《近代西方刑法学说史略》读书笔记（原创）

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《近代西方刑法学说史略》读书笔记
第一章 启蒙主义刑法思想
第一节 启蒙思想与近代刑法学

启蒙主义，是指十六世纪末到十八世纪西欧一些进步学者所鼓吹的使个人从中世纪封建专制权威的束缚下解放出来，唤起人们对自由民主觉醒的思想理论。
启蒙思想家的刑法思想是以自然法理论和社会契约论为基础的，他们关于刑法的主要观点可以归结为如下几个方面：
1.刑法与宗教相分离。启蒙思想家根据社会契约论说明国家刑罚权的根据，从而否定神意是刑罚权的根据；主张刑法的目的是保护自由、平等等个人的权利而将刑法世俗化。孟德斯鸠把法律与宗教教规严格加以区别。中山研一指出，将刑法从宗教或道德分离，具有重大的历史意义。
2.罪刑法定。启蒙思想家反对中世纪罪刑擅断的刑法，主张罪刑法定，认为刑法是成文法，只有对刑法规定的犯罪行为才能科处刑罚，并且只能科处法律明确规定的刑罚。不仅霍布斯这样主张，洛克也认为国家应该以正式公布的和被接受的法律进行统治。孟德斯鸠“还主张三权分立原则，表达罪刑法定主义思想，提倡在立法上明确规定犯罪与刑罚，排斥法官的擅断。”法官的“裁判只能是法律条文的准确解释”，而不能是法官的恣意。
3.客观主义。启蒙思想家们一致反对对思想定罪和处罚，认为只有行为才可能构成犯罪，只有对犯罪行为才能科处刑罚。在格老秀斯看来，惩罚是由于邪恶行为而招致的。霍布斯明确否定思想可以构成犯罪。孟德斯鸠指出：“思想应该和某种行动连结起来。”“法律的责任只是惩罚外部的行动。”
4.罪刑相称。针对中世纪刑罚残酷、滥施重刑的弊端，启蒙思想家强调罚当其罪，反对残酷刑罚。格老秀斯主张惩罚之苦等于行之恶。霍布斯要求量刑适当，罚必当罪，认为刑罚轻于罪行便不可能达到刑罚的目的。孟德斯鸠主张罪与刑之间应有适当的比例，刑罚的轻重应当协调，对不同的犯罪，刑罚一定要有区别，必要时也可以采取是否赦免，区别对待。洛克认为为了达到犯罪预防、一般预防的目的，只有在必要限度内，国家才能正当地行使刑罚。在死刑存废上他们虽然意见不一，但他们都反对苛酷的刑罚，反对肉刑、拷问和株连，强调用刑应当慎重宽和，亦即主张“刑罚内容的人道化和宽大化”。
5.目的论的刑罚观。启蒙思想家对刑罚目的的看法虽然有所不同，但他们却承认刑罚具有一定的目的。格老秀斯提出惩罚的第一目的是“改造”。托马鸠斯认为，一般性改造是刑罚的主要目的，由此附带的其他结果是刑罚的次要目的。伏尔泰以功利主义为基础，认为刑罚的目的就是威吓。孟德斯鸠强调刑罚的目的在于恢复法律秩序。可见否定报应刑的主张，是他们的共同观点。
6.法律面前人人平等。与中世纪身份刑法针锋相对，一部分启蒙思想家主张法律面前人人平等。洛克认为人类天生都是自由、平等和独立的，法律对富人和穷人、权贵和平民应当一视同仁。卢梭也指出:“每个人都生而自由、平等。”他认为实现自由和平等是一切立法体系的最终目的和全体人民的最大幸福。这就为消除身份刑法奠定了理论基础。
启蒙思想家刑法思想的理论基础即自然法理论和社会契约论是缺乏科学根据的，他们关于自然状态的描绘和在自然状态中人们经过缔结契约、组成国家的见解，纯属他们的主观臆测，所述事实在人类历史上是不存在的。但它在反对神权政治和封建专制的斗争中确实起了积极作用，其历史进步性应当加以肯定。他们的刑法思想，虽有这样或那样的不足，但总的来看是值得称道的。他们主张的刑法应从宗教束缚中解放出来、法律面前人人平等、刑罚人道主义及反对罪刑擅断等刑法思想，是对封建专制刑法的激烈抨击，闪耀着人类智慧的火花。他们的罪刑法定、罪刑相称、客观主义、目的论的刑罚观，成为古典学派代表人物贝卡里亚、费尔巴哈等刑法理论的权舆。因而可以说启蒙思想家的刑法思想，在近代刑法学的形成中具有重要的历史意义。
第二节 荷兰和英国启蒙思想家的刑罚思想
一、格老秀斯的刑法思想
（一）关于犯罪。法不是来源于神的意志，而是来源于自然，来源于人的理性，亦即人性是自然法人之母，自然法是正当的理性法则，即使神也不能够改变它。因此，符合理性法则要求的行为即是正当的行为，反之，就是罪恶的行为，就是说，人类的一切是非善恶、公道与不公道，全是根据自然法来衡量和判定的。自然法有三项基本原则:第一，不要触犯别人的财产，应当归还不属于自己的东西和由此而来的收益；第二，遵守条约，应履行自己的诺言，赔偿因自己的过错所引起的损害；第三，惩罚犯罪行为。
（二）关于惩罚。惩罚是因为邪恶行为而招致的一种痛苦，惩罚之苦等于行为之恶，惩罚的对象是罪有应得的人。强调刑罚的本质在于报应，即基于犯罪人的自然本能的报应，是犯罪行为人亲自实施犯罪行为而招致的被科处的“被动的恶”，应当采取一种以报应为中心并且把一般预防和特殊预防结合起来的方法，因为对罪犯的惩罚不一定总是必要的。格老秀斯注重惩罚的目的，他认为惩罚的目的并不是为了恢复原状而是为了作用于将来，明确提出，惩罚的第一目的是改造。格老秀斯主张限制死刑的适用，认为死刑只适用于那些罪大恶极者，对于不可救药的人处死，比让他活着更减少一些罪恶，但是只有在罪大恶极的情况下法律才有处死权。为了预防犯罪，消除重新犯罪的条件，格老秀斯主张执行刑罚应当采取公开的方式，通过对犯罪人以及一般人公开执行的威吓手段，来达到改造罪犯、预防犯罪的目的。
格老秀斯是最早以理性为基础来阐述刑法理论的，他倡导以自然法作为判断一切行为善恶的标准，即使上帝也得受自然法的支配，彻底地摆脱了封建专制刑法的随意性和罪刑擅断主义。强调法律与神的默示分开的观点，带有无神论的色彩。认为惩罚之苦等于行为之恶，排除了封建专制刑法基于身份不平等而处罚不平等的不合理现象，实现了罪刑等价或均衡的刑罚原则。强调限制死刑的适用，废除残酷的刑罚。主张刑罚应着眼于特殊预防和一般预防的结合，即强调刑罚的效果。这一切皆表明，格老秀斯刑法思想的历史进步性，对于现代刑法思想具有一定的奠基意义。
二、霍布斯的刑法思想
（一）关于刑法。自然法是由理性所发现的一种律令或一般规则。人们最初生活在没有国家没有法律的自然状态之中，人与人之间是狼的关系。人们为了自我保存，为了自私的目的、为了取得和平，因而相互缔约创造出一个人为的人，这就是国家。法律是国家对人民的命令，自然法与法律是有区别的，但两者并不是矛盾的，自然法是法律的一部分。法律可以分为自然法和成文法两大类，刑法则属于成文法之列。
