从BT下载侵权看P2P文件交换技术的发展对网络知识产权的挑战 (上)[ 转帖]

依荷听雨

从BT下载侵权看P2P文件交换技术的发展对网络知识产权的挑战

龚 帆 杨 蕙


摘要：本文简要介绍了以BT为代表的P2P技术及该技术对网络知识产权所带来的挑战，并从经济学、社会学、法理学三方面对其原因进行了深层次的分析，同时提出了相应的解决办法。文章最后介绍了P2P技术在我国的发展和相关的立法状况以及完善相关立法的具体建议。



关键词：BT P2P 集体管理制度 外部性



引言: 从全球首次裁定BT[1]有罪谈起

2005年10月24日，香港屯门裁判法院判定一名男子因利用“点对点档案分享”软件在互联网非法分发3部版权电影罪名成立[2]，并于11月7日确定被告陈乃明被判三项侵权罪成立，判监禁三个月[3]。该案的判决引起了全球范围内对于P2P文件交换技术的关注，并引发了有关P2P文件交换技术侵权的激烈的争论。

实际上，早在2004年6月，在美国唱片业协会（RIAA）[4]的支持下，美国参议员奥林·哈奇 (Orrin Hatch)[5]就提出过《诱导侵权法案》。该法案规定，司法机关可以拘留任何“试图帮助、教唆或引诱”他人侵犯版权法的公司的相关负责人。这一规定主要是针对开发P2P文件交换软件的技术公司，旨在限制P2P网络资源共享的扩张，以回应文件交换软件厂商不必对客户的侵犯版权活动负责的法庭裁决。这个法案如果通过，将被视为是对P2P网络文件交换共享模式的沉重打击。然而，2004年10月7日美国参议院司法委员否决了此法案。

虽然《诱导侵权法案》在美国遭遇否决，但香港法院的有关BT侵权的判决已向我们明示，围绕P2P技术所引发的侵权争端却并未就此消失，相反，它还有愈演愈烈之势。不久的将来，P2P就将完全颠覆现有的网络空间生活[6]。而一场由网络新技术带来的版权威胁离我们越来越近。



一、P2P技术的发展及其对网络版权的威胁

1．P2P技术简介

目前，客户机/服务器(Client/Server，简称C/S)模式是传统网络中居主导地位的模式。其特点是，需要中央服务器来处理大部分的运算工作。在这种模式下，客户端处于被动地位，通常是发送请求。而服务端则处在支配地位，获取请求并进行计算，然后返回结果来响应客户端的请求[7]。这种模式使传统互联网发展成为大中心套小中心的环型闭合结构，总体架构建立在域名解析根目录服务器基础上（有全球根服务器也有国家和地区域名解析服务器），各项具体服务（如电子邮件、WWW网站、FTP下载、即时通信、网络游戏等）也都有一个中心服务器，服务器一旦瘫痪，整个系统也就终止。而所谓P2P，是英文Peer to Peer[8]的简称，它是指在个人电脑之间直接进行资源和服务共享的模式，而不像传统“客户机/服务器”模式那样需要经过服务器的介入来完成。在P2P模式中，每台个人电脑同时充当服务器和客户端，当需要其他电脑的文件或者服务时，两台电脑直接建立连接，本机是客户端；而当响应其他电脑的服务要求时，本机又成为提供资源与服务的服务器。由此，P2P改变了互联网以大网站为中心的状况，把权力交还给了用户。

作为一项网络新技术，P2P带来的不仅是非集中的连接方式，更在于正确利用非集中的方式来创造新的应用。有人认为，P2P至少有100种应用能被开发出来，但从目前的发展来看，P2P的应用主要体现在：对等计算[9]、协同工作[10]、搜索引擎[11]、即时通讯、文件交换[12]五个方面。但是，由于此技术绕过了服务器，使整个文件交换过程没有其他因素可以干预，从而导致了司法上真空地带的出现，给版权保护带来了前所未有的困难。

2． P2P技术随着网络宽带的发展已构成对版权的巨大威胁

P2P的飞速发展与宽带的应用水平是不可分的。据美国联邦通信委员会（FCC）2003年6月11日发布的数据，2002年，美国宽带用户增长了50%，截止至2003年3月底，通过宽带上网的美国用户已达3100万，这一数字比1998年增加了整整5倍。此外，韩国、日本、比利时、加拿大、荷兰、瑞典等国家的宽带普及率都超过了10%，宽带用户增长速度也超过了去年同期水平。市场研究公司eMarketer[13]预测，到2005年，全球宽带家庭用户将增至1.54亿。

2002年起，我国国内宽带市场也进入高速发展阶段。据2004年7月20日中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的第14次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2004年6月30日，我国上网用户总数为8700万，比去年同期增长27.9%，其中宽带用户（XDSL、CABLE、 MODEM等）已经增长到3110万[14]。

宽带的高速发展大大提高了网络传输速度，使用户在实现浏览、聊天、电子邮件等基本功能的同时，还可享受视频点播、网络游戏、远程教育、视频会议等多种新兴服务。但在目前立法尚未健全的前提下，P2P等网络新技术对音乐和电影的版权人倒未必是个好消息。如在拨号网络时期，由于速度的限制（下载一部电影至少需要好几十个小时，很少有用户愿意这样做），网络盗版根本无法对电影业构成威胁。宽带接入网络后，通过P2P等网络技术，用户不仅有机会在线观看电影，而且能用P2P文件交换软件在短时间内将电影下载到自己的电脑，同时将影片再次传输给他人欣赏，电影等大型文件的网络盗版因此变得非常容易[15]。截至2004年6月底，全球互联网上的视频业务流量已开始超过音频业务的流量。这意味着，P2P文件共享网络正被用来传播电视节目和电影，并已开始改变广电的命运。

以最知名的P2P文件交换软件KaZaA为例。据统计，全世界总共有2.3亿人下载过该软件，每天有400多万计算机用户通过KaZaA来交换文件，交换文件的数量高达8.66亿。扬基集团（Yankee Group）[16]预测，到2005年，未经许可的音频文件交换数量将从2001年的51.6亿上升至74.4 亿。并且，随着全球范围的宽带建设升温，影视文件也将成为P2P用户交换的主体。

商业软件联盟（Business Software Alliance）2004年调查[17]显示，2003 年盗版行为已造成 290 亿美金的损失，约为年度软件实际销售总额 510 亿美金的 60 ％。据调查，2003年全球约有价值 800 亿美金的软件被安装到计算机中，但其中只有 510 亿美金的软件为合法版本，其余的都是盗版。而近年来日渐盛行的P2P文件共享技术，恰是助长盗版的主要元凶之一。以上事实和数据表明，P2P文件交换技术已对网络知识产权构成巨大威胁。

二、P2P文件交换技术的发展在发达国家所引发的版权之争

1．以Napster为典型的第一代“中央型P2P”文件交换软件与版权的冲突

第一代文件交换服务以Napster 提供的MP3音乐文件下载服务为代表[18]，它的运作模式是安装Napster音乐共享软件的某使用者个人电脑，连接到Napster服务器中的一台之后，将该使用者可用来交换的音乐文件索引“上传”到伺服电脑中建立资料库，资料库扮演媒介角色，告知需要该音乐文件的其它使用者何处有他想要的文件。当其它使用者确定要从该使用者那取得音乐文件时，两用户即开始建立连接进行下载[19][20]。由于Napster这类软件还需依靠中央服务器来管理集中的文件列表，因此，这一代的P2P文件交换的生命力十分脆弱，只要关闭服务器，交换就停止。所以这种模式被称作“中央型P2P”。

在著名的美国唱片业协会(RIAA)诉Napster一案中[21][22]，Napster最后被证实为非法，关键就在Napster的服务器中驻留了使用者用来交换的未经授权的盗版音乐文件索引。也就是说Napster公司所使用的文件共享技术使文件搜索与索引都存放在这些公司所营运的集中化服务器上，这样，Napster成为了盗版音乐文件的目录库，任何使用者都必须从Napster这个中心目录库来下载音乐文件索引。──这就足以让Napster公司负有侵权的法律责任[23][24]。

2．以KaZaA[25]、eDonkey[26] 及Morpheus[27]为典型的第二代“分散型P2P”文件交换软件与版权的冲突

第二代P2P文件交换服务最初是以Gnutella[28][29]为龙头，之后FastTrack [30]（即KaZaA 的底层技术）迅速崛起取代其地位，一直发展到现在流行的eDonkey[31]。这类软件可以共享文本、图片、音频、视频文件和计算机程序等各种数字代码。第二代文件交换软件的技术原理简单来说就是，在电脑间发送搜索请求，找到文件后再将信息传回搜索者的电脑[32]。根据搜索方式不同，又可分为三种。第一种以Gnutella为代表，采用完全分布式的模式，不需要中央服务器的支持，被称作“纯分散型P2P”。但该种方式需要占用大量网络资源，（特别是数以百万计的搜索要求在网络上的每一台电脑间来回发送时，在尖峰时段往往造成网络堵塞）且无法获取用户信息和对用户进行有效的控制，所以这种模式没有任何商业价值。第二种以 KaZaA文件交换软件为代表，它的数据不通过服务器传输，只在查找资源、定位服务或安全检验等环节让服务器来参与，服务器的作用是存储用户资料和登录服务，主要的信息交换最终仍在直接连接的两台电脑之间完成。第三种以eDonkey 及Morpheus为代表，他们采取被称为“分散式杂凑表”[33]的搜索方法，使P2P 文件交换比以前更为分散化。由于第二、三种软件所使用的技术在使用服务器管理的前提下，尽量减少了对服务器的依赖，被称为“混合型P2P”。而整个第二代P2P文件交换服务无需中央服务器来统筹管理，所以统称为“分散型P2P”[34]。

2001～2004年间，在诸如美国、加拿大、荷兰等发达国家都发生了一系列唱片行业或影视行业企业联名或单独状告Grokster[35]、KaZaA或Morpheus等第二代P2P文件交换软件运营商的案例[36][37]。由于P2P软件开发商无法直接得知个别文件的传输，同时也没有直接责任必须阻止文件传输。最终各国法院均判决Grokster、KaZaA或Morpheus等P2P文件交换软件的运营商不需要对产品使用者的侵权行为负任何责任[38]。（英国除外[39]）“分散型模式”是合法的。

