试论权力制约与法律信仰（与法学同仁交流，欢迎大家指正）

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试论权力制约与法律信仰

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内容摘要：本文从权力制约的必要性，谈到权力制约需要法律。然而仅有法律的规定，而没有好的执行，并不能使权力制约得到真正实现。笔者认为，权力制约的实现需要法律信仰。在缺失法律信仰的当今中国，迫在眉睫的是培养社会公众的法律信仰，从而实现权力制约。

关键词：权力  权力制约   法律   法律信仰


一、权力需要制约

      在历史长河中，许多思想家、法学家对权力是否需要制约和如何制约作了许多有益并富有成果的探讨。古希腊的思想家柏拉图在《共和国》一书中谈到了理想国，在他的理想国中，“金质的人应当是统治者，他们必须是哲学家。统治者将被授予绝对的权力，以使其能为了国家的利益而理性的、无私地行使权力。”  然而柏拉图式的理想国在现实中并未得到实现。后来柏拉图在其生命的最后十年进行了反思，并在《法律篇》中写道：“这种国家统治当局中没有成文法典和法律规定的情形下已不再享有随意司法的权力。它们应当成为法律的仆人，有义务从指导公民行为的一般法规中寻求指南，而不用考虑人的因素。”  柏位图从自己的实践经历反思权力绝对而不需制约的观点不可行，并在其后对原观点作了修正。我们在一边赞扬柏拉图的实践和自我完善的精神时；我们还要看到他通过实践表明了权力需要制约。
      作为柏拉图的学生亚里士多德他更尊重现实社会中的实际情况，更注重人和制度的缺陷。指出：“人在达到完善境界时，是最优秀的动物，然而一旦脱离了法律和正义，他就是最恶劣的动物。”  并说：“让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素，因为人的欲望中就有那样的特性。热忱也往往会使拥用职权者滥用权力，……”  因此亚里士多德得出结论：那种按柏拉图的理想国式所组织的国家必然在一般人性这些暗礁面前撞得粉碎。亚里士多德他从人性方面的论述表明了权力需要制约。
      格老秀斯作为近代契约论国家观的倡导者，他认为“国家起源于人类的契约，国家是在法律上有效力的、独立的自由民的集合体，以享有法律的利益和共同的利益为目的的联合。而权力是从法律派生出来的。”  在他看来，权力源于权利又高于权利；权力统制权利又受制于权利。然而他的权力制约观念是不彻底的，他指出：“人民把他们的主权让渡给了统治者，而统治者就象获得其私人权利一样操握这一主权而且他的行为一般也不受法律控制。但统治者却有义务遵守自然法原则和万国法原则。在一般情况下，即使统治者滥用权力，人民也无权反抗他。仅在某些明显地篡权或公然滥用权力的情形下，他才倾向于承认人民具有反抗统治者的权利。”   卢梭也持国家契约论的观念，但对格老秀斯的观点进行了强烈的批判。卢梭在《社会契约论》中指出：“每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个集体。我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。”  然而组成这个集体的目的，不是为了组成而组成，而是要让这个集体能行为。卢梭也意识到了，在其第三卷政府总论中指出：“一切自由的行为，都是由两种原因的结合而产生的：一种是精神的原因，亦即决定这种行动的意思；另一种是物理原因，亦即执行这种行动的力量。政治体也有同样的动力，我们在这里同样地可以区别力量与意志；后者叫作立法权力，前者叫作行政权力。立法权力是属于人民的，而且只能是属于人民的。”  行政权力由谁来行使呢？在卢梭看来，“行政权力并不能像立法者或主权者那样的普遍性；因为这一权力仅只包括个别的行动，这些个别行动根本不属于法律的能力，从而不属于主权者的能力，因为主权者的一切行为都只能是法律。”  卢梭则找到了主权者与臣民之间的中间体-----政府来行使。它负责执行法律并维护社会的以及政治的自由。然而在现实中，政府与主权者往往被人混淆。卢梭则明确的指出：政府只不过是主权者的执行人。也即国家、政府以及官吏不是主权的领有者，它（他）们必须执行和遵守人民制定的法律并受法律的制约，违法者应承担相应的法律责任。格老秀斯以及卢梭从权力的来源这个角度论述了权力需要制约。
      权力需要制约的观点得到了普遍认可。虽然论证方法或视角不同，但殊途同归。就是强权哲学的杰出倡导者尼采他也或多或少认为权力应受到一定的制约。他认为，“生活的实质就是不屈不挠地为权力而斗争；他主张，权力意志的充分发挥，不应当过分地受到法律限制和不可违反的规范的约束。”  
没有权力，“政治体”就没有了动力，就如同是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”。然而让权力不受制约也是不可行的。我在此还是引用很多人在谈到权力时要引用的一句话：“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极限，这是一条万古不易的经验。”  权力无论从哪个角度来看，都应受到制约。