（二）关于犯罪。凡是法律所禁止的言论和行动，凡是法律所规定的而又不执行的，就是恶，这种恶是构成犯罪的前提。从该前提出发，霍布斯严格区分了罪与恶、法与道德的关系。罪行是由罪恶构成的，但罪恶并不都是罪行。犯罪只能由行为才可以构成，否定思想可以构成犯罪的观点。
（三）关于罪与非罪。罪与非罪的界限，必须以国家法律作为衡量标准，而不能用道德规范或者用自然法的规则来作为依据。在确定罪与非罪的界限之前，首先须依自然法的规则来确定恶与非恶的界限。在他看来，最严重的犯罪就是破坏国家和政府，蔑视法庭、煽动群众闹事等。但是，他认为下列情况不为罪1)陷入仇敌之手后的反抗和自卫不为罪；(2)有必死的危险而做了某件事不为罪；(3)为救死而盗窃食物不为罪；(4)为了自卫而得兵器不为罪；(5)没有了解法律能力的人的行为不为罪。
（四）关于刑罚。对犯罪者要处以刑罚，刑罚就是统治者对破坏国家法律的行为人所施加的一种痛苦。刑罚可以分为神罚与人罚，人罚是按照统治者命令施行的刑罚。刑罚的目的是“畏之以威”而不是为了报复，使犯罪行为人知道犯罪要受到惩罚，从而能守法。强调刑罚对预防犯罪、教育、挽救犯罪者的作用。主张罪刑不仅要法定，不仅要相适应，而且量刑要适当、罚必当罪，反对量刑过轻过重的现象，如果刑罚轻于罪行便不能达到刑罚的目的。
霍布斯的许多刑法思想是对现代刑法理论的贡献。但是由于霍布斯所处的时代是个动荡的时期，霍布斯的思想充分体现了那个时代的特征，即充满了矛盾:一方面他拥护君主专制，主张君主有无限主权，另一方面他又是机械唯物主义的创始人之一，主张天赋人权；一方面反对宗教，另一方面又主张宗教是必要的。因此霍布斯的刑法思想也是存在矛盾的，但他思想中的进步因素还应该予以肯定。
三、洛克的刑法思想
(一)关于刑罚权的基础。人类在自然状态中是自由的、平等的，人人都是维护自然法的法官。为了达到惩戒的目的，洛克主张以理性和良知来限制惩处犯人的权力，并强调要对惩处与违法行为进行核对、以确定惩处犯人是否恰当。但是，洛克意识到自己的这种主张和要求不能确保百分之一百的稳定性和全体国民遵守自然法，也不能确保和平有安宁以及一定要公正地惩处违法者。所以洛克认为，正是违法和惩处两方面不能完全保证避免过火行为的情况下，这就使人们意识到具有社会契约的必要性，以调整自己的生活并确保其自由和所有权。为此，人们便放弃自己的这种权力，而把它所转让和集中于国家。这样，唯有国家才具有对社会成员之间所犯的不同罪行规定其应得的惩罚的权力。洛克把刑罚权的基础归之于社会契约，把为了社会全体的幸福而各人提供的自由总体作为刑罚权的根据。
(二)关于死刑。洛克是肯定死刑的。他说:“在自然状态中，人人都有处死一个杀人犯的权力，以杀一儆百来制止他人犯同样的无法补偿的损害行为，同时也为了保障人们不受罪犯的侵犯，这个罪犯既已灭绝理性，以他对另一个人所施加的不义暴力和残杀而向全人类宣战，因而可以当作狮子或老虎加以毁灭，当作人类不能与它共处和不能有安全保障的一种野兽加以毁灭”。洛克认为自然法是永恒的和最高的行为规范，因此，自然法的原则如“谁使人流血的，人亦必使他流血”也应当在国家中执行。否则，凡是与自然法“相违背的人类的制裁都不会是正确的或有效的。”
(三)关于罪刑法定。刑罚权来源于全体公民让渡给国家的立法权，只有立法机关正式制定出来的、固定的，为人们普遍了解和同意的法律才是是非、善恶的尺度。人们只有通过这种法律才能知道自己应当怎样做和不应当做什么。所以国家必须以正式公布和被接受的法律来进行统治，法律对贫穷、富贵、权贵和平民都应一视同仁，一律平等，不能例外。国家只有根据法律才能确定一个公民是否构成犯罪以及是否要受到刑罚和受什么刑罚处罚的问题。反之，如果国家法律没有规定某一种行为是犯罪，或者公民根本不知道这一行为是犯罪的，那么国家就不能对他定罪处罚。对于权贵的犯罪行为应当从重处罚。
(四)关于罪刑相应。主张罪刑相应，反对严刑峻罚，强调刑罚的警戒作用和教育改造犯罪者或不轨者的作用，主张为了达到预防犯罪的目的，认为国家只有在必要限度内才能正当地行使刑罚权。罪刑只有相适应才能正确发挥刑法的作用，畸轻畸重的刑罚只能阻碍刑法作用发挥。洛克倾向于轻缓的刑罚，反对残酷的刑罚，非到万不得已的情况，不得动用重刑，尤其是死刑。适用重刑应当慎重。
(五)关于正当防卫。洛克通过例证的方法论证正当防卫成立的条件，他明确指出，受害人在具备下述两个条件的情况下，可以杀死犯罪者。这两个条件是:第一，自己的生命安全受到直接的威胁；第二，自己来不及诸诉法律。洛克通过例证的方法来表达自己关于正当防卫的刑法思想。
洛克强调私有财产权是天赋的权利。还主张对被害人应予以损害赔偿，他认为，如果一个人侵犯了他人的生命、自由和财产时，受到损害的人，除了与其他人共同享有的处罚权之外，还享有要求罪犯赔偿损失的特殊权利。
洛克的刑法思想的重要特征在于:他从一般的政治学说中特别是从其自然法状态和社会契约论中引申出了其一系列刑法思想。洛克对刑法理论的杰出贡献表现在:一是关于罪刑法定的思想，他的这些思想被认为是罪刑法定主义的滥觞。二是关于正当防卫的理论，尽管他没有明确指出正当防卫的定义，但是他通过举例阐述了正当防卫的条件和内涵，这是难能可贵的。当然，由于洛克所处的历史条件的局限性，洛克的政治法律思想也表现出许多不彻底性。尽管如此，洛克作为一个伟大的启蒙思想家的历史进步性是不容抹煞的，他对刑法理论的贡献也是应当肯定的。
第三节 法国启蒙思想家的刑法思想
一、孟德斯鸠的刑法思想
(一)关于刑法的繁简。孟德斯鸠把自由与刑法结合起来进行全面的考察。他认为，哲学上的自由是要能够表现自己的意志，政治上的自由是要有安全，而要保证公民的自由，就必须有良好的刑法。在各种不同的政体里，刑法的繁简和多少是不一样的，因而对自由的保证程度也是不一样的。在共和政体里，刑法繁而多，公民的自由也就更有保证；在君主制或专制政体下，刑法则少一些，简单一些。在君主政体下，虽然刑法简单，但是诉讼程度则应与共和国的诉讼程序一样多，刑法的规定明确时，法官应遵照刑法，刑法的规定不明确时，法官应探求法律的精神。在专制政体下，情况则有所不同，专制国家里无所谓刑法，法官本身就是法律。
(二)关于犯罪。犯罪是对社会造成危害的行为，对恶劣行为最大的惩罚就是被认定为有罪。他把犯罪分为四种类型:第一种是危害宗教的犯罪，这是单纯的裹读神灵的犯罪；第二种是违反风俗的犯罪，这主要是指破坏公共有关男女道德的禁例或者个人的贞操方面的犯罪；第三种是危害公民安宁的犯罪，这主要是指单纯的违警事件行为；第四种是危害公民安全的犯罪。