这种“分散型模式”意味着，尽管很多合法内容可能被交换共享，但这种没有中央服务器的、即时生成数据库内容的搜索引擎将为大规模的、难于追查和确证的终端用户版权侵权活动提供关键的帮助。由于开发这类软件目前是完全合法的，其免费传播往往也是合法的，这种搜索引擎对版权的侵害便成为正在发生的事，并有日趋燎原之势。

与Napster相比，KaZaA等该类软件的不同之处就在于，它只提供一个场所，让用户自己互相交易。用户间的交换内容，KaZaA等都不过问，也不在自己网站的主机空间里留下任何痕迹。RIAA无法依据美国现有版权法律的条文和保护知识产权的国际公约来构饰出对KaZaA的致命罪状。正由于版权组织无法通过现有法案来起诉提供P2P软件的公司，所以，才有了引言中所提及的《诱导侵权法案》。但该法案最终遭否决，使版权组织暂时无法再从P2P软件公司身上打主意，只好黔驴技穷地起诉利用P2P软件下载盗版影音文件的用户，到目前为止RIAA已经起诉了将近4000人。[40]然而，由于侵犯版权的网络用户人数众多，加之网络共享的相对隐蔽性，注定了这是一场没有结果的斗争，“是一次技术对版权的嘲弄，是一起没有证据的违法” [41]。

3．以Freenet为典型的第三代“匿名型P2P”文件交换软件的出现，使对网络版权的保护更加雪上加霜

2004年4月份，RIAA起诉了几名参与P2P网络盗版的学生，后双方达成和解；6月25日，RIAA又表示，它计划起诉通过互联网非法传输版权音乐作品的个人，将反盗版战线扩展到数以百万计网络用户；11月4日，好莱坞一些主要的电影公司（MPAA[42]）也向外界宣布，在未来几星期内会向法院提交230项诉讼案件，这些诉讼主要针对一些在互联网上非法共享、复制版权文件的个人用户。

RIAA等版权组织此举的主要目的是想通过“杀一儆百”的方式让P2P用户不再进行音乐、电影等文件交换。不过RIAA等版权组织的愿望恐怕难以实现，因为虽然短时间内P2P用户在交换文件方面有所收敛，但他们正朝着不暴露自己真实身份的匿名交换转向。第三代P2P文件交换服务以被称作“匿名型P2P”的Freenet[43]软件为代表，它最大的特点就是能够隐藏用户的IP地址（因为版权组织揭发用户侵权时，主要是通过IP地址来确认网络用户的真实身份的，所以只要能够藏自己的IP地址，就不会遇到麻烦[44]）。第三代P2P文件交换技术的诞生，使RIAA等版权组织面临丧失“猫捉老鼠的游戏”中“猫”的地位的尴尬。

三、P2P文件交换技术与版权冲突的原因

1．从经济学上看：P2P文件交换技术所引发的版权之争的本质是利益之争

RIAA、MPAA与各大音乐公司之所以如此乐此不彼地将Napster、KaZaA等网站以及使用P2P软件的个人告上法庭，表面上看好像是为打击盗版维护知识产权。本质上，其实是因为各种影音文件通过P2P技术在网络上的广泛传播，减少了购买正版CD、DVD或去电影院观看电影的人数，从而损害了各大唱片公司、电影公司的经济利益。

而P2P文件交换软件之所以在网络中迅速发展崛起并屡禁不止，也恰恰在于P2P文件交换技术给广大使用者带来了“免费的午餐”——使用者仅需在连上互联网的电脑中安装一个P2P文件交换软件，便可下载到各类影音文件。

经济学认为，理性人都是追求利益的最大化者[45]。P2P文件交换技术不过是对知识产权财产利益进行分配的一种资源分配方式。这种方式好似对有主财产采取无主财产分配方式进行分配，从而引发对资源的掠夺。各大唱片公司、电影公司便成为这场目前暂处于无序的资源掠夺的直接受害者。

2．从社会学上看：P2P文件交换技术所引发的版权之争的本质是科学技术作为一柄双刃剑而存在

如许多新技术一样，P2P技术作为网络应用的一项新技术也是一柄双刃剑，它在造福人类的同时，也可能带来某些传统价值的解构。由于P2P技术这个新事物在互联网中面世不过几年，人们不可能从整体上对其进行深入了解和把握。因而暂时也就不可能制定相应的法律文件、规章制度来约束。正是这种应对机制的匮乏与不健全，导致了P2P技术在互联网应用中，给版权保护带来了巨大威胁，更有甚者，通过P2P技术进行网络犯罪、传播网络色情[46]等。然而纵观科学技术的发展史，哪一项新技术在诞生初期不引起人类社会由于无知而产生的恐慌？因此，笔者认为，P2P技术的应用也难免如此。但是，我们也不能对它听之任之。用P2P技术侵犯版权的现象，短期内似乎对广大网民有利，但从长期来看，最终势必损害更多人的利益。为此，我们必须学会如何使用这把双刃剑，让他更好地为社会服务。首先，不要因噎废食。大力发展P2P技术并将其推广，总体而言是件好事，否则，我们将会自绝于信息时代的大门外；其次，未雨绸缪加强防范。我们必须现在就针对P2P技术可能导致的不良影响主动出击，积极制定相关的法律、法规、政策，将不良影响尽早清除。

3． 法理上看：P2P文件交换技术所引发的版权之争的本质是科技的先进性与法律的滞后性之间的矛盾

在P2P文件交换技术受到法律责备的时候，人们讨论得最多的是先有技术的发展还是先有法律的管制。法律是社会关系的调节器，也是社会利益的平衡机制。社会的发展依赖于技术的进步。但无论成文法（Statute Law）国家还是判例法（Case Law）国家，都无法避免法律的滞后性[47]。一个司法制度比较健全的社会，并不意味着人人都会自觉守法，否则，法律又为谁制定呢？通俗地讲，所谓“健全的司法制度”，是指一个社会靠一套相对完整的、权力相互制衡的公平公正的机制来平衡人与人之间的权益。因此，人们不应指望这种机制会自动保护每个人的权利。但是法律也不应当滞后到了影响和桎梏社会的发展。[48]在人类社会的发展中，技术创新与法律管制正如一辆汽车的前后车轮，技术之轮在前面不停地跑，法律之轮必需跟上。P2P是一种代表互联网发展方向的技术，是新技术的成果，作为一种工具或平台应当是中性的，不能因为有人使用这种技术侵权违法就追究技术提供人的法律责任，更不能为了维护版权所有者的既得利益，就停止技术前进的步伐。在P2P交换技术已成为一股无法阻挡的潮流的今天，版权所有者只有积极地顺应潮流，主动采用数字化传递的新方式，为消费者提供方便、低廉、多样化的作品，才能进一步拓展市场。但在P2P这类新技术上，法律之轮显然有些跟不上，不仅使技术之轮的前进速度受到影响，而且使其前进的方向也有些茫然。

四、P2P文件交换技术所引发的对网络知识产权保护的思考

1．P2P文件交换技术本身是中立的，但利用它侵权却应当承当责任

技术的发展与工具的进步，在带动科技进步的同时也为版权所有者带来了隐忧。在使著作权利人对其著作使用收益，获得前所未有利润的同时，也为侵权创造了便利条件。

从本质上来讲，笔者认为，P2P文件交换技术并未构成对版权的侵犯。P2P文件交换技术与通过P2P技术交换文件的行为是两码事，而P2P文件交换技术本身与网络的盗版更是没有直接关联的，它只是一项技术。就像Xerox[49] ，不会因为有人利用复印机复制一本书而要负法律责任一样。技术或工具本身是中性的，关键是用户怎样来使用这种先进技术的问题。除非该技术只能被用来侵权，否则它的发展不应受到阻碍。

但技术与工具的中立并不意味着该项技术与工具可被任意使用，而无需受到任何限制。如果某项技术或工具被用来侵害他人权益，而技术或工具的持有者、使用者或提供者也知道他们所为的行为是非法的，那么这些人就必须为其行为承当相应的责任，或限制工具的使用范围与方式；即使该项工具获得专利保护，也并不代表实施该专利不需受到管制[50]。

2．不能因为P2P文件交换行为暂时的失控而否定P2P技术本身

许多P2P文件交换软件的宗旨是“人人为我，我为人人”，籍此，P2P文件交换技术扩大了P2P软件终端用户的复制权，但P2P软件终端用户对复制权的滥用，造成P2P软件终端用户的复制权与版权人享有的版权之间的冲突，才使各国政府视P2P技术为洪水猛兽。这实质上是技术的发展与防止技术滥用之间的矛盾。一般传统版权法完全禁止用户获得传播权。但随着P2P网络的发展，这种终端用户复制传播侵权的情况将日趋平常。仅仅因为一种技术可能带来不良后果就对它严加禁止，这并非明智的做法；从互联网发展的历史也可以看出，这样做也未必会奏效。方兴东[51]认为：“P2P的交流如果是在个人与个人之间，如果没有任何商业行为在内，那么就不应该用知识产权来限制。美国的知识产权保护主要是为了好莱坞少数几个企业的利益，却牺牲了整个互联网的利益。”我同意此种观点，因为，法律的调整应着眼于未来而非眼前，应着眼于社会全局利益而不是个别利益。

版权保护制度总是随着传播技术和传播方式的发展而不断演进。回顾版权制度发展的历史，我们可以清晰地看到，每一次传播技术的革新，都会在各国版权保护体系中留下不同程度地痕迹。版权法体系一直被人们视为利益的均衡器，它力求在权利人与传播者、社会公众之间建立起利益的平衡，从而实现促进作品的创作和传播这一根本目的。P2P文件交换技术的发展虽然又一次对知识产权的保护问题提出了挑战，但在这一过程中，我们应当不断反思和检讨，知识产权保护的目的到底是什么？现有的知识产权制度是否能够达到这样的目的？



五、国外有关规范P2P文件交换行为的实践

1．可在传统的版权集体管理制度的基础上建立网络版权集体管理制度，将一部分权利人组织起来，让这个类似于信托组织的机构帮助权利人进行授权。这种做法正是美国等发达国家现在所采取的办法。

版权集体管理，是指著作权人（包括邻接权人）授权著作权集体管理组织管理他们的权利，即监视作品的使用，与未来作品使用者洽谈使用条件，发放作品使用许可证，在适当条件下收取使用费并在著作权人之间进行分配。[52]