二、权力制约需要法律

      思想家、法学家们在讨论权力需要制约时，也论及了权力制约的方法。柏拉图在《共和国》中认为国家是一个行政国家，它是依靠最出色的人的自由智慧来管理的，而不是依凭法治来管理。“最佳的方法不是给予法律以最高权威，而是给予明晓统治艺术、具有大智大慧的人以最高权威。”即他相信出色的哲学家能很好的运用权力，权力的运用将受到这种哲学家理性的制约。然而他试图在西西里岛的锡拉古城建立柏拉图式的理想国的失败，让他认识到了“具有最高才智的和不会做出错误判断的人士”很难找到。实际上他间接的否认了靠人的理性制约权力方法的可行性。因此在其后提出了“法律国家”是人进行统治的次优选择。
      后来的思想家、法学家们很少有人主张单靠人的理性制约权力，而是不约而同地想到了用法律来制约权力。因为，法律……可以被定义为“不受任何感情因素影响的理性”。  但就如何运用法律来制约权力，思想家、法学家们却出现了较大的差异。
      在此笔者仅简要介绍几个我个人看来比较重要的观点。中世纪的阿奎那把法律划分为四种类型：永恒法、自然法、神法和人法。在他看来，人法是“一种以公共利益为目的的合乎理性的法令，它是由负责治理社会的人制定的和颁布的”。  然而人法终究是人（笔者注：部分人，而非全体公民）制定的，难免混入“兽性”的因素。很有可能制定出专横的、压制的、渎神的法规。托马斯对此表明了他的观点：“专横的、压制的、渎神的法规当然毫无约束力可言。除非是为了避免丑闻或动乱，因为为了避免这种情形的发生，一个人甚至应当放弃自己的权利。”  也就是说对这种专横权力的制约也受到一定的限制。但总的来说，他认为：“如果暴君颁布的法律导致了盲目崇拜或其所规定的任何东西都与神法相背离，那么反抗或抵抗的权利就变成了一种真正的不服从的义务。绝不能遵守这种法律，因为……我们应当服从的是上帝，而不是人”。  如果说滥用权力，制约权力的直接方式就是人民的反抗，但人民反抗的依据却是永恒法（上帝的统治计划）。实质上制约权力的方法是通过永恒法（上帝）赋予人民的反抗来实现的。这种方法虽然说具有一定的可行性，但反思之后看到的是：这种制约并不能防范于未然，只能待滥用权力之后才得以反抗的方式加以制约。反抗的代价也是沉重的。总的来说，它为我们初步地提供了制约权力的方法，但还不具体，不够成熟。
      洛克则对权力的制约设计地较前具体、操作性更强一些。洛克反对君主专制的政府形式，并主张一种有限权力的政府。在讨论权力分立问题时，他指出立法权与行政权的分离。立法权-----即只是源于人民的一种委托权-----不能转至任何他人之手。立法机构必须通过颁布法律来实施这种立法权力。立法者通过的法律，应当由政府的行政管理部门予以实施和执行。他认为，在一组织良好的政治秩序中，立法和行政这两个权柄一定是由不同的机构所操握的。这种分立在很大程度上能够防止政府的独裁与专断。然而对于立法权的制约，洛克设计地则不够具体，他指出：如果立法权试图变其统治为专制并试图奴役或毁灭其人民的时候，人民则可罢免和更换那个无视委托关系的立法机关或者诉诸最后的手段，即“上帝”。
      孟德斯鸠认为，不管在什么样的国家里，只有权力不被滥用的时候才存在政治自由。要保证这种自由，就必须对权力设定界限。并提出，从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力，实际上就是以权力制衡权力。为此提出了“三权分立”学说，即把立法权、行政权、司法权分立的学说。他说：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了。因为人们将害怕它在立法和执法上的专横暴虐。如果说司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。司法权同立法权合二为一，司法就将成为对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。司法权同行政权合二而一，法官便将握有压迫者的力量。如果一个人或一个机关同时行使这三种权力，一切都完了。”  通过权力之间的分立达到权力的制约。
      孟德斯鸠的权力制衡原则是对洛克分权思想的继承，同时又在其基础上有了更大的发展，操作性及实效性更强，具有普遍的指导意义，它是法哲学的重大认识成果。以后的思想家、法学家在论述权力制约时，基本上运用了他的这一成果或者说是思想。
      后来，美国的汉密尔顿、杰佛逊等人将“分权理论”具体运用到国家机构的创建和宪法的制定实践中， “三权分立”由理论变成了现实。同时他们又发展了“分权理论”。马克思主义的经典作家从人民主权的理论出发，并且为了矫正资本主义国家因实行“三权分立”所出现的弊端，对“三权分立”理论有过深刻地批判，但他们从未完全否定“三权分立”理论的历史合理性。“三权分立”的思想在现实生活中生根发芽并结出了累累硕果。世界上出现了大量的美国式、法国式、英国式的分权模式。
      我国作为社会主义国家，对“三权分立”理论作了批判的吸收，形成了独有的特色即“一权统帅之下的三权分工”（立法权是统帅，立法机关、行政机关、司法机关分别行使立法、行政、司法权）。它力图克服资本主义国家因实行三权分立而产生的诸多弊端，更强调国家权力行使中的互相配合，更强调国家权力的统一与行使效率，但并未放弃权力制约。我国权力制约的法律制度是好的，也是可行的，并具有较强的可操作性。