(三)关于刑罚。1.刑罚的目的。刑罚的目的在于恢复秩序，即惩罚犯罪应该以恢复法律秩序为目的，否定报应刑。2.刑罚的繁简。人民有品德便可以简化刑罚。因为刑罚的繁简与人民距离自由的远近成正比例。在专制国家里，人们畏惧死亡甚于爱惜生活，人们的生命无保障，统治者极端残酷，所以刑罚少而残酷，刑罚只要剥夺生命就够了。在共和制国家里，人们害怕丧失其生活甚于畏惧死亡，所以刑罚多而轻，刑罚只要剥夺他们的生活就够了。3.刑罚的精神。公民的精神是受刑罚的精神影响的，刑罚的精神应该体现宽和。刑罚精神应该宽和的原因在于:第一，在共和制国家里，爱国、知耻、畏惧责难，都是约束的力量，能够防止许多犯罪，所以，刑罚不但要轻，而且除非万不得已不轻易施用刑罚。第二，自然法是人类理性的体现，人类应该顺从自然，从自然给予人类的羞耻之心中受到鞭责，把不名誉作为刑罚的最重部分，这样各种残酷的刑罚就是多余的了。第三，一个明智的立法者应当努力通过适度的刑罚与奖赏，适宜国民性格的哲学、道德与宗教的箴规，法规的适当运用，羞辱刑的施行，长时期幸福和太平生活的享受等，去教养人民。在孟德斯鸡看来，严刑峻法、株连、拷问、肉刑、报复刑、子罪父坐或父罪子坐都是专制主义的产物，是对人格的侮辱，是违反人类的理性的，应当坚决废除。孟德斯鸿一再强调要把不名誉、感到羞耻等作为严厉的刑罚。 4.刑罚的轻重。罪与刑之间应有适当的比例，刑罚的轻重应当协调，对不同的犯罪，刑罚一定要有区别，也就是说防止大罪应该多于防止小罪，防止破坏社会的犯罪应该多于防止对社会危害较小的犯罪。他主张在必要的时候可以采取适用赦免的原则，以示区别对待。他认为刑罚都是依据犯罪的特殊性质来规定的，不是依据立法者一时的意念，是根据事物的性质产生出来的。他虽然不主张废除死刑，认为死刑是病态社会的药剂，但是主张在刑罚中实行宽和精神，体现人道主义。
(四)关于思想犯。法律的责任只是惩罚外部的行为，对思想定罪判刑是大暴政。第一，关于思想。他认为即使行为人曾经想过大逆不道的事情，但他并没有实际行动过，就不能对他定罪判刑，否则，就是一种大暴政。第二，关于言词。他认为，如果不谨慎的言词可以作为犯大逆罪的理由的话，那么人们便可以最武断地任意判处大逆罪了。第三，关于文字。尽管文字比语言更具有持久性，但是如果文字不是用来进行犯罪，那么，文字则不能成为犯罪的理由。
(五)关于刑事诉讼。主张司法独立，这是孟德斯鸠三权分立学说的重要内容。他认为，立法、行政、司法三种权力互相分立，以便用权力制约权力，防止权力滥用，保护人民的自由，提倡司法应当以法律的文字为依据，倘若法律文字不明确，法官也只能探求法律的精神而不能曲解法律。他主张以法为断的罪刑法定原则，并把它提高到与共和政体的性质相提并论的高度。孟氏强调重视证据、禁止拷问。
在宗教与刑法的关系问题上，孟德斯鸠认为对于宗教应避免使用刑法，因为刑法和宗教都具有使人畏惧的力量，用一种畏惧来代替另一种畏惧，容易使人们的心灵变得残酷起来。他主张要变更宗教，最好是用诱导来代替刑法，因为诱导比刑罚更有力量。
孟德斯鸠的刑法思想与其他启蒙思想家的刑法思想一样，都具有历史进步性。对于资产阶级国家制度和法律的建立及其发展，起了推动作用。他的刑法思想是其三权分立学说的延伸，因而丰富且具体，对后世的刑法理论具有深远影响。但是，由于时代的局限，孟德斯鸥的刑法思想只是他要求对当时所处的社会进行改良的一种理想。归根结底，在孟德斯鸠看来，自然法所调整的社会才是人类理想的社会，因为自然法单纯渊源于人的生命本质，是人类理性的体现，其他诸如刑法之类的人为法都是基于出现了战争状态的产物，是自然法而对社会现实做出的一种妥协。这表现孟德斯鸠基于资产阶级民主思想对封建专制刑法的不满和否定，但作为对刑法整体的历史评价，则不免失于片面，不够妥当。
二、法国百科全书派的刑法思想
（一）关于刑事立法。从自然法的角度论述刑事立法的主体应是人民，刑事立法应具有教育作用。狄德罗自然法学说的基点在于人既是道德实体，又是肉体实体。因此人是理性和非理性，正义和非正义，善于恶，社会性和反社会性的统一体，作为道德实体，能够认识到自己愿意幸福，同时也能认识到别人同自己一样愿意幸福。所以每个人在寻求使自己幸福的同时也使别人幸福，至少不能妨害别人幸福。
（二）关于犯罪与刑罚。认为刑法是“人间的法律”，是立法者制定的实在法，其渊源于人的本质或本性以及人的自然权利。因而犯罪就是违反公共和个人利益，破坏国家法律的行为。任何人犯罪在法律面前一律平等，法律对任何人有效，不允许权利与义务不对等的情况。在犯罪控制的问题上，立法者应该明确并且努力做到避免宗教神学侵入刑法。关于刑罚的适用，尽量避免频繁适用刑罚，而主张以教育，以良好的刑法及完善的刑法来代替。对于死刑问题，总的主张是限制、废除死刑的适用。少数代表也主张保留死刑并且适用死刑。强调罪刑相适应，主张犯罪行为与刑罚相当，反对轻罪重刑，重罪轻刑。
三、卢梭的刑法思想
（一）关于刑法。人是生活在自然状态之中，过着孤立、自由、平等的生活。人们之间只有年龄、健康，体力差别。而不存在政治上或道德上的不平等，人们的行为受自然法支配。刑法是实在法之一种，刑法就是规定个人与法律之间的关系，即不服法律的惩罚。根据这一关系确立了刑法。公民的自由、平等都需要靠刑法来维护。
（二）关于犯罪。犯罪就是攻击社会权利，破坏国家法律的行为。卢梭根据社会契约论原理肯定死刑的必要性，但是反对轻易动用死刑，卢梭是严格限制死刑适用的。
（三）关于刑罚。惩罚一个罪犯乃是一个别的行为，而且这种惩罚却不同主权者，它是主权者只能委托别人而不能由自己本身加以执行的权利。卢梭主张对罪犯实行赦免或者减刑制度，但是应当持谨慎态度，国家的统治者应当极少实行赦免或减刑制度。卢梭反对频繁使用刑罚，严厉刑罚，而主张对公民进行教育，使公民自觉守法。尊重法律是第一条重要的法律，而严厉的惩罚只是一种无效的手段。刑罚最重的国家，用刑的次数最多，刑罚的残酷只不过证明罪犯的众多，对任何事情都绳之以同样严厉的法律，往往会诱使自觉有罪的人去犯罪，以逃避应受的惩罚。所以刑罚应该与罪行相适应。
卢梭的刑法思想是其关于自由、平等、天赋人权、人民主权思想的集中反映，贯穿着激进的反封建专制主义的革命精神。卢梭作为十八世纪法国启蒙运动的卓越代表，法国大革命的思想先驱，他的刑法思想对于动员广大人民群众起来反对封建等级特权和社会不平等以及法国资产阶级革命的发展起了积极的推进作用。

