网络传播权。如果在复习过程中注意总结归纳的话，就会发现信息网络传播权的主体最为广泛，包括了作者、表演者和音像制作者。

　　4.卷三第17题考到“某歌厅购买了若干正版卡拉OK光盘后，未经任何人的许可，直接将该光盘用于其经营活动。对该歌厅的行为应如何定性？”的问题。本题来源于近两年的热点问题，即中外20多家音像公司指责全国1万多家卡拉OK歌厅侵权事件。该事件的关键是看卡拉OK光碟中的MTV是属于作品还是属于音像制品，若属于作品，则歌厅侵权，侵犯的即是音像公司对于其作品的机械表演权；若属于音像制品，则歌厅不侵权。但要特别注意的是，卡拉 OK歌厅若未经音乐作品作者的许可并支付报酬，则无论该MTV属于作品还是音像制品，歌厅都侵犯音乐作品作者的表演权。本题很难，因为机械表演权只在理论性较强的教科书中出现，单看法条是掌握不了的。本题得分率低将不意外。

　　5.卷三的第18题考到某电视演员因一儿童电视剧而出名，某公司未经该演员许可将印有其表演形象的宣传海报大量用于玩具、书包、文具等儿童产品的包装和装潢上，对该公司的行为定性的问题。本题选A发表权、B表演者权、D复制权都不合适，选C肖像权虽然勉强但却是相对正确的答案。实际上这里的权利应称之为商品化权，属于近年来讨论的新型知识产权之一种，在本题中即是利用表演形象牟利的权利。

　　6.卷三的第19题考到甲为摄影家乙充当模特，双方未对照片的发表和使用作出约定，后乙将甲的裸体照片以人体艺术照的形式出版发行，致使甲受到亲朋好友的指责，该摄影作品所牵涉到的著作权和其他权利的问题。这类问题在近两年仍是热点问题。该题偏难，不少考生在复习过程中并没有细想过摄影作品上诸权利的归属问题。

　　由此，考生在平时的复习当中要适当关注当前的热点问题，全面搜索相应的法条，一定要找全，并对该法条认真分析理解，揣摩可能出题的角度。有时出题老师并不会把热点问题照搬上考卷，而是将其改头换面，但所涉及的法律原理是相同的。

　　二、大纲新增考点考到的比例相当高1.卷一第27题考的是商业银行破产清算时的财产分配顺序，该题的内容属于大纲新增内容。尽管有时出题老师并不理会该年度大纲新增内容，但由于大纲新增内容非常有限，对于这部分具有迥异特点的内容建议还是要首先掌握，以免考到时后悔不已。

　　2.卷三第30题考到甲以夫妻共有的写字楼作为出资设立个人独资企业，该独资企业宣告解散时债务的清偿责任问题。个人独资企业与相关组织的区别是今年大纲新增内容，其涉及的条文为个人独资企业法第二、十七、十八、三十一条，如果考生注意到了大纲新增内容，则本题不难。

　　3.卷四案例题中考到溢价发行股票无须证监会批准，股东资格的取得只要求履行出资义务等。

　　三、历年常考考点还是重点重者恒重，特别是经济法，各单行法差不多都有涉及，分值分散，对法条依赖较大，部分题目甚至照搬法条。

　　例如，卷一第19、99题考到了劳动合同的解除；卷一第20题考到了禁止招收童工；卷一第21题考到了对经营者本身的虚假宣传；卷一第 22题考到了产品责任；卷一第23题考到了个人所得税的免税对象；卷一第24题考到了税收强制执行措施；卷一第26题考到了土地使用权划拨；卷一第26题考到了环境损害赔偿纠纷处理；卷一第98题考到了侵害商业秘密、商业贿赂、虚假宣传、损害竞争者的商品信誉等不正当竞争行为；卷一第100题考到了消费者的损害赔偿请求权。