三、权力制约的实现需要法律信仰

      一个制度的实现，一要靠好的制度，二要靠好的执行。有了好的制度，而没有好的执行，再好的制度也仅是水中月、雾中花。权力制约的实现也是如此。我国在权力制约的方式上选择的是“一权统帅之下的三权分工”并用宪法加以确认。制度不可谓不好  ，然而问题却层出不穷  。
    有许多人把问题的焦点归咎于这种制度的不完善。确实制度有许多不完善之处，难道说美国的“三权分立”制度就没有不完善之处吗？也有，然而他们实行地却很好。我国的制度与美国的制度相比，它们都受到了孟德斯鸠权力制衡原则的指导，都接受了三权分立或三权分工的思想，在大的框架下是相似的。两者的结果应当是一致的：权力应当能得到较好的制约。
      这让我联想到“桔子和枳子”。在这则故事里晏子谈到这样一个现象：种在淮南的桔子（味甜），一旦被移植种到淮北，长出来的，就是大大地不同的枳子（外形象桔子，但是味苦而不能吃）。水土、气候不同，造成了截然不同的结果。权力制约结果的不一致，原因也在于 “水土、气候”的不同。
      在西方，除了有“分权制衡”的政治制度，还有一个推动这种制度运行的巨大力量-----法律信仰。“所谓信仰，是指人们关于最高（或极高）价值的信念。法律信仰，就是坚信法律之中蕴藏着人类的价值；坚信法是足以走向真、善、美的桥梁；坚信法能够（至少是部分地）决定社会的前途和人类的命运，坚信法律之于人有如生命般重要。”  法律信仰与其法治化进程密切相关。现代西方法治国家的建立经历了一场艰苦而漫长的，以弘扬法的公平、正义精神，使法律逐步获得并保有神圣性的精神文化的过程。在这个进程中，它不遗余力地培养了民族的法治精神，提升民众的法律信仰，使法治精神作为人们对法律现象的价值把握的理性积淀，内化入个人的认识、动机、情感、态度和组织的目标取向上，使社会公众以强烈的主人翁的独立意思和自觉意识主动、积极地投身于社会法治化进程。即：使社会公众普遍地对法律持有“内在观点”，而不是旁观者立场的“外在观点”。法律能得到普遍的遵守、权力能依法运行、权力能得到有效的制约是其当然的结果。即便出现滥用权力的情形，由于公民的法律意识和权利意识非常强烈，当其权利受到侵犯时，他们会自觉地运用法律规定的权利保护自己，从而自觉地监督权力的运行，不让其变形走样。
      而中国的传统文化没有法治生存的“土壤”。中国传统社会中也有法律而且也非常发达，其中唐律便是一例证。日本著名的一位中国法制史学家曾说：“七世纪的唐律比十六世纪神圣罗马帝国的卡罗林纳法典有过之而无不及，同时也可以同十七世纪德意志刑法典相媲美”。  然而中国之法律而非西方之法律。西方之法律如智者吕哥弗隆所言，法律只是“人们互不侵害对方权利的保证”。  法律与权利紧密相连。霍布斯认为，“人的本性是自爱和自私的”  。又有哪个人不尊爱自己的权利呢？西人法律至上的信念是理所当然的。而中国传统之法律如陆贾所言“夫法令者所以诛恶”，法律的目的在于“禁暴止奸”，使老百姓“畏而知警，免罹刑辟”。且礼法连用，礼对于法来说，其处于支配地位，而法对于礼来说，处于服从地位。使父子得相隐匿；列服制图于律首，按血缘亲疏定罪，这是很好的例证。中国的“礼”指的是“君君臣臣父父子子”，讲究的是“身分”（拥用身分者拥用权力），讲究的是“服从”（一种义务，或对君或对父或对夫）。在中国传统法律中很少能寻找到权利的踪影。因此，无论从礼与法的地位来看，还是从中国传统法律的目的、宗旨来看，在中国传统社会、文化中，均没有“法律至上”的市场，当然也不可能出现社会公众普遍地对法律持有“内在观点”。中国的传统文化中“无讼思想”便是这方面的最好例证。