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第二章 古典学派的刑法理论
第一节 古典学派的刑法理论概述

古典学派或称旧派，我国大陆学者通常称为刑事古典学派，是资本主义上升时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派。
一、罪刑法定主义。即什么行为是犯罪和对犯罪科处什么样的刑罚必须用法律预先明文规定的原则。古典学派坚决反对封建社会的罪刑擅断主义，极力主张罪刑法定主义。思想背景由人权思想、平衡理论（心理强制说）与权力分立理论所组成。贝卡利亚根据孟德斯鸠的三权分立学说，主张只有立法者才能制定法律。费尔巴哈以心理强制说为基础，主张应将犯罪与刑罚预先由法律明文加以规定，向国民宣告，使国民知道犯罪要受刑罚，以抑制犯罪的意念，从而预防犯罪。他将罪刑法定主义用“无法律则无刑罚”、“无犯罪则无刑罚”、“无法律规定的刑罚则无犯罪”三个标语而定式化。
二、罪行相适应原则。即对犯罪人所判处的刑罚要与所犯罪行轻重相适应，即重罪重罚，轻罪轻罚。反对封建刑法的重刑主义，极力提倡罪刑相适应原则。贝卡里亚明确提出“刑罚与犯罪相对称”。边沁提出计算罪刑相适应原则的五个主要规则，将这个原则予以具体化。在罪刑关系上，黑格尔也强调刑罚应当按照犯罪的质和量来衡量。
三、刑法人道主义。即刑罚不应给受刑人以过多的痛苦的主张。古典学派激烈抨击封建主义刑罚的残酷，极力倡导刑罚人道主义化。贝卡里亚认为刑罚的本质是痛苦，但决不能给犯罪人施以过多的痛苦，主张刑罚应当宽和。贝卡里亚对死刑持反对态度，认为死刑是否公正，值得研究。边沁也主张刑罚应当宽和，他赞成贝卡里亚的主张，持死刑反对论。费尔巴哈虽然赞成死刑，但他反对残酷行刑。
四、意志自由论。凡是人在达到一定年龄时除精神上有异状者与精神未充分发达者外，任何人都有为善避恶的自由意思(意思自由论或非决定论)；犯罪是恶，而有自由意思的人，尽管能够避之而竟敢实施之，所以犯罪也是出于自由意思。康德认为人是有理性的，人的意志是自由的，犯罪就是有自由意志的个人违反理性的绝对命令的行为。黑格尔是自由意志论的积极提倡者。他认为人是有自由意志的，自由是意志的根本规定；有意志而没有自由，只是一句空话，但小孩、白痴、疯子等则不可能有自由意思。黑格尔学派的代表人物凯斯持林也力主意志自由论。
五、道义责任论。古典学派以主张道义责任沦为其重要特点。日本学者久礼田益喜概括这一特点时指出，因为犯罪是出于自由意思，所以有自由意思者对犯罪负有责任(道义的责任论)。康德明确地提出了责任原则，他认为人既然有选择行为的自由意志，竟避善从恶而犯罪，从道义的立场上，就不能不使行为负担责任。黑格尔承认意志自由，自然从意志方面寻找责任的根据。他说：“意志一般说来对其行动是有责任的。”又说：“行动只有作为意志的过错才能扫责于我。”黑格尔学派的另一代表人物贝尔纳亦持道义责任论。
六、客观主义。即认为由于有自由意志者的精神状态所有的人都是一样的，所以犯罪的大小轻重依所实施的犯罪行为(客观的事实)的大小轻重而定，刑罚亦应适应之而科处(客观主义)。这也是古典学派理论的重要特点之一。贝卡里亚主张刑罚的轻重应与犯罪危害的大小相当，这就是说，判刑应当根据犯罪行为的客观危害情况来决定。费尔巴哈认为犯罪是对权利的侵害；黑格尔认为犯罪是真正的不法，它不仅是对单个权利的侵害，而且是否定一般的法律秩序。他们的犯罪观也都是采取客观主义的立场。
古典学派的刑法思想，当然有其历史局限性，因而存在一些缺点：他们提出的意志自由论是唯心主义的，他们主张的客观主义则存在片面性。
第二节 贝卡里亚的刑法思想
一、罪刑法定主义思想
社会契约理论，是贝卡利亚构建其犯罪与刑罚理论的基石。贝卡里亚在卢梭和孟德斯鸠所主张的社会契约论的观点上揭示了刑罚与惩罚权的来源。贝卡里亚推出了罪刑法定主义的基本思想：
第一，只有法律才能规定犯罪及其刑罚。
第二， 必须有独立的司法官员来判定犯罪事实、适用刑罚。
第三，严酷的刑罚违背了公正和社会契约的本质，因而不能出现在立法中。
第四，刑事法官没有解释刑事法律的权利，否则司法者就变成了立法者。
第五，法律条文应该明确和公开。
第六，凡法律上规定的对犯罪的刑罚，对任何人都必须平等地不可避免地适用。
尽管贝卡利亚没有明确提出“罪刑法定主义”的概念。但他的上述思想已经为罪刑法定主义确定了基本的框架，后来的费尔巴哈正是在上述思想的基础上，使“罪刑法定主义”公式化。
二、双重预防的刑罚目的观
首先，对报应刑持彻底的否定态度。
其次，主张刑罚的目的仅在于预防犯罪，并表明了双重预防的思想。他说：“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规戒他人不要重蹈覆辙”。清楚地表达了“特殊预防”和“一般预防”的思想，“ 阻止罪犯再重新侵害公民”，指的便是特殊预防，“规戒他人不要重蹈覆辙”，则指的是一般预防。在刑罚的双重预防目的中，更强调一般预防的价值。贝卡利亚指出预防犯罪的目的不能仅靠适用刑罚来达到。他不是一个刑罚至上论者，他认为要预防犯罪：第一，必须树立法律的权威。第二，应当极力传播知识，发展科学，让光明伴随自由。第三，应当建立司法机关内部的监督机制，使它能够严肃执法，而不产生徇私舞弊和腐化。第四，应当奖励美德。最后，完善教育。
三、追求最佳效果的刑罚适用原则。
贝卡里亚指出，刑罚应该是公开的、及时地、必需的、在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。除刑罚的法定性和刑事立法的公开性以外，他还强调了刑罚适用中的一些基本原则。
（一）刑罚与犯罪相适应的原则。1.刑罚相均衡，即轻罪轻刑，重罪重刑。他的刑罪均衡主张建立在预防犯罪理论的基础上。2.刑罚相类似。他认为，刑罚应尽可能同犯罪的属性相类似。从最严重的直接毁灭社会的犯罪，到最轻微的犯罪，可以排成一个由高到低的阶梯，而刑罚也应当由重到轻，作相应的阶梯排列。如果不符合刑罚与犯罪相适应的原则，所判处的过轻或者过重的刑罚都是实现刑罚目的的障碍。刑罚过轻，罪犯受不到应有的惩罚，会使其产生犯罪之得大于受刑之失的错觉，从而贸然犯罪。重罪轻刑，无异于鼓励犯罪。反之，过重的刑罚同样达不到预防犯罪的目的。刑罚的强度应该同本国的状况相适应。
