【恢复性司法专题研讨】潜规则中的“恢复性司法”

何太痴

我的本专业是民商法，对于刑法与刑事诉讼法，只是由于办案的关系，仔细阅读过王作富老先生《刑法分则实务》以及张明楷教授《刑法学》的部分章节，对于刑事法律整体，我觉得自己本来没有这个学力与各位进行对话，而且这几日俗务缠身，根本静不下心来好好阅读、思考和分析，现在仅将实务中碰到的几个潜规则大略陈述于下，作为自己对恢复性司法的一个阅读体会吧。

恢复性司法对于社会关系的弥补和推动，野樵兄提供的大量论文以及balance0322大作已有详细而充分的论证，我不可能说得更好，因此我说说实践中的几个能够\"体现\"恢复性司法的潜规则。

野樵兄已经指出现行刑事诉讼中已有恢复性司法理念的体现，最典型的当然就是故意伤害罪的轻伤等自诉案件。“我们大家都是熟人了，打个招呼就是了，还用得着多说么？”费孝通先生在《乡土中国》中引用了这句我们今日仍然耳熟能详的国人客套用语来形容我们这个社会最为普遍的人际关系，梁治平先生曾在南方周末上撰文评述此种社会中许多西方社会现象来到中国后的变异。我最担心的就是恢复性司法理念如果真地在我国司法实践中被推广，无可避免地将被无处不在的潜规则所吞噬的结局。

我要讲述的第一个案子是基层民主选举制度变异过程引起的（我曾经以巨大的热情投入到基层民主的研究中，但是等我亲眼见到真实的农村基层选举内幕后，却是欲哭无泪，以后我会专门撰文来讲述这个问题）。一个农村老板，在村两委选举过程中，花费二十余万元在村里挨家送向香烟等财物，要求村民选自己，结果由于对手投入更为巨大而落败，气愤之余，在某日由于琐事，伙同家人将积怨已久且在选举过程中明言支持对手的一位妇女达成轻伤（这个轻伤不是咱们日常用语范畴中的轻伤，而是公安局的鉴定结果，如果按照日常用语范畴来看，已经是“重伤”范畴了）。受害者扬言一定要起诉，不惜代价要将这个老板送进监狱。奈何公安局长的一位晚辈子侄正在追求老板女儿，通过这层关系，公安局开始进行义正辞严的人民群众内部矛盾调解工作，最后的结果也在意料当中。事实上，如果通过官方喉舌对本案进行解析，当然又将是恢复性司法理念的典型案例----社会关系得到了很好的维护，呵呵。

第二个案子则是邻里纠纷。村民主任与隔壁一家关系向来不睦，某日因琐事，主任太太与隔壁主妇扭打，主任的儿子儿媳女儿女婿全体出动，拳打脚踢该主妇半小时之久，拉扯中隔壁主妇反击也将主任太太脸部抓伤。但由于村民主任舍得花钱，能够摆平关系，最终司法机关又是以人民内部矛盾大事化小小事化了为理由各打五十大板。

总而言之，我觉得，在我国当前这么一个普遍缺乏法治观念的乡土社会中，恢复性司法理念真正的落实，需要严格甚至严厉的相关配套制度，否则在操作中极易变质。几年律师做下来，我觉得我心态上发生了极大的变化。求学时代，我觉得不太相信这个世上有那么多不平之事，看谁都是好人，同时也觉得凭我自己就可以扫天下不平之事；现如今，不但我自己只求能修身齐家而已，而且对他人，我也已非常象鲁迅先生那句著名的话所描述的，向来是以最大的恶意来推测中国人的。因此，我的观点是，恢复性司法理念非常好，有助于恢复被异常严重破坏的社会秩序，但是，我们要实现它，路太长太长。

sdwzk

版主的帖子大概也就我的回帖一般长，单独作为一贴似乎太浪费了吧——玩笑。

版主所指出的潜规则其实是任何制度都难以避免的，任何制度在设计之初都被认为是完美的，但是，不能因为孩子身上有灰垢就将孩子灭掉吧。在此的第一个问题是客观义务的承担问题，即我在之前的回帖中所指出的，不能由侦查机关主持符合犯罪构成要件的调解，而应该由承担客观义务的机关（检、法）来主持。检察机关有一定的检察裁量权，而法院则有自由心证，可以做出免于刑事处罚或者处以非监禁刑。其实，这之中不过是一个权力制约的问题，制度设计必须考虑到这个环节，侦查机关富有强烈能动性，跟若干利益直接挂钩，若经由多个公权力机关的博弈，会一定程度上限制潜规则的运行或者加大其运行的成本。