      19世纪中叶以来，中国社会发生了重大的变革，其中最大的变革之一就是法律传统的中断。代之而起的是西方化的法律制度：宪法、民法、商法、刑法、诉讼法等法律。然而这些本质上是西方文化的产物，能否会因为法律制度的移植，而很快融入中国的社会生活中呢？西方法律传统中的法治思想、法律至上的观念、权利意识、平等观念，独立的个人人格意识等等，能否较快为公众所接纳、吸收呢？由于西方文化与我们五千年来一贯遵循的礼治思想、道德至上的观念、权力意识、家国意识的观念是相悖的，又因为传统文化在人们头脑中的惯性，移植过来的法律制度所体现的精神和思想并不是一蹴而就能为国民和社会所接受的，这需要一个长期的过程。
      在进行社会主义法治建设的今天，公民的法律意识有所增强，但权力意识、无讼思想在社会生活中仍有较大的生存空间，造成问题层出不穷，无疑影响了“一权统帅之下的三权分工”的实现，影响我国法治建设的进程。因此，我们在建设社会主义法治建设的过程中，应加快对传统文化和思想的改造，培养社会公众的法律、权利意识，进而形成法律信仰，推动权力制约的实现。要做到这一点，应注意法律移植过程中与本土化资源的结合，减少公众与移植法律间的隔阂，便于公众亲近法律，认识法律，理解法律，进而运用法律维护自己的权利。与此同时，国家还应加大法律宣传，特别是要“送法下乡”。


参考文献：
  卢梭《社会契约论》，商务印书馆2003年修订第3版第71页
  卢梭《社会契约论》，商务印书馆2003年修订第3版第72页
  博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第375页
  博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第63页
  博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第13页
  博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第33页
  博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第33页
  博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第33页
  孔庆明《法哲学新论》，吉林人民出版社2002年版，第137页
  当然有许多学者提出我国的权力制约机制不够完善，尚需要改革，如完善人民法院的组织体系、强化人民法院司法独立，在我国建立违宪审查制度等等。这些方面，我国也确需完善。但这并不能否认我国权力制约制度的整个框架是好的，是可行的。
  中共中央对司法腐败问题十分重视，国家领导人不至一次的谈到，而且是反复强调。同时，在九届全国人大内务司法委员会第五次会议中，韩杼滨作为最高人民检察院院长发表讲话，谈到不少地方对照最高人民检察院制定的9条硬性规定，开展自查自纠，仅湖南一地就揭摆出560多个问题。该材料参见刘智峰主编《走向司法公正》，中国物资出版社1998年版，第22页
  丁一《法律信仰在法治化进程中的作用》，《法商研究》1999年第6期
  曾宪义主编《中国法制史》，北京大学出版社2000年版第140页
  梁治平《法辨：中国法的过去现在与未来》，中国政法出版社2002年版第32页
  博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第47页