（二）刑罚及时性原则。即刑罚应当在犯罪发生后，尽可能短的时间内迅速到来。刑罚的适用越是迅速和及时，就越是公正和有效。刑罚及时性的公正意义在于，它能够尽快帮助犯人结束判决前的监禁，而这种监禁实质上一种不得已的提前惩罚行为；它也解除了犯人对自己的命运捉摸不定而产生的精神折磨，符和刑罚的人道主义。刑罚及时性的有效意义在于，犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。推迟刑罚只会产生两个概念分离开来的结果，推迟刑罚尽管也会给人以惩罚犯罪的印象。然而，它造成的印象不是惩罚，倒是像在表演。贝卡里亚表达了他对时效制度的态度。
（三）刑罚的不可避免性原则。也称为刑罚的确定性、必定性或必然性原则。其基本精神是，要通过适用刑罚，建立起刑罚是犯罪的必然结果的观念。刑罚最强有力的约束力量不是刑法的严酷性，而是刑罚的必定性。即使刑罚并不严酷、而是有节制的，只要它能够确定不移地成为犯罪的后果，就足以达到遏制犯罪的目的。他否认受害人、司法官或君主对于具体犯罪人的宽恕权或恩赦权。
贝卡里亚提出的上述刑罚原则，都密切围绕着预防犯罪的目的而展开，而且处处表现出对于报应刑论和严刑峻罚思想的批判。
四、在法制国家彻底废除死刑的主张
贝卡里亚强烈抨击死刑的残酷性、非人道性和不公正性。人们多将他作为一个彻底的死刑废止论者来看待，但也有人认为，贝卡里亚并不彻底否定死刑。
贝卡里亚从如下几个方面论证了废除死刑的必要性：第一，死刑违背了社会契约。死刑的存在，是对社会契约本质即公共意志的违反，属于权力的滥用。第二，死刑并不产生最佳的威吓效果。对人们心灵产生较大影响的，不是刑罚的强力性，而是刑罚的延续性。一方面，贝卡里亚认为，死刑尽管很残酷，但它执行时间的短暂性，使得人们对它的恐惧很快过去，死刑留给人们的映象总会被淡忘。另一方而，贝卡里亚认为终身苦役就足以达到适用死刑所期望达到的目的，甚至效果比死刑更好。贝卡里亚认为，死刑不仅残酷，而且无益。适用终身苦役刑，比适用死刑更能产生威吓效果。第三，死刑会引起人们对受刑者的怜悯。第四，死刑给人们提供残酷的榜样，会毒化人们的心灵。第五，死刑一旦发生错误则是无可挽回的。
另外，他批判立法者的虚伪的功利观念，激烈抨击刑讯逼供制度。贝卡里亚的刑法思想，虽然有这样或那样的缺陷，但它体现着历史的发展和文明的进步，对于欧洲以至全世界的刑法改革都产生了重大的影响。
第三节　边沁的刑法思想
边沁的刑法思想植根于功利主义的哲学思想。功利主义这一原则，是指，对某行为的肯定或否定，取决于该行为是否具有增进涉及切身利益的当事人的幸福，或者说，是以能够促进幸福来评价行为。他认为功利主义是立法的真正原则。以功利主义为指导，边沁对刑事立法的原则作了系统全面的论述。边沁的功利主义的刑法思想，可以从如下五个方面进行介绍：
一、犯罪的分类方法
“犯罪”是站在立法者的立场上，根据功利主义原则，认为应当作为犯罪加以规定和处罚的行为。犯罪是指一切基于可以产生或可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。边沁从不同的角度对犯罪进行了分类：
（一）根据受害人的身份，犯罪可分为私罪、半公罪和公罪。私罪是指对某些特定的人进行的犯罪。半公罪是指对社会上某一部分不特定成员构成侵害的犯罪。公罪是指对社会全体成员或者不特定的多数人产生某种共同危险的犯罪。与私罪、半公罪和公罪相并列，还有一种侵害自己的犯罪，或称为反射罪的犯罪行为。
（二）混合型犯罪与单一型犯罪。
（三）主罪和从罪。主罪是引起犯罪的行为，从罪是或多或少地辅助主罪形成的犯罪。
（四）作为犯罪与不作为犯罪。作为犯罪是故意追求某种结果发生的行为。不作为犯罪是有义务去做而因疏忽没有做的行为。
（五）假想罪。
二、确定犯罪恶害程度的原则及影像犯罪恶害程度的情节
基于上述的犯罪类别，边沁提出了确定犯罪恶害程度的几项原则：
第一，混合型犯罪能产生比单一犯罪更多的恶。第二，半公罪和公罪之恶，在同样条件下比私罪之恶大。第三，当半公罪和公罪可以进一步细分时，其恶害比同种类的私罪要小。第四，如果一种犯罪的结果不仅造成了原始的恶，而且对被害人产生了附随的恶害，则该种犯罪的恶害就大。第五，如果一种犯罪衍生出一种对其他人的恶，那么，这种犯罪的恶就大。
边沁把犯罪本身对受害人所具有的上述恶害，称为第一层次之恶。作为第一层次之恶的反映，犯罪造成社会和公众相应的惊恐，这种惊吓性被称为是第二层次之恶。惊恐的程度随下列情况的变化而变化，也影响着犯罪恶害的大小：1.犯罪的主观特性；2.罪犯的身份；3.犯罪动机；4.预防犯罪的难易程度；5.犯罪的秘密程度；6.罪犯的性格。
三、关于刑罚的理论
基于功利主义的指导思想，边沁并不将刑罚作为遏制犯罪的最主要措施。
（一）不应适用之刑。滥用之刑、无效之刑、过分之刑、昂贵之刑。
（二）罪刑相称。边沁提出了计算相称性的主要规则。1.刑罚之苦必须超过犯罪之利。2.刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大。3.当两个罪行联系时，严重之罪应使用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻的阶段停止犯罪。4.罪刑越重，就越有充足理由对其使用严厉之刑。5.不同之人犯相同之罪，不应适用相同之刑，而应考虑各个犯罪中能影响感情的某些情节，调整各自的刑罚。
要使刑罚本身能够适合上述比例相称规则，它就必须具有如下的特点：1.可分割性，或者说具有量的可变性；2.本质上而非形式上的平等性；3.可比较的轻重比例；4.与罪行的相似性；5.示范性；6.积极性；7.刑罚可以减轻或免除。
（三）刑罚的多样化及其选择运用。边沁把所有刑罚分为11类：1.死刑；2.痛苦刑；3.常恨刑；4.耻辱刑；5.赎罪刑；6.期限刑；7.简单限制刑；8.简单强制刑；9.财产刑；10.准财产刑；11.表征刑。边沁并不一律地赞赏上述所有刑罚方法，对其中的某些刑罚他倍加推崇，而对另一些认为需要慎重适用，还有一些则应予废止。他认为，痛苦刑可以适用于所有犯罪；常痕刑只有对危险犯才是有用的刑罚；耻辱刑可以运用于各种犯罪；期限刑可以适用于多种犯罪，但对放逐刑持反对态度；他特别重视财产刑，认为财产刑有三大好处：易于感受差别；能实现刑罚目标；可以赔偿受害人。边沁还待别推祟简单限制刑；对于死刑，边沁持完全否定的态度。
四、对犯罪的遏制方法和补偿方法
边沁把预防和矫正犯罪的措施，统称为“对犯罪之恶的补救方法”。对犯罪的补救方法可划分为四种类型：1.预防方法；2.遏制方法；3.补偿方法；4.刑罚方法。