　　又如，卷三第15题考到了侵犯外观设计专利权的行为，本题具有一定的迷惑性，主要在于外观设计专利权的内容比起发明和实用新型专利权的内容要窄，部分考生可能没有注意到；第23题考到了股东出资不实的责任；第25题考到了公司章程对公司董事长的权利的限制不得对抗善意第三人的问题；第 27题考到了公司再次发行债券的问题，有关股票发行、上市、暂停上市、终止上市，债券发行、上市、暂停上市、终止上市的条件是历年考试的重点，这些条件比较难记，但本题却相对简单，紧扣法条，并且没有什么变化；第29题考到了合伙企业合伙人个人债务的偿还；第32题考到了附条件的票据保证行为；第33题考到了破产抵销权；第60题考到了驰名商标的保护范围；第63题考到了合伙企业财产份额的转让；第64题考到了破产清算；第66题考到了附条件的背书；第 67题考到了破产财产的范围；第68题考到了共同海损。海商法由于条文众多、分数较少而使得众考生感觉最为难办，在此情况下，掌握平常最常考的那些考点不失为一种好的策略。需要注意的是，常考考点一定要记忆准确，相关条文全部收罗在内，出现了就一定要拿分，而不要什么都想看，结果什么也记不精确，最后尽管出的是历年常考的考题也拿不到分；第69题考到了要约收购；任选题第89、第90、第91、第92题考了人身保险保险费的缴纳和合同的效力，与2000年真题非常相似。

　　再如，卷四的案例四考到了公司股东、管理机构、增资、股权转让、公司高管人员对公司的赔偿责任等问题。每年卷四都会有一道公司法的题，本年仍不例外，此题难度不算太大，虽涉及条文较多，但都属于常考、易考考点，考生如果在复习时对往年考题给予了充分关注，则很容易得分。

　　对于上述这些题目，如果考生在平时的复习当中充分注意对历年考题的复习和研究的话，回答起来应该相当容易。因此，还是那条被重复了不知多少次的忠告：一定要认真对待历年考试的真题。

　　四、新出台的司法解释仍为重点卷三第59题考到“1999年7月，甲发现乙公司非法复制其作品，但未予制止。2004年5月8日，甲发现乙一直未停止复制行为，遂向法院起诉，要求乙停止侵权并赔偿损失。”一案的诉讼时效问题。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对此有规定。司法解释已成司考的偏爱，如果考生注意总结归纳的话，就会注意到上述法条属于新出台的司法解释中还没有考过的，从而要给予特别的注意。

　　卷四案例题三的出现也与最高法院出台的上述司法解释有关系。

　　五、知识产权法的比重继续显著上升卷四案例题三考到了商业秘密权、专利权、技术转让和技术入股等问题，分值达到了18分，几乎超出所有人的预料。该题偏难，综合考了反不正当竞争法、专利法、合同法、公司法的内容，其中技术合同的内容介于专利法和合同法之间，属于两者的融合，以往一般在复习时给予的注意不够，但最高法院在 2004年底就此问题出台了最新的司法解释——最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，还是应该引起考生的充分关注的。

　　这两年知识产权在司法考试中的比例显著上升，尤其是今年知识产权的题目占到了29分之多，不少考生不理解，认为比例失衡。其实，从我国当前的大环境看，司法考试这样对知识产权倾斜又是有其道理的：1.中国企业在国际贸易中遇到越来越多的知识产权障碍。近年来，类似DVD、摩托车、数码相机、卡拉OK的MTV这样的知识产权纠纷不断出现，中国企业由于没交知识产权许可费而使得产品出口受阻，但如果按照知识产权人的要求缴纳费用又会使中国企业的廉价劳动力优势几乎被抹平，已有相当一批企业因知识产权的障碍而倒闭。

　　2.我国正在抓紧制定国家知识产权战略。近年来，美国、日本、韩国等纷纷制定自己的知识产权战略，日本更是提出要以知识产权立国。在这种形势下，考虑到上述问题，我国政府已做出了制定国家知识产权战略的决定，相当多的政府部门、研究机构、实务部门正投入大量人力、物力、财力在做这件事。

　　3.高等院校关于知识产权的教学正在达成一些新的共识：大多数高校领导已经认识到，在理工科大学生中开展知识产权教育已成为一项迫在眉睫的事情，将来知识产权课很有可能成为理工科学生的必修课；知识产权法学应该从民法学中独立出来成为二级学科，北京大学已经将知识产权法从民商法中分离出来设置为单独的研究生专业，上海交通大学也已经这样做；华东政法大学、同济大学、南京理工大学等高校已经像北京大学一样设置了自己的知识产权学院。

　　考虑到上述因素，在司法考试这样实务性质的考试中，显著增加知识产权的内容也就不足为怪了。（郭德忠）

　　法理学、宪法、法制史、行政法与行政诉讼法一、法理学法理学，一直是司考复习者感到头痛的科目。但它又是整个法学的基础，不学它，甚至放弃它，显然是不适宜的。2005年司考的法理学部分，出现了一些可喜变化。