第二个案子版主则缺乏实务的认识，如果被害人不表示宽恕，则调解是不可能成功的。既然被害人已经宽恕，则起码表明了一种可能。若否认潜规则，行为人被判刑，到最后被害人可能一分钱都拿不到。所以，从这一点来看，恢复性司法将大大提高刑事赔偿的执行率。这又是恢复性司法的积极方面。

何太痴

sdwzk兄没有仔细阅读拙文，呵。

首先，我是在肯认这个理念的基础上，才从潜规则角度进行实务的举例说明其异化的。我想行文中已经非常明确了这一点，可惜的是，兄台的评语要无的放矢了。

其次，符合犯罪构成要件的刑事案件民事部分的调解，根据现行刑事诉讼法的规定，无论公检法均有权的，只是侦查与检察阶段的调解并不具有终局效力，受害人即使已与对方达成调解协议并受到约定的赔款，仍得向法院提起附带民事诉讼，法院也必须受理。这个规定也被现有的几个刑事诉讼法学者修改草案所基本继承，实务操作当中也都发挥着积极作用。至于刑事部分，公诉案件按照法律规定不存在调解的可能性。根据兄台楼上表述，兄台的几个论断都没有任何论证过程，显得太过武断，愚见以为，兄台对于刑事法律不够熟悉，对于实务则更加陌生了。实务操作当中，侦查阶段过程中加害方就会主动联系被害人家属进行调解，因为如果能够达成调解，将是一个非常重要的酌定从轻情节。至于所谓的“承担客观义务的机关”云云，则更加没有逻辑可言了。

再次，兄台对于司法实务的陌生更加体现在阁下第二个判断。调解成功与否的关键不在于被害人的宽恕，而在于相关当事人的利益博弈，而在这里，对被害人一方来说，经济利益往往是最大的驱动力；对加害方来说，则是希望用付出经济代价来获得减轻刑罚的目的。但是，潜规则的运用根本不在于这里，而在于当权力者试图偏袒某一方时，法律只是一个第二位的工具，第一位的往往是政治性工具。比如，在我举的第二个例子中，出警的110人员虽然如实记录了笔录，可是在感情上，却都是一味的偏袒那位村民主任，在我与他们的闲聊中，还为主任夫人的举动寻找各种牵强而苍白的借口。因为公安局及各辖区派出所与每个村的村民住任和书记都有很深的相互利用的关系。这些我想兄台是非常陌生的，以后我在论述基层民主的帖子中还会详细谈到的。

这两个案子只是我办的十余个类似案例中的典型，我很奇怪的就是兄台所说的在下“缺乏实务的认识“的结语，因为在我看来，阁下好像真的并非实务界人士，虽然阁下对法经济学与法社会学可能有所涉猎，但是阁下对于具体法律规定及实务操作都是非常陌生的。而这些都是我自己亲手经办的历经公检法三个阶段的案件，兄台怎么会得出如此结论，奇怪的很。

sdwzk

呵呵,楼主办的案子是否涉及刑事部分？刑事部分是否确如楼主帖子所言？我还是持怀疑态度的。

只所以不提供论证过程恰恰因为是实务的基本状态，既然无法将实务在网上如实推演一遍，自然“论证不了”了。但，我要提醒楼主的是，您所指责的恰恰与实务不相符。1、公诉案件按照法律规定不存在调解的可能性。2、调解成功与否的关键不在于被害人的宽恕。这两点在我看来都是非常错误的。这些实务在王作富老师、张明楷老师的书里是找不到的。因为后者最新的教科书也是2003版的。而关于轻伤害调解是近两三年才在北京正式推行的。

我想，野樵兄也许可以提供关于轻伤害的一些规定或者调解的例证。这些涉及到刑事政策调整的东西实际上不纯粹是“法律规定”，政法委的规范性文件、指导性意见就是活生生的刑事政策，是现实的司法生态。当然，关于实务部分我不想提供具体例证，但希望楼主对我的实务经验保留一点信心。