边沁所谓的遏制方法，特指对那些犯罪具有一定的持续时间，治安官员能够在犯罪完成之前对其采取及时有效措施以减少或消除罪恶的情形。治安官员在采取遏制措施时，必须获得比使用预防方法更大的自决权。只要采取的措施在程度上不超过应当适用的刑罚，遏制犯罪就不存在过分的危险。
边沁特别强调犯罪的补偿。补偿必须是确定而完整的。补偿的确定性，要求遵循两个规则：第一，补偿责任不能由于被害人的死亡而消失，原归死者的补偿应转归其继承人；第二，被害人享有的补偿权也不能由于罪犯的死亡而消失，由罪犯承担的补偿责任可转归其继承人。补偿的完整性，要求按照恶的不同种类，确定相应的关系人以及补偿数额。不同的犯罪需要不同的补偿方法。边沁把这些方法分为六类： 1.金钱补偿； 2.实物返还； 3.宣誓补偿；4.名誉补偿；5.惩罚补偿；6.替代补偿。用于补偿的费用最好取于罪犯的时产，取之于罪犯财产的补偿兼具补偿和惩罚的双重实用功能。但当罪犯没有财产的时候，被害人的补偿也不能落空。这时国家有责任用国库财产或社会保险金对被害人给予补偿。
五、预防犯罪的策略
边沁设计了庞大的预防犯罪计划。他把预防犯罪的方法，分为预防犯罪的直接方法和预防犯罪的间接方法。预防犯罪的直接方法，是指针对已有预兆、或已经开始而即将发生危害结果的犯罪行为所采取的预防方法。直接预防方法分别由有职责的公民和治安官员实施。公民采取的直接预防方法可称为司法前防护方法。治安官员采取的直接预防方法，对于防止已暴露犯罪颇为有效。预防犯罪的间接方法，是指能对人们的客观行为与主观意图发生作用，使其服从法律，避免受到邪恶的诱惑，依靠人们的意志和知识进行自我约束的方法。
边沁以彻底的功利主义思想为指导，发展了孟德斯鸠、贝卡利亚等人提出的罪刑相称的原则，使之具备了可操作的标准和内涵，他创造性地论述了犯罪补偿性原理，大大开阔了先前立法者仅局限与刑罚惩罚的狭窄思路。他的全面预防犯罪的计划，则更是高瞻远瞩。充满了对人性的充分了解与引导人类的信心。他的理由是现实的，具体的，而不是遥远的、抽象的。
第四节　费尔巴哈的刑法思想
费尔巴哈(1775-1833),刑事古典学派的重要代表。“近代刑法学之父”
一、费尔巴哈刑法思想的哲学基础
费尔巴哈的刑法思想，在哲学基础上，受到康德哲学二元论的巨大影响。费尔巴哈从康德的二元论出发，认为人有感性界和理智界两种世界，在感性界的人是自然的存在者，在理智界的人是理性的存在者，这样他也把人两重化：自然的存在者和理性的存在者。费尔巴哈根据将人从自然的存在者与理性的存在者两方面进行考察，将法的领域与道德的领域严格加以区别。他认为在法的领域中，人只能作为自然的存在者加以考察，作为自然的存在者考察时，人都受自然的因果律的支配。在道德的领域中，人则作为理性的存在者来考察，人作为理性的存在者考察时才能发生自由的问题，而这种自由是先验的自由，是道德的自由。
二、心理强制说
在刑法领域，费尔巴哈将人作为自然的存在者来考察，心理强制说就是在这一基础上建立起来的。他认为犯罪的原因不是自由，而是感性的冲动。在费尔巴哈看来，人具有追求快乐、逃避痛苦的本能。正是这种追求在犯罪时获得快乐的感性冲动促使人犯罪的；为了防止犯罪，必须抑制行为人的感性的冲动，即科处作为害恶的刑罚、并使人们预先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所能得到的快乐，才能抑制其心理上萌生犯罪的意念。由于确信实施犯罪的欲望会带来更大的恶害，就会抑制犯罪的意念而不去犯罪。
费尔巴哈的心理强制说与费兰基里、格麦林等所持的“威吓说”不同。威吓说主张利用刑罚的执行，使社会上一般人知道刑罚的恐怖而不敢犯罪，即凭借对犯罪人行刑威吓未犯罪的人以预防犯罪。二者的区别在于：1.心理强制说的威吓是法律上的威吓，强调在立法上表现出来。威吓说的威吓是刑罚执行上的威吓，强调在行刑过程表现出来。2.心理强制说的威吓，由于是法律的威吓，使市民能够确信刑罚与犯罪的结合，而威吓说的威吓，由于只是刑罚执行的威吓，没有明确揭示威吓的法律依据，使市民难于建立刑罚与犯罪必然结合的确信。3.心理强制说主张威吓必须依据法律，威吓说主张刑罚执行的威吓，而无视法律的规定，影响对个人权利的保障。
费尔巴哈虽然认为心理强制说的威吓是法律上的威吓，但他并不认为这种威吓只是观念上的威吓，而反复说明它也是现实的威吓。
三、罪刑法定主义
费尔巴哈所主张的罪刑法定主义是以其心理强制说为理论基础的，或者说它是其心理强制说派生的原则。按照心理强制说，人在感性世界是根据追求快乐避免痛苦的原则而行动的，因此必须事先预告犯罪行为必然后果的刑罚，使他知道犯罪后受刑的痛苦大于因犯罪获得的快乐，才能抑制其感性冲动而不犯罪。由此就需要对什么行为是犯罪以及对犯罪处以什么样的刑罚，必须事先由法律明文加以规定。这就是罪刑法定主义。可见以心理强制说为基础，是费氏所主张的罪刑法定主义的特点之一。同时，启蒙主义的法治国思想是费尔巴哈的罪刑法定主义的又一重要基础。费尔巴哈强调“法律”的权威，“法律”的神圣，主张在法律中求可罚性的根据。这为确立罪刑法定主义奠定了重要基石。
对罪刑法定主义，费尔巴哈用拉丁语以简明的法谚形式加以表述。这就是至今仍脍炙人口的如下三项原则，即（一）无法律则无刑罚；（二）无犯罪则无刑罚；（三）无法律规定的刑罚则无犯罪。
费尔巴哈曾对刑法下了如下的定义：“所谓刑法是感性的害恶与权利侵害行为的结合有法的必然性这一定言的(即无条件且其本身有效力)宣言。”感性的害恶即刑罚，所说的权利侵害行为即犯罪，二者结合的法的必然性，说明犯罪与刑罚在法律上的必然结合。它表明没有法律上规定的刑罚，也就没有犯罪。
在论述刑法作为裁判规范和作为行为规范的作用时，实际上论述了罪刑法定主义的功能。第一，刑法与行使国家司法权的官员相关联。第二，刑法与作为就违法行为应予威吓的可能性的犯罪者在刑罚权之下的所有的人相关联。作为裁判规范的刑法，有限制司法权滥用的作用，这实际上是罪刑法定主义的保障人权的功能。作为行为规范的刑法，有规范一般人行为的作用，这实际上是罪刑法定主义的保护社会的功能。在这两种功能中，费氏特别强调刑法对法官的限制作用，以致日本学者山口邦夫认为，“这应当是罪刑法定主义的核心。”
费尔巴哈的心理强制说，由于十九世纪后半期关于犯罪及犯罪人的实证的研究方法的出现受到决定性的批判而失去影响；但以它为基础的罪刑法定主义，则给与近代自由主义刑法以思想的基础，作为法治国的刑法大大发展起来。有人认为，他的学说与其叫作心理强制主义的刑法学说，不如称为制定法主义的刑法理论。