从经济学角度看，版权制度实际上是版权人授权与获得授权的人合作的过程，也是一个交易的过程。在交易中必然会存在交易成本[53]，而交易成本的存在恰是这一合作产生障碍的主要原因。具体而言，网络版权交易成本包括三个方面：一是权利人在传统媒体或网上公开、宣传其作品的费用，以及使用者搜索到该作品的费用；二是双方经过数次曲折、艰苦的谈判，订立契约的费用；三是权利人监督契约执行的费用等。而版权集体管理制度可以降低这些交易成本。因为集体管理制度下有专门从事网上版权管理的专业机构，它们在强化交易能力上能够进行大量的投入，同时由于工作人员专业素质高、业务精、富有经验，因而处理版权交易的效率高；另外，集体管理组织通过对不同使用者就同一个版权作品授权申请的集中处理，把一次处理的费用均摊到各项交易中，从而降低交易成本；最后减小了个人管理版权作品的难度[54]。

P2P文件交换技术具备网络传输复制的所有突出特点，即：第一，信息在传播中形成无数“不完整”的复制件；第二，信息传输时，在计算机内存中生成的复制件是暂时的；第三，有无数主体参与了复制；第四，信息传输中形成的许多复制件由计算机系统自动完成[55]。因此，P2P文件交换技术的发展改变了作品传播的范围、速度、途径和利用模式，使网络环境中，大量的数字化材料能够被简便、高速、高质量、低成本地复制，并能在全球范围内被访问和下载。

所以，在传统的版权集体管理制度的基础上，建立网络版权集体管理制度，非常符合P2P文件交换技术的特点，它将以最低的成本，获得最大的版权保护效益。

在美国、欧洲和其他许多国家，版权集体管理体制是行使音乐作品表演权和复制权的典型方式。技术的发展使其他类别的作品为某些目的也适用集体管理，甚至权利人基本能以个人方式行使权利的，也有必要寻求集体管理的帮助。事实表明，“代表这些权利人的集体管理组织已经成立，强制性集体管理（如有线传输）或强制许可（私人复制、影印、录音制品二次使用的合理报酬权、公共借阅权）的权利”[56]。网络环境中，随着P2P等文件交换技术的发展，逐步扩大著作权集体管理组织的权利是一大趋势。

2．可以通过对P2P文件交换技术的开发商与购买使用该种P2P交换软件的用户“直接加税”的方式，尽量把侵权行为控制在一个可能的水平之下。

就P2P技术本身而言，从福利经济学的“外部性理论”[57]来看，它包涵有正负两个方面。一方面它创造了其他人也可以运用的知识（如前所述，用于交换文件只是P2P技术运用的一小部分，该技术还有更广阔的领域）。而开发这种技术的人并不能占有发明该项技术的全部收益，从这一方面来看，P2P技术的正外部性是很明显的。但是，由于目前对于P2P技术用于文件交换缺乏有效的管制手段与授权机制，所以在使用P2P技术交换文件时，严重损害了版权人的利益，也就是说，使用P2P技术交换文件的行为人没有考虑到此时作为旁观者的版权所有人的福利，因而具有负外部性。但从长远来看，P2P技术有着巨大的正外部性，而其负外部性则是由于目前立法不完善，技术不成熟所致。

一般而言，政府面临此种情况有两种处理方式。一种是管制，即版权行政机构通过行政手段来限制P2P技术公司开发或销售类似交换软件。如版权行政机构规定每个P2P技术公司每年只能销售3万套P2P文件交换软件。第二种方式是采取税收的方式[58]，如每个P2P技术公司每卖出一套P2P交换软件，版权行政机构可向其征收10元钱的税金。采取管制的结果很有可能使公开销售行为转为地下销售行为，最终仍难以控制或减少P2P交换技术所带来的负外部性，使公司处于一种消极抵抗的状态。而税收方式将给各P2P技术公司一种减少利用P2P技术侵犯版权行为发生的激励，只要该激励大于P2P交换软件给它带来的经济利益，便会产生较好的效果。采取税收方式还有一个利处在于，税收还可刺激各P2P技术公司开发不会侵犯版权的P2P交换软件。因为不会产生盗版的P2P交换软件可减少公司不得不支付的税金总额。

例如，为了防止用户用空白磁带录制歌曲后进行销售，德国政府曾从源头上入手，直接将空白磁带的税费提高，让一些消费者买不起磁带，从而遏制这种情况的发生。这种方法[59]亦得到国际上的广泛认可。将这种做法运用到P2P交换技术上，便是通过对P2P交换软件商和购买P2P交换软件的消费者苛以重税来减少侵权行为。

3．权利人将自己的作品通过技术手段进行加密，限制盗版文件传播。

通过技术手段来防止盗版，目前许多公司已开始这一方面的研究[60]。但这种方法有较大的缺陷：一是容易使消费者因缺乏兼容性而导致无法浏览或欣赏，二是在利益的驱使下，破解方式的出现将会使盗版与反盗版技术之争无休止地持续下去，而使企业背上过高的成本负担。

4．通过数字版权管理，由唱片公司、电影公司等版权组织和P2P软件开发商合作，共同创建合法的在线音乐、影视或书籍商店。

以上的三种方式可以说都是一种被动地防止P2P交换技术侵权的办法，只能治标而不能治本。那么最好的方式我想应该是由唱片公司、电影公司等版权组织和P2P软件开发商合作共同创建合法的在线音乐、影视或书籍商店，通过数字版权管理（Digital rights management，DRM）[61]对数字产品在分发、传输和使用等各个环节进行控制，使数字产品只能被授权使用人按照授权的方式在授权使用的期限内使用。如前文所述，根据P2P的技术类型，我们按其特点大致已将其分为“中央型P2P”和“分散型P2P”两大类[62]。那么版权法也可根据其不同类型来分配责任，并采取不同的办法来规范。下面我们分两种类型分別讨论。

对于以Napster为代表的“中央型P2P”，由于它设有中央服务器，并建有大型的集中化的索引，提供了可用于交换的文件目录和索引服务。所以，它应当对自身系统上的侵权信息和文件负有监督[63]和移除的义务，并共同负担起维持网络上信息适当的责任。例如，通过技术手段，可以由提供P2P软件的公司对进到中央服务器里的文件进行识别和分组，分组之后，对合法信息，特别对有版权的，不管是影视作品还是音乐作品，使用标签技术来认证，有标签技术的文件在服务器上一律放行，没有标签的则可以采取封堵等一系列手段来保护版权。

而以Gnutella为代表的 “纯分散型P2P”，实际上是一种无政府主义[64]，表面上好像是互联网精神的回归，给予用户最大的自由，实际上，还是那句老话“没有绝对的自由”（因为对P2P技术公司而言，无法控制的用户是没有商业价值的，其已被P2P技术公司所抛弃）。而对于KaZaA和eDonkey该类“混合型P2P”，目前的P2P技术则完全有能力在版权方面进行管理，关键是看其中的版权所有者和技术平台供应商如何沟通和进行紧密合作，而非互相拆台，互不配合，这点才是问题的根本所在。以国内的“PP点点通”[65]平台为例。其用户可以自由地交换个人拥有的数码文件产品，同时在交换完成后可以将相关的数据信息反馈给中央服务器，中央服务器完全有能力对用户的交换过程进行事后管理，这点是关键所在。如果运营P2P软件的企业愿意，完全可以实现对P2P用户交换文件的监控，例如它们能够对P2P软件进行改进，使其在交换文件后，将相应的数据信息反馈给服务器，P2P软件营运商则可以据此对用户进行收费，从而达到保护数字产品版权的目的。其实，早在2001年10月，在台湾拥有50万用户的ezPeer软件[66]就在这个方面做过尝试：依据用户下载文件的大小进行收费。据推出这款P2P软件的全球数码科技公司介绍，ezPeer的定位是朝着“P2P软件惟一合法管道”的方向发展。在公司的下载收入中，将20%留给版权所有者，但后来由于唱片公司之类的版权组织不予合作，此事也就没有了下文。

事实上，音乐公司也好，电影公司也好，版权所有者与P2P软件运营商以及网络运营商的合作是很有必要的。如果版权所有者不向P2P软件运营商和网络运营商提供授权的音乐、影片文件，或者是版权费用过高，就等于推动它们成为网络电影盗版的主要传播者。当然，版权所有者也可以通过法律形式打击盗版，或者是运用技术手段来保护数字产品的版权，但这些都是治标不治本的做法，前文已有论述。版权所有者的正确做法应该是同P2P软件运营商和网络运营商一道把市场做大，共同分享利润。如果版权所有者能够大胆地走出这一步，虽然可能暂时遭受一定的损失，但将为所有版权所有者开辟一条新的财路，而且也再不必对网络盗版感到恐慌。

总而言之，要解决P2P文件交换技术所带来的版权问题，单靠任何一方面的力量是难以做到的，必须依靠多方面的通力合作。数字产品的版权所有者和版权组织抛弃对P2P的偏见，与P2P软件运营商以及网络运营商进行合作，把利用P2P交换商业化，才能够真正解决P2P引发的盗版问题。如果它们仍然只是一味地指责和攻击P2P，则永远无法在互联网上保护好自己的版权。

六、我国有关P2P文件交换技术的发展与立法现状及其前瞻

1． 我国P2P文件交换技术的发展

就目前P2P在我国的发展而言，大多数P2P产品还处于开发和运营的初期，知名的P2P软件几乎都是以即时通信和文件搜索、共享为主要功能。在技术上，可以说三代P2P软件在我国都处于共存的状态，但以“分散型P2P”为主。在国内，深圳点石科技有限公司开发运营的Openext就是基于Gnutella的协议开发的，在其上搜索得到的资源实际上就是国际上Gnutella系统上的资源。国内北京正佳乐的PP点点通，武汉维宇的Reallink则是类似KaZaA所采取的模式，但是技术上还未达到KaZaA的水平。国内市场上可以见到的P2P软件主要有如下一些：eMule、OPENEXT、迅雷（Thunder）、Reallink、POCO、易载（ezpee）、Kuro M3、酷狗(KuGoo)、APIA、iMesh、BearShare、MYBT、百度下吧等[67]。