何太痴

在下行文中，应该没有任何地方明示或者暗示这两点系王、张二先生书里的结论吧？兄台断章取义了，呵呵。

至于在下说的“至于刑事部分，公诉案件按照法律规定不存在调解的可能性”的论断，虽然不是二位刑法大家的结论，却是法律的明文规定。

《刑事诉讼法》第一百七十二条“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第一百七十条第三项规定的案件（被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。）不适用调解”。

《高法解释》第九十一条“在侦查、预审、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理；经公安机关、人民检察院调解，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理。”第九十七条“审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解，调解应当在自愿合法的基础上进行。经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章即发生法律效力。”第一百九十七条“人民法院对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，在查明事实、分清是非的基础上可以进行调解。自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”
轻伤害调解是否才在北京正式推行在下不得而知，但在浙江以及上海，自新刑诉法于96年修改颁布后，即已开始推行了。因为这是法律的明文规定。

在下之所以有兄台对于实务陌生的论断，正是因为兄台对于前述明文规定的陌生才得出的合理结论，而阁下仅凭王、张二先生书中并无在下所作结论一点而不知道在下的结论却不过是法律规定，就认定在下的结论是“非常错误”，这实在已经是大谬了。

至于在下所列举的案子，在下可以明确回答兄台，无论刑事还是民事部分的代理，由始至终均是在下一手操作到底的，而且我与两个案子的加害方都存在某种不算太远的亲属关系，因此在下的参与程度比一般的代理人要深很多，也因此获知了许多案件处理的内幕。

恳请指教。

lawer67

野樵兄的程序正义实质提出了一个很严肃的话题。
1。正像野樵兄提到的切蛋糕有谁来切的问题，这是关系到正义能否保证的基本前提。像你说的一样，正义是否就是均等，均等是否就可满足正义的要求。所以，切蛋糕的人自愿，还是推举。被推举人是全票通过，还是多数票通过。全票通过的被推举人能否切除正义的蛋糕。罗尔斯的无知之幕可能就是基于这些考虑提出的吧。

2。正义的概念是否可以同时拥有多个含义？正义应该是法源吧。如果，一种模式的法体系没有它所认为来自的正义的话，这个法体系也只能是个拼凑的东西，不值一提。所以同一个法体系所遵循的正义是否可以有多种解释呢？因为多种解释是否又多了人为干预的借口呢？

3。程序正义归根结底是被实体正义规制的，尽管因为人的因素，完全符合实体正义不可能，但也是尽可能实现实体正义的目标。

4。有人说程序正义非常重要，有人说实体正义非常重要。本人认为关键的前提是，在强调前两项时，主张人应先说明他主张的那个实体正义是什么，然后才可以谈论程序正义。无论如何，程序正义都是在实体正义的原则下实现的。同样的“正义”，不同的人概念不同，就会出现风马牛不相及的讨论。.......

本来我应该常来支持何兄的，一是找书上了瘾，没有时间，二是，何兄的题目大都与正义问题有些关联，虽不是明指，但都是这个范畴，不大好参与，我想。我引用野樵有关程序的正义贴，其中我的一点观点，想说明，潜规则也好，程序正义也好，如果实体的正义不明，何来程序正义？那潜规则又有什么稀奇呢？程序的正义无非是切蛋糕的人所切的方法而已。如果切蛋糕的人不想切出正义，那程序又怎能体现出正义呢？第一个案例，是一个非常明显的程序正义的问题。就基层的程序来说，没有问题的。但程序体系是一个连续的整体，基层的程序滥用体现了整体程序设计的不合理。这种不合理不是一个微妙难以看得出的技术问题，从实质说是对实体正义为何物的东西的不同理解。一种不同的正义阐述下的必然结果。

所以何兄做着一种非常不易的工作，既要追求不一样的实体正义，又要遵循一种不一样的程序正义。实质上，倒适合做个学者。呵呵。。。。。瞎说一气，见笑。。。

何太痴

嗬嗬，为稻粱谋啊！不过在这两个案子中，在下只是程序上的一个构成要素罢了，基本上啥都没做，是个看客，因为在现在的中国，律师的作用不过是个催化剂或者推动者罢了，而在这里权力者已经自己开始动手，就没我们什么事了。