四、犯罪理论
费尔巴哈创立了自己的犯罪论体系。在犯罪概说之后，首先论述犯罪可能的主体，然后论述犯罪成立的条件、犯罪形态和责任等，表现了他的犯罪论体系的特色。
对犯罪的原因和概念，费尔巴哈也有自己的见解。犯罪的原因不是自由，而是感性的冲动。可罚性的标准也不是自由，应该是权利的侵害和它的危险性。犯罪不是违反道德，而是违反法；犯罪是侵害根据法所赋予的权利的行为，犯罪的本质是对权利的侵害。这种主张在犯罪本质的理论中，被称为“权利侵害说”。费尔巴哈主张客观主义的犯罪论。
对正犯与共犯，费尔巴哈进行了专门研究，发表了颇有影响的观点。他将当时在德国刑法学中通常使用的概念“惹起者”分为两类：一是出于直接原因的，称为物理的惹起者。一是出于间接原因的，又分为两种：其一是直接•间接的惹起者，称为知的惹起者；其二是间接•间接的惹起者，称为主帮助者。从现代刑法学的观念看，他所说的物理的惹起者，就是实行犯或西方刑法学中的正犯；知的惹起者就是教唆犯，而主帮助者相当于今日的什么还不清楚。在费尔巴哈看来，与惹起者相反的，是帮助犯。费尔巴哈根据因果的思考将主原因与副原因加以区别，认为有主原因者是惹起者，有副原因者是帮助者。这样，他将共犯的区分从因果关系上来说明，开后世刑法学者将共犯问题作为因果关系问题来对待的先河。
费尔巴哈对多数人共同实行犯罪也进行了研究，提出了一些值得注意的见解。他不仅论述了共同实行犯，即多数的物理的惹起者们的竞合以及教唆犯和实行犯的竞合，即知的惹起者与物理的惹起者竞合的场合；而且提出了共谋和犯罪团体的概念以及类似后来日本学者提出的共谋共同正犯的观点，表现了他在刑法理论上研究的深入和开创精神。他还论述了犯罪庇护者，不是把庇护犯罪者的行为作为帮助行为论述的，而是作为共犯的独立的一种。
五、刑罚理论
费尔巴哈对刑罚论进行了全面研究，从刑罚的概念、本质和目的等基本理论，到对具体刑罚特别是死刑等，都发表了具有自己特点的主张。
根据心理强制说与罪刑法定主义，费氏给刑罚下了如下定义：所谓市民的刑罚是因为实行了权利侵害由国家所加用刑法予以威吓的感性的害恶。这一定义揭示了他所主张的刑罚的特点：1.特别提出了市民刑罚的概念。2.刑罚是予以威吓的感性的害恶。3.刑罚是因为实行了权利侵害才发生。4.刑罚是国家所加用刑法子以威吓的害恶。这是费氏的罪刑法定主义的理论内容。
刑罚的本质是害恶，即感性害恶。刑罚权的根据是国家为了使不发生权利侵害即犯罪而保全权利。在刑罚目的问题上，他持一般预防论。从心理强制说和罪刑法定主义出发，否定道德的报应论，坚持预防犯罪论；忽视特别预防论，主张一般预防论。在法律中规定刑罚的目的，在于警告可能成为犯罪者的社会上的人不要实施犯罪行为。对一般人加以心理的强制，使之不实施犯罪，在这一点上有刑法存在的理由。刑罚的终极目的在于维持国家秩序，这是刑罚的内在目的。他的见解被称为相对主义的刑罚理论或者旧派的相对主义。
对于死刑，费尔巴哈持肯定态度。他虽然赞同边沁的功利主义，但在死刑问题上，他与边沁的意见相反，不是反对死刑，而是赞成死刑。对恩赦权，费尔巴哈持否定的态度。如果犯罪被赦免，就会让人们看到刑罚并非犯罪的必然结果，从而会煽起犯罪不受处罚的幻想，判决会被认为与其说是正义行动，不如说是暴力行为。
第五节 康德的刑法思想
一、国家刑罚权的渊源——社会契约论
受卢梭等资产阶级启蒙思想家的影响，康德接受了“社会契约论”的理论。他认为，天赋人权，人生来就有自由权。人具有社会性与非社会性的两种属性。社会性使人具有与他人交往相处的倾向，而非社会性则又使人具有个体化自身的强烈倾向。这两种属性就在人体内部形成相互对抗的两种力量。这种对抗会促使人们调动自己的一切主观能动性去谋取个人的利益和发展，从而形成一种生存竞争的局面。这就是人们在自然状态下的社会状态。这种为非社会性动力所促使的个人竞争行为往往会给他人的自由、利益造成妨害，从而使每个人自由都不能得到有效的保障，因此，就需要有一定的规则将这种竞争限制在一定的范围内，这也就是要求有一种超越于个人之上的社会权力。于是，自然状态中的个人就通过一种决定来组成一个文明联合体，即民族国家，并由后者确立具有公共强制性的法律，来限制个人非社会性动固的消极作用，并由国家法律的强制力来保证各个社会成员自己根据法律所拥有的权利。社会因此而由自然进入文明的状态，个人也因此由自然状态而进入国家公民的状态。人民根据一项法规把自己组成一个国家，这种法规叫做最初的契约。社会契约是国家权力产生的根据，当然也就是刑罚权产生的渊源。
二、刑事责任的根据——自由意志论
人作为具有社会属性的动物，是有理性的，人人都有自己的自由意志。人的这种自由意志就使人具有认识自己行为性质和控制自己行为，能够选择此行为而舍弃彼行为的能力。因而也就具有对这种选择承担责任的能力。康德认为，人的意志自由标志着人的理性发展的程度，而这种自由意志的程度则与人们对于他所谓的人类社会普遍存在的“基本道德规律”的认识与遵守程度存在正相关关系，并且两者相辅相成。这一道德规律就是：“要按照你同时认为也能成为普遍规律的准则去行动。”这样的道德规律是无条件先天存在的，不受任何具体经验、个人好恶以及利害关系的制约的，人们必须无条件地在内心自觉遵循的行为难则，因而被称为“绝对命令”。这一道德规律就是规范人的思想和行为的基本准则。
人人都有自己的意志自由和与之俱来的行动自由，但是，根据道德规律要求，人在实施自己的自由行为时，不能对他人的自由造成妨害，而只能与他人的自由并存。一个人有自由行动的自由，但没有妨害他人自由的自由，如果自己自由意志的行为给他人的自力造成妨害，那么他就应受到公正的处罚。
道德规律不但是规范人们思想和行为的基本准则，同时也是国家立法必须遵守的依据和准则。他给法律下的定义就是：“法律就是那些使任何人的有意识的行为按照普遍的自由法则确实能与别人的有意识的行为相协调的全部条件的综合。”
康德由自由意志进而论及道德命令，由道德命令又论及法律规则，从这种论述中寻找责任的基础，这显然属于一种典型的道义责任论。
三、刑罚的性质——绝对报应论
康德根据自己的自由意志学说和道德法则，认为刑罚只能是对犯罪行为所造成的危害进行报复的方法，此外不能有任何其他的目的要求。