lawer67

1。

我国作为社会主义国家，对“三权分立”理论作了批判的吸收，形成了独有的特色即“一权统帅之下的三权分工”（立法权是统帅，立法机关、行政机关、司法机关分别行使立法、行政、司法权）。它力图克服资本主义国家因实行三权分立而产生的诸多弊端，更强调国家权力行使中的互相配合，更强调国家权力的统一与行使效率，但并未放弃权力制约。我国权力制约的法律制度是好的，也是可行的，并具有较强的可操作性

2。

  在进行社会主义法治建设的今天，公民的法律意识有所增强，但权力意识、无讼思想在社会生活中仍有较大的生存空间，造成问题层出不穷，无疑影响了“一权统帅之下的三权分工”的实现，影响我国法治建设的进程。

我和您的看法迥异，窃以为2。是1。的结果，而不是造成1。不能实现的原因。其他同仁以为如何.......?

lawjar

希望大家多提意见，发表看法。
在此，表示对lawer67不同意见的感谢！

chrdjs

说1和2是互为因果的关系可能更合适一点，思想指导着实践、贯穿于实践中，实践又强化了思想，哪个是鸡哪个是蛋呢？
对法律信仰抱怀疑态度，个人性的法律信仰也许存在，整个社会大众的法律信仰恐怕悬。记得冯象写过篇“送法下乡与教鱼游泳”的文章，我总觉得法律信仰一说也差不多。
另法律本身也是种权力（至少有一些它衍生出的权力），如何制约？
君子之德风，小人之德草，法律信仰，和官员、法律人说说就行了，与老百姓何干呢？

信口说说，不当之处，见谅

sdwzk

偶不知回lawjar兄的这个帖子是否算是对旧贴的回复，只因为忽然看到，就评论一二，不当之处还请lawjar兄批评指正。

现代法治的核心在于权利本位，虽然民法上在谈论是权利本位还是义务本位还是社会本位，但权利是法治的基础，这一点是毋庸置疑的。自然法的基本理念在于承认人所具有的不可剥夺的权利，这些权利成为个人行为以及构建社会的前提。从这一点上来说，现代法治恰恰只是西方的，而不是中国的。

无论学者怎样从中国传统文献中搜索蕴涵现代法治理念的名言，不可否认的是，在隶属于集体主义或者说专制主义文化传统之下的中国而言，法治仍然是一个舶来品。法治不单取决于法制形式的完备，更在于法治理念的贯彻。所以，当一天中国没有确立法治国的思维，就有一天不是现代法治国家。

依法治国和人权入宪是一个“看上去很美”的开始，但考虑到系统移植法律百余年来，这一核心思想得以确定应该说历经了痛苦的跋涉。当我国的宪法仍然基本上是一个确立政党合法性和国家权威的正当性内容的时候（杨小凯又专文探讨这一问题），我们必须为法治在中国的前途充满焦虑。相对于德国在部门法的发展中严格将法治国的理念予以贯彻的时候，此时我们应该认识到，这不但是学术水平上的差距，更是一个法治理念上的差距。我们的学者们在研究部门法的基本前提时何时提到了宪法？

法治的本义恰恰是公权力的对应物，它不应与公权同一，而应成为限制公权的界限。之所以说宪法是人民自由的宪章，正是基于此。当我们仍在为确认公权力的合法性而喋喋不休时，恰恰意味着我们正在离法治越来越远。法治生态的标尺是公民的自由度。

国民传统是制约法治的一个重要因素，但是民孰不爱自由？可见根本在于公权机关对权力的把持以及恋恋不舍。换言之，根本不在于国民传统，而在于权力机关是否贯彻了法治的理念。我不认为送法上门是法治本土化的必经之路，从传统来看，厌诉、息讼也只是一个虚伪的结论。如果司法机关的法治实践能够确立一个象征、示范、号召的作用，法治的传统就在潜移默化中生成。如我们的近邻日本，在占领时确立了法治国的原则，到了现在法治传统已然形成，其一整套法制已成为我们的样本。同样文化传统相似的两个国家，在法治生态上一为橘一为枳，区分不在土壤，而在上层建筑。