2．我国有关P2P文件交换技术的立法现状

我国是成文法国家，在成文法上，我国不存在明确禁止、限制P2P网络的规则。我国有关网络传输的规定与发达国家相比更为模糊。由于P2P技术在我国目前还处于起步阶段，法院也没有就P2P网络服务作出任何具体的判决。因此，与发达国家相比，P2P这类新技术在中国呈现别样的风景。众所周知，现阶段中国的版权保护制度和国外相比还有实质上的差距，这实际上使P2P技术的运用在相当长的一段时间内可以规避版权问题的困扰。按照国内的理解，P2P软件提供的只是一个资源共享平台，并不需要对其中传播的内容负主要责任，只要适当地监督引导就可以大胆运作。从这方面来说，国内的P2P软件厂商处境要比国外的同行幸福很多，路已经有前人开好，又不必像国外的先行者，如Napster一样面临官司的压力。现在，我国可以参考适用的与P2P网络相关的法律和案例主要有如下一些：

1991年我国颁布的《著作权法》[68]规定了著作权人的权利包括人身权和财产权，即发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权。著作权法第三十二条第二款规定：作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。

1991年5月24日国务院批准了《中华人民共和国著作权法实施条例》[69]，条例对《著作权法》中所规定的几种权利进行了详尽的解释。但囿于当时的法制背景以及社会现状，还存在许多不尽完善的地方，尤其是网络环境中，著作权法再次受到挑战。

1999年北京市海淀区人民法院知识产权庭审的王蒙等六作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权案，对网络上登载著作权人的作品是否构成对著作权人权利的侵犯，进行了一定的探索[70]。

2000年12月20日，最高人民法院发布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》[71]。该解释第三条规定：已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托，声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品的范围的，应当认定为侵权。

2001年10月27日，我国新修订的《著作权法》增加规定了信息网络传播权。该法第10条规定，权利人有权以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品。该法第47条规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品是一种侵权行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。通过修订，从法律上明确界定了网络传输、复制权、发行权、表演权等权利之间的交叉，规定了网络传输属于著作权人使用作品的方式之一，也是其享有的专有权利之一。

2001年12月28日我国根据《中华人民共和国著作权法》，出台了《计算机软件保护条例》。该条例第八条规定，软件著作权人享有发表、署名、修改、复制、发行、出租、信息网络传播、翻译等各项权利。

2002年北京市海淀区人民法院知识产权庭审理的陈兴良诉数字图书馆著作权侵权纠纷案[72]，该案对信息网络传播权进行了一定的探索。

2004年12月22日，最高人民法院、最高人民检察院联合出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[73]。其中规定了在网络环境下侵犯他人著作权，即“在线盗版”问题。随着信息产业的飞速发展表现得相当突出。对这种行为是否可以认定为刑法规定的“复制发行”行为，是一个新问题。因此，解释规定，对于以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，非法经营数额较大的，按照侵犯著作权罪论处。

3． 国有关P2P文件交换技术的立法前瞻

P2P文件交换技术的利弊在前文中已有较详细的叙述了，那么针对此种情况，我国现阶段的立法是远远不够的。结合国外的实践，笔者认为我国立法不能采取禁止的态度，而应采用诱导的方式。首先，从整体上应承认其合法地位，然后，逐渐建立一种网络文件交换的制度。因为可以说P2P文件交换技术不过也只是一种网络文件交换的代表技术，以后，随着科技的发展，必然会涌现更多的类似新技术。故我国在此方面的立法趋势应是尽量完善知识产权制度，建立网上文件交换规则体系，从而在享有新技术带来的便利同时，进一步保护与完善知识产权制度。

不论P2P技术以后的发展如何，美国和香港等发达国家和地区的相关案例已向我们表明：面对P2P技术的发展，著作权人在寻求法律保护上有很大的局限性。如果要真正解决此问题，我们不应将法律作为惟一的解决途径，而应在版权所有者、科技发展与消费者的合理使用程度这三个方面寻求一个平衡点，使网络技术的进步令三方达致共赢。国家在不断完善网络知识产权立法的同时，一方面需通过相关政府部门的协助，建立完善的在线付费机制；另一方面还需加强网络环境下知识产权的集体管理制度，从而不再引发无穷的法律争议。“罗马不是一天建成的。”有关P2P技术的立法完善与发展需要时间，那么就让我们拭目以待吧！
  
转自 http://www.qglt.com/bbs/ReadFile ... d=39&openfile=0

依荷听雨

从BT下载侵权看P2P文件交换技术的发展对网络知识产权的挑战 (下)

参考文献：

1. A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 2001 U.S. App. Lexis 5446 (9th Cir. 2001)

2. Id. at 160：1-162：14, Exh. 254 at SF00102

3. Frackman Dec., Exh. C（Parker Dep.）at 160：1-162：14, Exh. 254 at SF00100

4. A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 114F.Supp.2d 896;2000 U.S.Dist. Lexis 11862;55U.S.P.Q.2D(BNA)1780，at*919-920

5. Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc., 76 F.3d 259, 264 (9th Cir. 1996)

6. A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 114F.Supp.2d 896;2000 U.S.Dist. Lexis 11862;55U.S.P.Q.2D(BNA)1780，at *920

7. DCMA(The Digital Millennium Copyright Act)法案全文见http://www.copyright.gov/legislation/dmca.pdf

8. A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 2000 U.S.Dist. Lexis 6243;54 U.S.P.Q.2D(BNA)1746，at*22

9. A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 2000 U.S.Dist. Lexis 6243;54 U.S.P.Q.2D(BNA)1746，at*19

10. See Kazaa Suspends Downloads - Court Verdict Due，By Steve Gold, Newsbytes AMSTERDAM, THE NETHERLANDS,17 Jan 2002, 12:37 PM CST ，http://www.newsbytes.com/news/02/173743.html.

11. See KaZaa Ignores Court Order to Shut Down，By Robert Menta- 12/21/01，http://www.mp3newswire.net/stories/2001/kazaa.html

12. See Court Gives Kazaa a Win on Piracy——A Netherlands court rules the file-sharing network is not responsible for its users' iracy.，Joris Evers, IDG News Service，Thursday, March 28, 2002 http://www.pcworld.com/news/article/0,aid,91744,00.asp.

13. See RIAA Sues Napster Clones: Kazaa、Morpheus、and Grokster，By Steven Bonisteel Newsbytes，03 Oct2001,http://www.newsbytes.com/news/01/170798.html See also Matt Richtel, A New Suit Against Online Music Sites, N.Y. TIMES, Oct. 4, 2001, at C4.

14. See Court Gives Kazaa a Win on Piracy---A Netherlands court rules the file-sharing network is not responsible for its users' piracy.，Joris Evers, IDG News Service，Thursday, March 28, 2002http://www.pcworld.com/news/article/0,aid,91744,00.asp.

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[1] BT全名为BitTorrent，BT正式的名称叫“BitTorrent” (中文全称“比特流”，简称“BT”)，是一种多点共享协议和软件，为美国加州一名叫BramCohen的程序员所开发，它是一个P2P(Peer-to-Peer，点对点)下载软件。BitTorrent专门为大容量文件的共享而设计，它采用了一种像“我为人人，人人为我”的工作方式。BT首先在上传者端把一个文件分成了很多部分，用户甲随机下载了其中的一些部分，而用户乙则随机下载了另外一些部分。这样甲的BT就会根据情况（根据与不同电脑之间的网络连接速度自动选择最快的一端）到乙的电脑上去拿乙已经下载好的部分，同样乙的BT就会根据情况去到甲的电脑上去拿甲已经下载好的部分，这样不但减轻了服务器端的负荷，也加快了双方的下载速度。实际上每个用户在下载的同时，也在作为源在上传（别人从你的电脑上拿那个文件的某个部分）。这种情况有效的利用了上行的带宽，也避免了传统的FTP大家都挤到服务器上下载同一个文件的瓶颈。而加入下载的人越多，实际上传的人也多，其它用户下载得就越快，BT的优势就在这里体现出来。和通常的FTP、HTTP下载方式不同，使用BT下载不需要指定服务器，虽然在BT里面还是有服务器的概念，但下载的人并不需要关心服务器在哪里。只有发布原始共享文件的人才需要了解。 提供BT的服务器称为Tracker，把文件用BT发布出来的人需要知道该使用哪个服务器来为要发布的文件提供Tracker。 由于不指定服务器，BitTorrent采用BT文件来确定下载源。BT文件后缀名为torrent，容量很小，通常是几十K的样子，这个文件里面存放了对应的发布文件的描述信息、该使用哪个Tracker（记录下载用户信息的服务器）、文件的校验信息等。BT客户端通过处理BT文件来找到下载源和进行相关的下载操作。BT把提供完整文件档案的人称为种子（SEED），正在下载的人称为客户（Client），某一个文件现在有多少种子多少客户是可以看到的，只要有一个种子，就可以放心的下载，一定能下载完。当然，种子越多、客户越多的文件下载起来的速度会越快。

[2]《第一财经日报》2005-10-28报道：该案事发于2005年1月10日,一名香港海关警员发现一个新闻组,在这个新闻组中一个网名叫“BIGCROOK”的人提供了一部叫《DAREDEVIL》（《夜魔侠》）的电影，海关警员下载了这个种子文件，并因此获得了IP地址。根据这个种子文件，海关警员可以利用BT软件下载这些电影。在和另外40个下载者链接上之后，上述海关人员根据此线索下载的，还包括另外2部电影，《宇宙深慌》及《选美俏卧底》。2005年1月12日早上7时许，海关警员搜查了“BIGCROOK”的家，当时，他正坐在家中的一部电脑前面，上文提及的三张电影原碟摆在电脑旁边，他的妻子正准备出门上班。这个网名叫“BIGCROOK”的香港人，本名陈乃明，今年38岁，失业在家。警方随后在香港屯门裁判法院起诉，控诉陈乃明违反《版权条例》三项罪名，及“不诚实意图而取用计算机”三项交替控罪。

[3] 钱琪《首例BT侵权案判决使用者监禁三月》载于《21世纪经济报道》2005-11-09

[4] The Recording Industry Association of America (RIAA) is the trade group that represents the U.S. recording industry. Its mission is to foster a business and legal climate that supports and promotes our members' creative and financial vitality. Its members are the record companies that comprise the most vibrant national music industry in the world. RIAA members create, manufacture and/or distribute approximately 90% of all legitimate sound recordings produced and sold in the United States.In support of this mission, the RIAA works to protect intellectual property rights worldwide and the First Amendment rights of artists; conduct consumer industry and technical research; and monitor and review——state and federal laws, regulations and policies. The RIAA also certifies Gold?, Platinum?, Multi-Platinum?, and Diamond? sales awards, and recently launched Los Premios De Oro y Platino?, a new award celebrating Latin music sales. 见RIAA官方网站http://www.riaa.com/about/default.asp