　　1.分值分布2005年，法理学题目共有15道，单选题7道，多选题6道，任选题2道，共计23分，比2004年多出5分。

　　2.题型变化法理学，属于理论法学，直接涉及到的法条几乎没有。因此，历来对法理学的考查都是从理论到理论，题型以“理论化的判断型选择题”（将教材中涉及的观点稍加修改后让考生判断是否正确）为主。这种出题倾向在2005年司考中出现了大的转折，出现了6道“应用型判断题”，要求考生将法理学知识运用于分析具体问题。尽管“应用型判断题”在以前的司考中也出现过，但没有这么大比例的出现过。这符合司考的考试目的：关注应试者运用原则、规则分析并解决具体问题的能力，而不是死记知识点的能力。

　　但是，我们也要看到，由于“应用型选择题”在法理学方面相当难以拟制，2005年的“应用型判断题”存在“民法化”倾向。比如试卷一第3题、第4题、第91题与其说是一个法理学题目，还不如说是个民法题。

　　3.重者恒重司法考试“重者恒重”的特点在法理学方面得到体现。法的价值、法律规则、法律原则、法律渊源、法的效力、法律关系、法律责任、法律解释、法律推理等仍然是2005年考查重点。

　　但是，2005年司考出现了一个不好的现象：对同一知识点重复考查。同一知识点跨年度重复考查，这具有一定合理性。但同一知识点重复考查，对于法理学这样的小学科，题目量与其知识点不成比例的情况下，就显得不适宜了。就法律解释的问题，第2题、第5题、第7题、第93题涉及；就法律价值的问题，第1题、第2题、第5题涉及；就法律推理，第2题、第5题涉及。

　　二、宪法学宪法学，知识点比较庞杂，把握起来难度较大，但最近两年来的出题风格大体一致，分值没有大的变化，重点考查稍有侧重。

　　1.分值分布2005年，宪法学题目共有14道，单选题7道，多选题6道，任选题1道，共计21分，比2004年少1分，大体持平。

　　2.知识点分布2005年，宪法学题目仍然侧重于国家机构，比如第8题“专门委员会”，第10题“国家主席人事权”，第57题“县级国家机关”，第59 题“地方人大常委会职权”。2005年对宪法理论的考查得到加强，比如第11题“宪法效力”、第13题“宪法规范特点”、第62题“宪法监督”。传统的必考知识点在2005年并没有拉下，如选举（第12题、第61题）、公民基本权利（第60题）、宪法修正案（第9题、第58题）、立法法（第14题、第93 题）。另外，2005年对港澳基本法没有涉及，与2004年形成鲜明对比。

　　司考对宪法学的考查，一直采用“法条到法条”的考查方法，属于纯粹记忆题，灵活运用题极少。这种出题套路是否符合司考目的，值得商榷。另外，宪法的核心价值是人权保障。但从司考实践看，其重点从来没有放在人权保障方面，这是值得我们深思的。不能将宪法只是作为国家组织法。宪法学应当承担更大的责任。

　　三、法制史2005年对法制史的考查分值与2004年一样，还是12分，其中单选题4道、多选题3道、任选题1道。从考查的知识点看，与2004年一样，中国法制史占9分，外国法制史占3分。从考查重点看，侧重于法制指导思想、刑法适用原则等知识点，对重要法典的关注下降。但古代立法作为重点没有变，只是考查侧面发生了转变。

　　2005年法制史题目呈现了可喜变化，即应用型选择开始出现，比如第15题、第16题。但是，另一方面，我们也看到，某些题的答案也值得推敲，比如第94题A选项（《中华民国临时约法》是中国历史上唯一的一部资产阶级共和国性质的宪法性文件）作为正确项就存在问题。一般认为，《中华民国临时约法》是中国历史上第一部资产阶级共和国性质的宪法性文件，但绝不是唯一一部资产阶级共和国性质的宪法性文件。辛亥革命后各省都督府代表会议通过的《中华民国临时政府组织大纲》以美国的国家制度为蓝本，确立了总统制共和政体，规定实行三权分立原则，具有资产阶级共和国性质。1914年《中华民国约法》、1923年《中华民国宪法》和1947年《中华民国宪法》实行的均为资产阶级共和政体。

　　法制史纳入司考范围是2003年的事。法制史是否应当纳入司考范围，一直存在争议。到底哪些法制史知识应当纳入司考范围，也应当进行讨论。笔者认为，法制史可以纳入司考范围，但纳入司考考查的法制史知识点应当根据法律实践需要加以调整，否则法制史的题目将会出现高比例的跨年度重叠，成为司考中的纯粹的送分题，失去了考查法制史的目的。

　　四、行政法与行政诉讼法2005年行政法与行政诉讼法的客观题仍为40分，其中单选题12分、多选题11分、任选题3分。但是，2005年在试卷四安排了一个行政法案例分析题（10分）。就难度而言，2005年较2004年有所下降，但仍比2003年难。行政法与行政诉讼法仍是司考失分的重灾区之一。

　　1.知识点分布一般认为，行政法与行政诉讼法主要包括行政组织法（含公务员法、行政监察法）、行政行为法（含行政许可法、行政处罚法、政府采购法）和行政救济法（含行政复议法、行政诉讼法和国家赔偿法）三大部分。历来，行政诉讼法占了半壁江山，行政组织法方面1～2道，行政处罚法方面1道。这在2005 年没有什么大的变化。但是其他部分则每年变数较大。在2004年对行政复议法的考查特少，而2005年对行政复议法的考查有了较大提高，但对国家赔偿法的考查下降了，只是在个别题目个别选项中涉及。

　　对行政诉讼法的考查方面，2005年特别重视对行政诉讼受案范围、地域管辖、原告资格、起诉期限等知识点的考查，而且是通过多道题目从不同角度重复考查。另一方面，2005年还继承了2002年以来对行政诉讼证据的重点考查。

　　对行政许可法的考查，2005年是第二次。今年对行政许可法的考查的力度进一步加大，广度和深度都有所提高。不仅要求考生熟悉行政许可法的规定，而且要求一定的运用能力。但总体难度不大，但考查特别细，比如试卷二第40题关于行政许可期限延长、“受理在先”原则，第46题关于许可审查人数要求、行政许可证件颁发、行政许可的空间效力，第49条行政许可收费的依据，第86条关于行政许可法适用范围、禁止申请许可期限。

　　2.值得商榷之处2005年的行政法题目，从总体上看，拟制水平相当高。往往一道题目，涉及到不同规范性文件的不同知识点，具有高度的综合性。但是，某些题目的答案存在问题。

　　试卷二第47题中，A市某县土地管理局以刘某非法占地建住宅为由，责令其限期拆除建筑，退还所占土地。刘某不服，申请行政复议。选项A认为“复议机关只能为A市土地管理局”。司法部给定的答案认为选项A错误。根据国务院有关决定，国土资源管理部门在省级以下实行垂直领导。参照行政复议法第十二条第二款，本案的复议机关只能是A市土地管理局，不可以是县政府。据此，选项A应该正确。

　　试卷二第48题的选项C为“如果专利法对起诉期限有特别规定时，田某提起诉讼的起诉期限应从其规定”。根据行政诉讼法第三十九条，法律可以对该条规定的直接起诉的起诉期限计算规则作特别规定。专利法作为法律，当然可以对该条规定的直接起诉的起诉期限计算规则作出特别规定，从这个意义上讲选项C有一定正确性。但司法部答案认为选项C错误。

　　试卷二第85题中，金某因举报单位负责人贪污问题遭到殴打，于案发当日向某区公安分局某派出所报案，但派出所久拖不理。金某向区公安分局申请复议，区公安分局以未成立复议机构为由拒绝受理，并告知金某向上级机关申请复议。选项A认为，金某可以向某区人民政府申请复议。司法部给定的答案认为选项A正确。但是，根据《公安部关于理顺公安派出所和分局管理体制的通知》，城市公安分局是市公安局的分设机构，实行上级公安机关领导为主的管理体制；干部任免前要征求区党委、政府的意见。从这个通知看，所谓的区公安分局并非区人民政府的工作部门。据此，本案不能适用行政复议法第十五条第一款第二项的规定，区政府不能作为复议机关；区公安分局的派出所为复议被申请人的情形下，复议机关只能是区公安分局。

　　另外，试卷四的简析题一的第1问是“甲市人民政府《会议纪要》所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容是否属于行政诉讼受案范围？为什么？”但司法部给定的答案为“属于受案范围。本案中《会议纪要》作出的规定不属于行政指导行为，也不属于抽象行政行为。”难道“不属于行政指导行为，也不属于抽象行政行为”的行政行为就一定可诉吗？该理由似乎牵强！理由表述为“甲市人民政府《会议纪要》所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容，针对的对象是特定的，而且只能一次适用，构成具体行政行为”岂不更好！