[5] 奥林·哈奇 (Orrin Hatch)，1962年获得匹茨堡大学(University of Pittsburgh)法律学位后一直从事律师工作。1977年以来，哈奇一直代表犹他州(Utah)任国会参议员。见美国驻华大使馆网页http://www.usembassy-china.org.cn/jiaoliu/jl0200/candidates.html

[6]中科院声学所研究员、宽带通信专家侯自强在2004年召开的“下一代互联网演进与发展战略研讨会”上提出：“下一代互联网的杀手级应用必定是P2P。”“今天，任何一个运营商流量的50%到60%都是P2P带来的。尽管P2P造成很多网络流量的堵塞，但是，一旦运营商要控制用户，用户就不干了——‘我就是冲P2P来的’。事实上，从目前的状态来看，未来5～10年P2P模式必将横扫互联网、广播电视业乃至通讯业。”

[7]这类网络应用模型有一个明显的缺点：随着服务的客户数目的增多，服务端需要占用的资源也随之增加，显而易见，将最终制约client数目的增长（这种集中式的模型似乎违背了Internet的初衷，the ARPANET）。并且，需要许多隐藏在Internet深处的服务的支持才能获取我们需要的服务，如DNS、路由。这也就是为什么即便每台机器都开设一个web server，也无法被全部被访问到（由于IP地址的限制，不可能每台机器都有一个静态的IP；或是由于内部网络的原因，即便你有一个静态不变的内部地址，也可能没有一个路由到达你的机器或是访问被防火墙过滤）。同时由于现在的Internet过分依赖DNS和网关，只要其中某个服务出了问题，相应的其他任何服务就都无法获得。（P2P中国(PPcn.net)《P2P Server在网络游戏领域的应用》向君 2004年9月11日）

[8]Peer是“同等的人、伙伴”的意思，见《牛津高阶英汉双解词典》2001年 商务印书馆 (第4版增补本)

[9]对等计算：P2P技术可以为企业或者研究机构提供大规模的运算效能。它可以利用整个网络上的电脑，运用闲置的中央处理器、内存及磁盘空间，让企业或者研究机构将大型的运算工作分散到多部电脑上。此外，其运算结果可以直接分享到对等网络上的其他机器上。以往未曾运用的计算资源，如今可以不通过分布式建构就得到充分运用的效果。其结果就是更快速的计算过程以及更低廉的成本。

[10]协同工作：公司机构的日益分散，使给员工和客户提供轻松、方便的消息和协作的工具，变得日益重要。网络的出现，使协同工作成为可能。但传统的WEB方式，给服务器带来了极大的负担，造成了昂贵的成本支出。P2P技术的出现，使得互联网上任意两台PC都可建立实时的联系。通过这样一个安全、共享的虚拟空间，人们可以同时或者交互进行各种各样的活动。P2P技术可以帮助企业和关键客户，以及合作伙伴之间建立一种安全的网上工作联系方式。因此，基于P2P技术的协同工作也受到了极大重视。

[11]搜索引擎：P2P技术的另一个优势是开发出强大的搜索工具。P2P技术使用户能够深度搜索文档，而且这种搜索无需通过Web服务器，也可以不受信息文档格式和宿主设备的限制，可达到传统目录式搜索引擎（只能搜索到20％～30％的网络资源）无可比拟的深度（理论上包括网络上的所有开放的信息资源）。可以说，P2P为互联网的信息搜索提供了全新的解决之道。著名的搜索引擎公司Google也宣称要采用P2P技术来改进其搜索引擎。一家名为infrasearch的新建公司也因开发P2P技术的搜索引擎而获得一笔巨额风险投资。

[12]文件交换：可以说，文件交换的需求直接引发了P2P技术热潮。在传统的WEB方式中，要实现文件交换需要服务器的大力参与，通过将文件上传到某个特定的网站，用户再到某个网站搜索需要的文件，然后下载，这种方式的不便之处不言而喻。电子邮件虽解决了个人间文件的传递问题，却没法解决大范围的交换。《P2P――网络世界新革命》2001-09-12作者：zhjl 出处：yesky

[13]EMarketer： eMarketer's award-winning Web site has been visited by millions of online professionals from over 140 countries, and its newsletter is sent to over 50,000 readers every business day. The articles, market projections and commentaries it publishes are featured by leading news organizations and business publications. Combining original analysis with aggregated numbers, eMarketer Reports are known for their breadth and lack of bias and cover topics ranging from E-Mail Marketing to VoIP.The eStat Database is the most comprehensive compilation of up-to-date e-business and online marketing statistics in the world.见eMarketer官方网站：http://www.emarketer.com/AboutUs.aspx

[14]从CNNIC近几次的调查数据来看，在上网用户数方面，通过专线、拨号、ISDN及宽带上网的用户人数同上次调查相比，半年增加分别为210万、239万、48万和1370万，和去年同期相比增加了528万、654万、110万和2130万。可以看出，拨号上网用户人数一直处于主导地位并继续呈增长趋势，专线上网用户人数、ISDN上网用户人数也呈稳步增长的状态，宽带上网用户人数则出现较快的增长，增幅极为明显。

[15]目前，国内网上的在线影院，不论是收费的还是免费的，不论是电信、长宽这些宽带运营商还是个人建立的站点，提供的电影大多都没有得到影片公司的许可。它们往往掩人耳目地发表类似这样的声明：“本站所有影片只做宽带测试，如果您认为哪部影片侵犯到你的权利请速通知我们，我们确认之后将立即清除。”事实上，这种做法已经侵犯了影片公司的版权，属于网络盗版的范畴。

[16] The Yankee Group is a global leader in communications and networking research and consulting.Spanning numerous industries, the company provides strategic planning assistance, technology and market forecasting, and cross-industry analysis to support a wide range of clients on a worldwide basis with the development of their business, market, technology, and enterprise initiatives.见扬基集团官方网站：http://www.yankeegroup.com/public/about/about.jsp

[17]商业软件联盟（Business Software Alliance）于2004年度调查中表示各地区的盗版比例与盗版所造成损失资料如下：

地区 盗版比例 损失金额
亚洲太平洋 53％ 75亿美金?
东欧 71％ 21亿美金?
西欧 36％ 96亿美金?
拉丁美洲 63％ 13亿美金?
中东与非洲 56％ 10亿美金?
北美 23％ 72亿美金?
全球 36％ 290亿美金




以国别和地区区分，盗版比例最高与最低 10 名如下：



最高国家 盗版比例 最低国家 盗版比例
1 中国 92％? 1 美国 22％?
2 越南 92％? 2 纽西兰 23％?
3 乌克兰 91％? 3 丹麦 26％?
4 印尼 88％? 4 奥地利 27％?
5 俄罗斯 87％? 5 瑞典 27％?
6 辛巴威 87％? 6 比利时 29％?
7 阿尔及利亚 84％? 7 日本 29％?
8 奈及利亚 84％? 8 英国 29％?
9 巴基斯坦 83％? 9 德国 30％?
10 巴拉圭 83％? 10 澳洲 31％?
…中略…
台湾地区 43％


?

以国别和地区区分，盗版损失金额最高 10 名如下：

国家 损失金额 国家 损失金额
1 美国 64亿美金 7 意大利 11亿美金
2 中国 38亿美金 8 俄罗斯 11亿美金
3 法国 23亿美金 9 加拿大 7亿美金
4 德国 19亿美金 10 荷兰 6亿美金
5 日本 16亿美金 …中略…
6 英国 16亿美金 27 台湾地区 1亿美金




《去年软件业因盗版损失290亿美金》2004年7月9日作者：Business Software Alliance 出处：太平洋游戏网

[18]据在线调研公司JupiterMMXI2001年3月5日的报告称，他们对来自英国、法国、德国、丹麦、西班牙、意大利和瑞士的互联网用户进行了调查，得知Napster目前在欧洲大约拥有500万忠实用户，其中约23%是女性，这些欧洲用户大体可以划分为两类：一类是年龄低于24岁的用户；另一类使用有更多可支配收入、年龄在24岁以上的用户。张侃《国际金融报》(2001年0 3月20日第五版)

[19] Napster通过P2P的文件共享方式帮助MP3文件在用户之间自由传输：Napster允许其用户把存储在个人计算机硬盘上的MP3音乐文件提供给其他Napster用户；它还提供中央索引搜索服务，帮助用户搜寻存储在其他用户计算机上的MP3音乐文件；最后它向搜索用户提供存储相关文件内容的其他Napster用户的互联网地址，使得前者能够从后者的计算机硬盘直接下载MP3文件。这些功能是通过Napster的音乐共享软件实现的。Napster网站免费提供该软件。为了通过Napster系统获得MP3文件，用户必须首先进入Napster的网站下载相关软件。安装软件后，用户就能够进入Napster系统了。第一次使用的用户需要注册一个用户名和口令。如果注册用户想列出存储在他的计算机硬盘上的文件名称到Napster上供其他人下载，他必须首先在自己的计算机硬盘上创建一个向公众开放的用户目录。然后用户把他的MP3文件存储在该目录下。音乐文件名称由用户设定。用户登录后，Napster首先检验用户向公众开放的目录下存储的文件的格式是否正确。如果是正确的MP3文件，文件的名称将从用户的计算机上载到Napster的服务器；MP3文件的内容仍然存储在用户的计算机上。一旦上载到服务器，用户的MP3文件名就存储在按照用户名存储的服务器数据库里。Napster根据该数据库提供中央索引搜索服务。用户在自己硬盘的Napster软件搜索界面填入歌曲名称或者艺术家的名字，软件自动把一个搜索表格传输给Napster服务器，并且自动和服务器搜寻索引中的MP3文件名列表进行对比。Napster服务器提供与搜索表格中输入的词汇相同的相关MP3文件的列表，并且传输该列表给搜索用户。用户点击任何一个选项就可以到另一个用户的计算机硬盘下载相关的MP3文件。

[20] 崔羽《了解P2P及其应用 连接互联网的彼端》，《CHIP》2001年第11期 P156页。

[21] 上诉书全文见：http://www.internet-defense.org/John-Deep-Aimster-v-RIAA.htm, 2004年5月14日。

[22] Napster一案的基本情况如下：

1999年12月7日，美国唱片业协会(RIAA)代表环宇音乐、索尼音乐、华纳音乐、百代唱片、BMG等七大唱片公司以违反版权保护法为由把Napster公司推向法庭。他们称Napster向网民提供MP3文件共享软件侵犯了音乐版权，要求法院关闭该公司并赔偿损失1亿美元。

2000 年4月13日，重金属乐队Metallica起诉 Napster，称其侵犯了自己的版权，并涉嫌诈骗。两周后，歌星RapperDr·Dre起诉Napster。

2000年5月5日，美国地区法官帕特尔作出判决。依据《美国数字世纪版权法》，Napster“安全港”资格被取消。

2000年6月12日，美国唱片协会(RIAA)和美国音乐出版协会(NMPA)向加利福尼亚州北地区联邦地方法院起诉Napster公司，请求法院禁止在社会上流通Napster公司的MP3文件交换软件“Napster”。

2000年7月11日，参议院就围绕Napster展开的诉讼召开听证会，无果而终。一些议员敦促国会立法，以澄清Napster公司是否违反了知识产权法；而支持Napster一方的人却认为国会不应该现在介入双方的争端，以免影响新技术的发展。

2000年7月26日，Patel同意美国RIAA的要求，作出初步判决，命令Napster立即停止服务。

2000年7月28日，美国洛杉矶第九巡回上诉庭暂缓帕特尔的禁令。

2000年10月2日，双方在上诉庭进行口头争辩。

2000年10月31日，Napster宣布同德国贝特斯曼集团共同开发基于会员制度的音乐发放系统，同时贝特斯曼撤销对Napster的起诉。

2001 年2月12日，美国第九巡回上诉庭作出决定，Napster必须终止其免费互联网服务，并不再向音乐迷提供共享版权保护音乐的服务。

2001年3月6日，美国联邦地区法院法官Marilyn Hall Patel做出判决，责令Napster在五个工作日内删除所有存在争议的歌曲。之后Napster公司停止服务，继续提供合法服务的策划最终也归于失败。

2001年3月9日，RIAA列出了13.5万个音乐目录，并定于9日下午递交 Napster。这样，Napster依照禁令必须在14日前按照所列目录从其服务器上清除这些目录。

2001年5月8日上诉法院做成判決，认定Napster负有辅助和代理侵害著作权（contributory and vicarious infringement）责任，本案最终以Napster败诉而告终。

[23] P2P强大的文件交换能力造成了一场侵权风暴。在Napster网站2001年2月12日被判令停止P2P文件交换服务前，超过4000万用户免费下载了Napster软件并通过其网站服务器搜寻MP3文件。仅同年2月10日，该网站的一个服务器上就有近1万人登录下载了200万个音乐文件。Napster亦曾在法院承认，高潮期每秒钟通过其P2P服务被非法传播的音乐文件达10000个。

[24]在Napster案中，有关版权的争端主要集中在以下几个方面：

（1）家庭复制是否属于“私人使用”的争论

Napster在第九巡回上诉法院的辩论中主张其用户的行为是家庭复制，应当受到1992年《家庭录音法》的保护。而法院认为用户的行为导致了非授权版权材料的传播，因此不是家庭复制。家庭复制涉及到的行为是私人使用”，而一些重要的版权国际公约以及一些重要的国内版权法都没有明确规定"私人使用"的合法性问题，更没有对复制装置和媒体的生产商和销售商强制征收"私人复制税"的制度设计。有学者认为着些国际版权公约和这些重要的国内版权法之所以没有规定"私人使用"的合法性问题是基于以下逻辑：一是获取版权使用费的谈判不存在成本障碍；二是针对少数商业性使用而设立的法定许可、强制许可制度具有较低的实施成本；三是通过针对少数行为人的诉讼实现维护版权的目标，侵权诉讼才能符合诉讼经济的要求。

（2）Napster的行为是否构成“辅助侵害”（contributory infrigement）著作权

RIAA在该案中主张Napster的行为构成“辅助侵害”著作权，因为RIAA提出Napster提供的P2P文件交换软件可以让使用者获得盗版音乐文件并促进使用者去获得，而且Napster的行政机关确实知道使用者非法传递MP3音乐文件的行为。它还指出Napster的使用者在交换盗版音乐文件时，必须保留该匿名使用者的真实姓名和IP地址，但Napster对此并未采取任何防范措施，而是采取了一种默许的态度。此外，RIAA曾经通知Napster超过一万二千个侵权文件，这也表明Napster对使用者直接侵权确实知悉。

Napster就此提出的抗辩却认为：Napster提供的P2P文件交换软件并不能被用来区分侵权和非侵权的文件，因此它对于使用者的侵权行为无所认识。

法院认为Napster至少对使用者的侵权行为有“解释上的了解”，因此，在主观认识方面，法院认为Napster的行为已符合“辅助侵害”著作权的要件。在“实质参与（substantially participate）”的要件方面，Napster提供搜索引擎、服务器以及建立使用者之间的电脑连接的方法的行为已足以让其使用者发现并下载Napster所吹嘘的音乐文件。因此法院认为Napster如同Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction一案中的Cherry Auction一样构成“辅助侵害”著作权。

（3）用户的行为是否属于非商业的“合理使用”的争论

Napster在第九巡回上诉法院的辩护中提到用户进行的复制活动是时空转移，属于“合理使用”。美国版权法107条规定的“合理使用”是指：为了“批评、评论、新闻报导、教学(包括供课堂用的多份复制件)、学术研究等目的而合理使用有版权的作品”。Napster在第九巡回上诉法院的辩论中主张其用户的行为是非商业的合理使用。用户从事的文件搜索、交换活动都是免费的。Napster的服务是完全免费的。它没有进入版权人已经开发的市场，也可能没有对它们已经进入的市场造成损害。这种“合理使用”，应当是判例法根据美国版权法107条认定“合理使用”的四个条件对成文法的扩展。但是法院否认了Napster的辩护，认为用户从事了商业复制，用户的行为不是合理使用。

（4）提供“搜索索引”服务的Napster是否违反了美国《数字千年版权法》（DMCA）中的规定的争论

首先，法院认为Napster不符合DMCA512（a）款所规定的免责条件。根据DMCA512（a）款规定，网络服务提供者（Internet Service Provider；ISP）所控制或操作的系统传输（transmit）、发送（route）、提供连接（provide connections），或者因为在传输、发送或提供连接过程时，有暂时储存著作作品的行为，只要符合下列要求，就可以免责：（1）著作作品的传输是由他人进行而非ISP；（2）传送、发送、连接或储存等程序都是利用自动化技术来进行，而非经过ISP筛选；（3）除了系统因应其他请求者所做的自动应答外，ISP无从选择接收物（recipients of the material）；（4）文件暂存时，ISP并未做备份动作；系统内的著作作品备份存留时间不能超过传输、发送或提供连接时所需合理时间；（5）通过系统传送的侵权著作物的内容未被修改。法院认为即使如Napster所述其系统包含在每一个使用者电脑中的浏览器内，MP3音乐文件的传输仍不属于DMCA512（a）款所规定的“网络服务提供者所控制或操作的系统传输、发送、提供连接”的传输。因为Napster一直都强调其角色的消极性，它认为“所有文件都是直接从一个Napster的使用者电脑通过网络传送到另一个发送要求的使用者电脑”该传输回避了Napster的服务器。而DMCA512（a）款所规定的免责条件仅适用于服务提供者所扮演“通路（conduict）”的角色行为。法院不能认定Napster对连接的本身是充当“通路”的角色，所以Napster不符合DMCA512（a）款所规定的免责条件。

其次，Napster是否符合DMCA512（d）款中所规定的“信息搜索工具”免责类型，法院认为：尽管Napster所提出的指引、搜索引擎的功能是传输以及MP3文件时所附带的功能，但Napster却广而告之它的使用者，可以不必在网页中一页页的寻找便可找出网络中上百万首的歌曲。Napster的这种行为等同于承认该软件所具备的指引和搜索功能对其的迅速传播时必要的。虽然，这些功能可能符合DMCA512（d）款中的规定。但被告Napster并未提出DMCA512（d）款作为它抗辩的理由，所以，法院对Napster是否真正属于DMCA512（d）款的“信息搜索工具”而可援引其“安全港（safe harbor）”作为免责理由不予讨论。

法院判决指出，Napster 对网络负有责任，其网络有大量的侵犯版权行为在发生，因此最后下令关闭了该公司。该案最终以Napster公司败诉而告终。

[25] Kazaa： is a completely distributed peer-to-peer file sharing service.

[26] eDonkey： is an application that allows you to share and download files with millions of other people across the globe. It is fast and easy to use with the most sophisticated file sharing technology available.见eDonkey官方网站：http://www.edonkey2000.com/

[27] Morpheus： a 1.4-MB download, is presently only available for Windows. Like a variety of recent file-sharing and workgroup applications, Morpheus has a user interface that more closely resembles a Web browser than a conventional Windows GUI. Many of the application's key functions (search, chat, etc.) can be accessed via either HTML hyperlinks in an embedded browser window or the familiar array of Windows buttons and pull-down menus. All help text is HTML-based and displayed in the browser window; Morpheus never launches the system's default Web browser. An embedded Windows Media Player is included which handles the playback of media files from within the Morpheus user interface.

[28]关于Gnutella的知识可以参见如下网址：http://www.gnutellanews.com/information/what_is_gnutella.shtml, 2001-11-14.

[29]Gnutella：采用这种模式的好处是，用户完全可以不依靠服务器的支持。有人对这种模式大加赞赏，但是这种模式没有任何商业价值。实际上，Gnutella本身就是一个开放式的系统，是一个非功利性质的机构开发的。

[30] FastTrack：is a decentralized network. It utilizes something called super-peers to create temporary indexing servers that would allow the network to scale to unparalleled heights. Any client (yes, even you) may become a super-peer if your computer and internet connection are powerful enough.

[31] eDonkey： is an application that allows you to share and download files with millions of other people across the globe. It is fast and easy to use with the most sophisticated file sharing technology available.见eDonkey官方网站：http://www.edonkey2000.com/

[32]与第一代的中央型P2P经营模式相比，第二代P2P软件的运作模式更类似于电话线网络，呈现一种多重树型，由各节点提供转接的服务。当进入网络后，首先它尽可能告诉你，网络现在有多少与你平行的伙伴(horizontal peers)。不过，你仅与你附近的伙伴联系，他们其中的一位与他附近的伙伴联系，依此类推而扩展至整个网络Jones Lin，《P2P的技術架構（上）》，《数字观察者》，第 115 期 2002 年 3月 27日 。

[33]基本上是对网络上某一特定时刻的文件进行快照（snapshot），然后将这些信息分散到整个网络里。

[34] 因为它仍然需用到中央服务器，所以有人也称其为“混合型P2P”。

[35] Grokster：Grokster is an advanced peer to peer file sharing program that enables users to share any digital file including images, audio, video, reports, documents, etc. Content developers and owners may now easily broadcast their files through the Grokster software. You can now publish your works and easily share it with a global audience. It is easy to publish your work: your family photos, home videos, academic reports, travel journal, diary, recipes, music from your own band - your imagination is the limit. The only thing you have to do is put your files into a folder on your own hard disk! Grokster, LTD. is an international software company engaged in the business of providing cutting edge person to person software. Grokster is privately held and headquartered in Nevis, West Indies

[36] 2003年12月12日加拿大管理部门称，在加拿大，从P2P网络上下载版权音乐不违法，只是向这个网络上载音乐是违法的。

2003年12月18日，荷兰最高法院称，Kazaa原来的拥有者对于人们使用他们的软件不承担侵犯版权的责任。

2003年12月19日美国华盛顿特区一个上诉法院否决了唱片行业跟踪和起诉音乐交换者的法律战略的一个关键部分。

2004年8月20日联邦上诉法院针对一项争议性的法院判决做出判决：Grokster或Morpheus等P2P一类的文件分享软件是合法的。在去年低等法院判决之后，洛杉矶第九巡回上诉审判在周四宣判，点对点(Peer-to-peer)软件的开发商，只要不具备直接阻止侵权行为的能力，就不需要对产品使用者的侵权行为负任何责任。这个判决意味着，撰写及散播P2P 软件的公司不必因客户的行为而被迫停业。但这并不意味着文件交换本身是合法的，而且在美国低等法院的判决中也已经表示，电脑使用者在未经准许下交换有知识产权的文件是违法的。但是这项判决分清了Grokster及StreamCast Networks 等被告厂商的可能法律责任。

[37]KaZaA一案的基本情况如下：由于KaZaA是一个分散式P2P的软件，RIAA于荷兰控告KaZaA侵害其著作权。2001年11月荷兰地方法院判決KaZaA败诉，并命令KaZaA必须关闭它所经营的公司，否則将面临每天四万美元的罚款。KaZaA向荷兰上级法院提起上诉，它指出既然该软件不依赖中央服务器，则服务不可能被关闭，而且使用者已经通过该软件下载超过两千七百万个文件，即使关闭服务，这些档案仍然可以被散布。阿姆斯特丹上诉法院于2002年3月推翻了9月由地方法院所作出的有利于录音工业的判決。法院认为“对于出版或复制有著作权的作品的方法的提供者并非是其自己出版或复制”。並且认为“如果任何侵权发生，是使用者的责任，而非KaZaA的責任”。

KaZaA虽然在荷兰赢得胜利，然而，它在美国却再次遭到RIAA的控诉。美国美国唱片业协会（RIAA）于2001年10月，在洛杉矶联邦法院控告 Consumer Empoewrment BV侵害其著作权。Consumer Empoewrment BV采取FastTrack科技，允许使用者分享各种电子文件，包括相片和软件。另外被提及的还有运用FastTrack科技的P2P文件交换软件：KaZaA、Morpheus、及Grokster。但美国法院却也作出了与荷兰法院相似的判决。

在Grokster、KaZaA或Morpheus等新一代P2P文件交换软件开发商的案例中，有关版权的争端主要集中在以下几个方面：

1）P2P软件公司是否应为任何侵权行为负法律责任

状告Grokster、KaZaA或Morpheus等新一代P2P文件交换软件开发商的版权组织认为：Grokster、KaZaA或Morpheus等新一代P2P文件交换软件在使用过程中侵犯了他们所代理的歌手的著作权。但法院却认为从P2P网络上下载版权音乐不违法，只是向这个网络上载音乐是违法的，原来的拥有者对于人们使用他们的软件不承担侵犯版权的责任。

2）是否可以预先限制P2P文件交换公司的行为

知识产权所有人的委任律师表示，应该命令文件交换公司改变软件的运作模式，以便于控管使用者的非法行为。但美国法院驳回了这个看法。法院指出，只有发现负有侵权责任的公司，才可下令该公司阻止侵权行为。

因为和Napster 不一样的是，安装Grokster、KaZaA或Morpheus这类软件的计算机不需要任何中央服务器的中央搜索服务，软件就自动搜索字串、逐个搜索安装该软件并开放特定目录的个人计算机，并向搜索用户提交存储有关资源的其它计算机的地址。这就相当于单个用户都安装和使用了一个独立型搜索引擎普遍使用的spider或者robot，即时生成的搜索结果列表也是它们在数字空间"爬行"的结果。这种即时运行在单个用户计算机上的搜索引擎能够把用户引导到提供免费资源的其它用户的计算机上，从而最终实现免费下载。例如：当某人利用StreamCast Morpheus 软件搜索一个文件时，搜索的要求会转而到其他个人电脑里，然后走遍整个网络，这有点像谣言一样的大家口耳相传。当找到想要的文件时，程序就把把这两台电脑串起来建立联系──整个过程当中StreamCast都未介入。

这种分散式的系统意谓着StreamCast无法直接得知个别文件的传输，同时也没有直接的责任必需阻止文件传输。正是由于这种软件的散播者，并未直接控制网络上所发生的行为。所以，美国上诉法院最近才会宣判，这种分散式的网络是合法的。(目前美国法院认同的规则是：在中央服务器提供搜索索引服务的P2P网络空间，辨别、控制非法行为是成本高昂的，DMCA的程序根本无法保护版权人，唯一的出路是牺牲一些类似Napster的网站，牺牲大量合法的P2P网络资源共享活动，从而保护更有价值的版权产业。这样在P2P网络的一个领域，保护版权的法律明确取代了私人谈判。)

[38]目前美国法院认同的规则是：在中央服务器提供搜索索引服务的P2P网络空间，辨别、控制非法行为是成本高昂的，DMCA的程序根本无法保护版权人，唯一的出路是牺牲一些类似Napster的网站，牺牲大量合法的P2P网络资源共享活动，从而保护更有价值的版权产业。这样在P2P网络的一个领域，保护版权的法律明确取代了私人谈判。

[39] 英国即将实行一个新的版权条例，该条例其中一项是使得英国网上文件交换者将会面临两年以上监禁。根据该条例，利用类似于Kazaa的P2P网站交换文件者将可能被判2年以上监禁。理由是：这些人把歌曲作品等传播给公众，这种广泛传播的程度严重侵犯了版权所有者权利。《新版权法可能造成垄断 消费者权利何在?》作者：太平洋科技新闻组 Beyoelf 2003年10 月10日

[40]2003年6月26日美国唱片协会（RIAA）宣布，它将收集在网上交换歌曲的P2P用户的有关证据，并起诉他们以获得数以千计美元的赔偿。2003年7月15日互联网用户调查机构NielsenNetRatings表示，受到唱片产业贸易团体的法律诉讼威胁，利用网络共享软件下载歌曲的人数已经减少。《受法律诉讼威胁在线文件共享使用率下降》ChinaByte 7月15日

2003年9月份以来，RIAA已经向361名用户提出了侵犯音乐版权的起诉，他们希望通过法律行为减少网络音乐共享的现象。其律师罗纳德·威瑞利称：“为了杜绝网络盗版，RIAA唯一所能做的就是找出是谁在偷盗我们的音乐。而网络服务提供商是唯一可以提供这些名单的。” 《美国加州法官不支持音乐下载 RIAA可能胜诉》2003-12-09 文汇报

2003年10月20日　美国唱片行业协会(RIAA)已开始准备对非法交换版权文件者提出第二轮起诉，并通知204个人说，他们很有可能因为侵犯版权受到起诉。

[41]《癫狂者：一次技术对版权的嘲弄》作者：唐学鹏 出处：万科网 发表日期：2004-07-29

[42] The Motion Picture Association of America (MPAA) and its international counterpart, the Motion Picture Association (MPA) serve as the voice and advocate of the American motion picture, home video and television industries, domestically through the MPAA and internationally through the MPA.Today, these associations represent not only the world of theatrical film, but serve as leader and advocate for major producers and distributors of entertainment programming for television, cable, home video and future delivery systems not yet imagined.Founded in 1922 as the trade association of the American film industry, the MPAA has broadened its mandate over the years to reflect the diversity of an expanding industry. The initial task assigned to the association was to stem the waves of criticism of American movies, then silent, while sometimes rambunctious and rowdy, and to restore a more favorable public image for the motion picture business.The Motion Picture Association of America (MPAA) serves its members from its offices in Los Angeles and Washington, D.C. On its board of directors are the Chairmen and Presidents of the seven major producers and distributors of motion picture and television programs in the United States.见MPAA官方网站http://www.mpaa.org/about/

[43] 自由网(freenet)：是一个正在开发完善的免费公开软件，其开发宗旨是为了保障言论自由、突破网上信息封锁。一般的PC或UNIX电脑只要支持JAVA都能运行。自由网它不采用中心和边缘的结构，而是采用对称 (P2P，或Peer-To-Peer) 的结构。网路的所有参与者，人人都是服务器，同时又是用户。它有成百上千的用户，也就有成百上千的服务器；用户越多的地方信息也自然越流畅。因为freenet是通过分布在全世界无数不确定的服务器的缓存来存储资料。越是被浏览次数多的文件，便会被自动备份到更多的服务器的缓存中，也就会越来越快。自由网很重要的一个优点是：自由网内部采用高级加密机制，传输的信息第三者无法知哓(与以普及的PGL和HTTPS类似)。所有资料都是加密传输、分散存放，而且多次存放，具体一份资料的位置是无人知哓的。而且它们的网址(IP address)和终端口(Port)是不断变化着的。Freenet风靡西方，并被誉为互联网时代最伟大的自由软件，它突破了互联网原有的限制，而充分的挖掘了互联网潜在的共享优势。1、用户可以通过freenet匿名发送任何资料。2、用户可以匿名浏览、下载任何信息。3、完全的保护用户的隐私。

[44]在RIAA宣布起诉个人用户后，的Freenet得到了人们的青睐，Freenet网站的访问量立刻增加了3倍。《RIAA疯狂起诉网络共享者 只为“杀鸡儆猴”》 2003年08月04日 13:04作者：招笑云 出处：太平洋电脑网

[45]从经济学的角度看，当我们假设所有的人都是理性人时，理性人追求利益最大化。

[46]2003年7月24日美国国会提出的一项法案将做出规定，它要求文件交换公司必须让未成年人使用文件交换服务之前，得到未成年人父母的准许。由众议员Joe Pitts和参议员Chris John提出的这项法案名为“保护儿童免受P2P色情影响法律”(P4 ACT)，该法案要求联邦交易委员会管制文件交换网络，采取措施以保护儿童不经意地落入色情影响。两位议员说，在文件交换网站中多达40%的网站属于色情网络。Pitts议员发表声明说，我们的法律要给父母们必需的工具，以保护他们的孩子免受由P2P文件交换网络所造成的色情影响和对隐私的威胁。这项法案请求联邦交易委员会要求那些P2P公司在未成年人使用文件交换服务之前，必须得到儿童父母的同意。法律还规定，文件交换公司应当满足那些希望在电脑放置“不安装”提示父母的意愿，以表明这些父母不希望在孩子电脑上安装文件交换软件。然而，这种技术还没有开发出来，所以不清楚这种提示是否有用。《美议员提出保护儿童免受P2P色情影响的法案》出处：P2P中国(PPcn.net)

[47]法律的滞后性有两个含义，其一，社会的不断发展影响了法律的适用性，其二，法律作为工具不可能主动发挥作用。

[48]黄晓《数字时代的音乐版权纠纷》http://www.wanwa.com/

[49] Xerox：美国施乐公司，复印机的发明专利持有者。

[50]《数字音乐著作权之合理使用与侵权规范——提供交换平台之网络服务业者与网络终端使用者之责任》陈佳麟，《网络法律评论》第2卷 张平 主编 法律出版社2002年7月第一版 P82页

[51]方兴东： IT独立评论家和专栏作家，“数字论坛”成员，中国信息化专家论坛主要学者。1999年创办互联网实验室www.Chinalabs.com，任首席分析家。《南方周末》、《计算机世界》、《个人电脑》、《中国青年报》、《电脑报》、新浪网等媒体专栏作家和特约记者。“数字论坛”发起成员，中国信息化专家论坛主要学者。被誉为“中国信息产业最具冲击力的独立评论家”。1999年，他对微软“维纳斯计划”的批评以及他提出信息时代“知识霸权”的概念，引发国内外的强烈争论，促成了中国信息产业未来发展道路的全局性讨论。

[52]集体管理机制的主要功能在于：监督有关作品的使用情况，与作品使用者谈判、签约、发放使用许可、收取（分配）使用费和追究侵权责任等。作为版权法原则的具体体现，集体管理使抽象的法律条文成为受法律规范制约的现实社会活动，在权利人和社会公众的利益平衡中起到了重要作用。

[53] 交易成本指各方在协议及遵守协议中所发生的成本（曼昆《经济学原理》P218 北京大学出版社 生活·读书·新知三联书店 1999年9月 第一版）。

[54] 严真:《试论网络环境中版权的集体管理机制》,《图书馆学刊》2003年第5期

[55] 薛红：《网络时代的知识产权》，法律出版社2000年7月第一版，第135页

[56] 斯特法尼娅·乐科拉尼女士（意大利作家与作曲家协会国际关系部主任）在《中国-欧盟版权集体管理研讨会》上发言，见相关资料中文文件T1/01/2第12页。吴瑾君、丁中元 译，许超 校。

[57] 外部性理论：指一个人的行为对旁观者福利的影响。如果对旁观者的影响是不利的，就称为“负外部性”；如果这种影响是有利的，就称为“正外部性”。在存在外部性时，社会对市场结果的关注扩大到超出市场中买者和卖者的福利之外，还包括受到影响的旁观者的福利。由于买者和卖者在决定需求或供给多少时并没有考虑他们行为的外部效应，所以，在存在外部性时市场均衡并不是有效率的。也就是说，均衡并没有使整个社会的总收益最大化。因此，当某些行为决策者没有考虑到自己行为的外部效应的时候，政府作为公共利益的代言人应当努力影响这种行为，以便保护旁观者的利益。即采取人为方式使行为决策者考虑到行为的外部性，一方面鼓励和保护能产生正外部性的行为，另一方面又需限制或调整能产生负外部性的行为。曼昆《经济学原理》P208 北京大学出版社 生活·读书·新知三联书店 1999年9月 第一版

[58] 这种用于纠正负外部性的影响的税收被称为庇古税，一纪念最早提出这种税收用法的经济学家阿瑟. 庇古（Arthur Pigou，1877－1959）

[59]世界上关于私人录制问题而进行征税的最早法令是匈牙利1982年11月20日颁布的第25号法令。它规定对唱片和音像制品的原始材料（磁带）征收8%的版税。为了商业目的生产磁带 的唱片和音像制品者不需支付这项版税。就唱片而言，上述版税的50%给作者和作曲者，30%给表演者，20%给唱片制作者。对于音像制品，70%给版权所有者，30%给表演者。此后，欧洲各国纷纷开证“私人复制税”。

[60]（1）GMO（Global Music Outlet）推出具有內嵌声音播放功能，不需播放软件即可直接执行的档案的音乐压缩格式MP4（非MPEG Layer 4），其解码技术來自于AT&T实验室的授权。

（2）RIAA与超过110家其他科技公司，于1998年12月成立「安全数字音乐促进会」（Secure Digital Music Initiative；SDMI），发展防止盜版的数字音乐技术规格，同時考虑MP3、微软及Liquid Audio研发的音乐储存格式。将音乐加上「数字浮水印」，而侦测浮水印的系统则內建于播放软件或随身听中，如果播放器侦测到任何非法拷貝的歌曲，将不予播放。

（3）IBM与美国五大唱片业者（EMI、Sony、BMG、Universal、Warner）合作，自1999年6月起进行一項「麦迪逊计划」（Madison Project），由IBM所开发的電子音乐管理系统（Electronic Music Management System）销售五大唱片公司所发行的音乐专辑，所有的专辑內容均加上编码与浮水印以防止盜版。

（4）EMI测试一种DRM（Digital Rights Management）的技术，該技术可让著作权人设定特定参数，防止数字音乐可进行无限制次数的复制。

（5）韩国三星电子自行研发了止盗拷系統CQMax。

[61]数字版权管理（Digital rights management，DRM）采用的主要手段包括，对数字内容进行加密和利用附加使用规则对数字内容进行保护，使用规则可以断定用户是否符合播放数字内容的条件，一般也可以防止内容被复制或者限制内容的播放次数。

[62] Jones Lin，《P2P的技術架構（上）》，《数字观察者》，第 115 期 2002 年 3月 27日 。

[63]监督：技术平台供应商的监督这点是很必要的，例如：搜索过滤等技术没有加到软件中，使许多用户共享或下载违法的内容，特别是国内外一些不法份子利用这些P2P软件传播一些危害国家利益的内容。国内公安机关的网络信息管理部门在2004年采取了一些行动，限制或取消了一些P2P软件的服务，就是对这种运营模式敲响了警钟。P2P软件没有错。但是我们也应该看到，这些软件运营商监管意识的薄弱，也是造成这些局面的一个重要原因。

[64]方军，对等联网（P2P），二000年11月17日，http://www.greenteasoft.com/page07.htm。

[65] PP点点通：由北京正乐佳科技有限公司推出，PP点点通是基于P2P技术的中文文件交换和通讯软件，它可以让PP用户不通过服务器建立点对点的连接，直接进行文件交换、数据下载，共享硬盘资源以及即时聊天等。它的主要功能是：资源搜索、资源共享、下载和管理、好友查找、即时通讯、广告发布等。PP点点通是目前用户最多、影响力最大的中文P2P软件，运用这个软件，无论是MP3、图片、电影还是书籍、资料、软件，您都可以直接从PP上数百万其它用户的个人电脑中下载，就像在一个局域网中一样简单和方便。

[66]ezPeer软件是以最新技术的&#39eertoPeer'新网络架构，让每一个下载的使用者的PC都变成一台MP3音乐服务器，可以直接与另一个使用者立即网上交换MP3音乐。具有Speed快速搜寻、Preview下载试听、Automation断点续传，HotFeatures，发烧单曲榜最新下载排行、MP3Player好歌立即播放、ICQ中文传、线上聊天室结交网络好友等功能。

[67]其中免费产品主要有Poco、KuGoo（酷狗）、ezPeer（易载）、百宝、QQ Messenger、Ework 个人版、KDT个人版；收费产品则包括Kuro、Openext、PP点点通、Ework企业版、QQ、KDT企业版。

[68] 《中华人民共和国著作权法》（1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 1990年9月7日中华人民共和国主席令第三十一号公布 1991年6月1日起施行）

[69]《中华人民共和国著作权法实施条例》（1991年5月24日经国务院批准，1991年6月1日起施行）

[70]权利人的复制权是否包括将作品上网，在网络界、司法界引起了很大的争论。法院在该案中认定，“作品在国际互联网上进行传播，与著作权法意义上对作品的出版、发行、公开表演、播放等传播方式虽然有不同之处，但本质上都是为了实现作品向社会公众的传播使用，使观众或听众了解到作品的内容……被告作为网络服务商，其在国际互联网上对原告的作品进行传播，是一种未经著作权人许可的侵权行为”。六作家案是互联网时代对知识产权保护的有益探讨，衡平了作者、社会公众和网络服务商的利益分配，对复制权的含义有所丰富。该案虽然提出了网络传输属于著作权人使用作品的方式之一的初步设想，但在没有相关法律条款的规定下，只能根据著作权法的立法精神和互联网自由开放的原则进行利益分配。

[71] 《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2000年11月22日最高人民法院审判委员会第1144次会议通过) 自12月21日起施行。

[72]中华人民共和国最高人民法院公报二三年第二期（总第82期）

[73]《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2004年11月2日最高人民法院审判委员会第1331次会议、2004年11月11日最高人民检察院第十届检察委员会第28次会议通过)法释〔2004〕19号