康德对刑罚本质采取的是报应主义的立场，即刑罚的存在主要是要报复犯罪者出于自由意志而实施的给他人或社会造成侵害的行为。根据他的绝对主义要求，对犯罪分子适用刑罚时，必须做到以下几点：1.刑罚的适用前提只能是行为人确实实施了依法构成犯罪的行为，这就意味着无罪不罚。2.在判刑时，量刑的主要依据应是他的犯罪行为的危害性程度，而不能主要考虑其他的刑罚目的。3.不允许法庭以任何功利借口替罪犯减轻或加重刑罚，使他受不到公正的惩罚。
四、刑罚的尺度——等量报复论
在法律面前人人平等，那么在犯罪的惩罚上理应受到同样的公平的对待，也才能使刑罚的惩罚体现正义的要求。这种公平就意味着罪与刑的同等，即根据犯罪的危害程度决定应处的刑罚。康德非常强调根据刑罚与犯罪的对等，即根据犯罪情况决定惩罚的方式和强度。由于康德对刑罚与犯罪的平等的理解着重于两者在侵害方式，特别是危害结果上的对等，因而，其报复刑理论的特点是强调刑罚报复与犯罪的“等量”。由于犯罪行为与刑罚在“量”上很难找到更好的衡量是否相等的尺度，从而等量报复的结果难免会在最后走上“同害报复”的道路，即“以血还血”、“以牙还牙”、“以眼还眼”。
康德公开赞成死刑制度，认为死刑的存在符合报复刑的需要。对贝卡里亚反对死刑的观点予以了批判。处罚罪犯是对其实施的危害行为的报复，这种报复是基于正义的要求，是他危害行为的必然结果。他报据自己的等量报复刑理论，提出对谋杀罪犯必须处以死刑，而不能用其他刑罚代替，认为只有这样才能真正体现罪刑平等，从而实现刑罚的正义。他还将这一观点延伸到十分极端的地步。一是认为，对谋杀者判处并执行死刑必须是绝对的事，不能有任何例外。二是认为，对于多人共同参与谋杀一个人的案件，一般也应对所有的共犯处以死刑，而不能在刑罚上区别对待。不过，他也意识到这样他在通到共犯人数众多情况下，大量处死人犯很可能产生许多不良结果，因此也主张在这种情况下，应允许统治者运用权利，过问审判，以对其中部分罪犯不判死刑，而处以其他刑罚，从而保住大批人的性命。可见，康德在坚持绝对刑的同时，也还是在一定程度上允许国家在持殊情况下在量刑时考虑社会效果等其他功利因素。
第六节 黑格尔的刑法思想
黑格尔的哲学理论的特点是客观唯心主义和辩证法。他认为，自然界和人类社会的一切事物均来源于一种抽象的“绝对观念”，都是这种“绝对观念”的表现和外化。绝对观念的运动过程主要包括逻辑、自然和精神三个阶段。“绝对观念”在精神阶段的运动又经历主观精神、客观精神与绝对精神三个阶段。黑格尔法哲学体系主要内容包括三个方面：抽象法；道德；伦理三个部分。
一、关于犯罪
（一）关于犯罪概念
黑格尔没有就犯罪专门下过一个严格刑法学意义上的定义，而是将犯罪纳入到他设定的“不法”范畴中进行研究。黑格尔认为，根据“绝对观念”的理论，人人本原上都有自由意志，因而人人也就享有伴随这种自由意志而来的权利。这种权利就是“意志自由的定在”，也就是他所称的“抽象的法”。这种抽象法包括三个环节。一是对物的占有或所有权；二是依据权利主体共同意志并在保持双方权利情况下转移所有权的自由或权利；三是对人的上述自由或权利的侵犯，这就是不法。
“不法”有三种类型，也称为三个环节：1.无犯意的不法。即行为在客观上与法的精神不相吻合，侵犯了他人的权利，但行为人主观上却错误地以为其行为是合法的，因而缺乏不法的意图。这种情况下，不法只不过是客观上否定了持殊意志，而主观上对普通的法还是尊重的。这种不法对法说来是假象，而对行为人来说却不是假象。因此，这种不法是最轻微的，通常属于民事问题，因而不能对其规定刑罚。2. 诈欺。指行为人有意识地采用欺骗方法，打着法的名义干着不法的事情。由于诈欺者的不法意识而使行为破坏了普遍的法律，从而危害比无犯意的不法为大。因而，对诈欺就应该处以刑罚。3. 犯罪。这是不法的第三种类型，指行为人完全丢弃了法的名义，公开采取违法暴力侵犯他人和权利，破坏法律。黑格尔认为这才是真正的不法。诈欺与犯罪的区别在于，前者在其行为的形式中还承认有法，还给人以合法的假象，而在犯罪中则连这一点也没有，完全采用赤裸裸的公开的不法行为危害社会。对犯罪行为必须通过刑罚加以再次的否定。
这里需要说明两点。第一，黑格尔所论及的不法、犯罪，都是指人的行为而言的，否定单纯思想、意志构成犯罪的可能性。第二，尽管黑格尔依其性质将不法行为分为三种不同的类型，但它们并非都是没有任何量的界限的纯质规定，相反，它们也都是以行为具有达到一定程度的危害量为基础的。科学地揭示了犯罪构成方面的质量互变原理。
（二）关于犯罪的本质
黑格尔将犯罪的社会危害性看作是犯罪的本质特征。犯罪危害这种质的规定性，决定了它与一般民事侵权行为有根本的区别。黑格尔还通过分析这两种行为的区别，进一步阐明犯罪危害社会的本质。尽管黑格尔认为犯罪在本质上具有社会危害性，但他又坚定地认为，犯罪行为在本质上却是虚无的。黑格尔用对自由意志的定在的否定来揭示犯罪的本质，同样，他也用这种理论来解释紧急避难行为的正当性根据。黑格尔对紧急避难权有两点限制。一是只有在生命权与所有权发生冲突时，才允许行使这种权利。这就意味着不能以损害他人生命的方法来保护自己的生命。二是这种避难需要必须是“直接的”、“现在的”也即必须具有紧迫性。
二、关于刑事责任
在黑格尔那里，犯罪只不过是刑事责任成立的前提，而刑事责任的根据，则是构成他的整个法哲学体系核心的内容——自由意志。他认为，作为正常的人，人人都有自己的意志自由，这种自由是不受任何外部力量所能干涉和强制的。这种自由意志使人具有认识和控制自己行为的能力。这种认识和选择的自由，也就使人具备了对自己行为承担责任的能力。
黑格尔的主张就是“道义责任论”观点，其中主要包括以下内容。
(一)责任主体必须具备刑事责任能力
既然犯罪必须是自由意志的行为，那么，犯罪者当然也就必须是具有这种自由意志的人，即具有认识和控制自己行为的能力，这就是刑事责任能力。如果不具备这种能力、行为人就不能成为责任主体。
(二)责任主体主观方面必须具备责任要素
只有具备自由意志的人实施的行为才能成为犯罪，但并非任何自由意志者实施的任何行动都能构成犯罪，都可成为追究刑事责任的前提。人并不能对其行为所造成的一切后果负责，而只能以其所能认识者为限，这就是所谓“意志的法”。
黑格尔不但研究了自由意志对决定刑事责任的重要作用，而且还详细论述了影响责任成立的各种要素。其中主要是故意、意图和动机。
1.故意。故意就是行为人对自己的行为及其所引起的直接后果的一种自觉的认识和支配，其中包括认识和意志两方面要素。意志的前提是对客观事物的认识，没有认识，就不可能控制，因而也就不可能有故意。意志事实上也是故意成立不可缺少的因素。故意是主观方面最基础的责任要素，也是行为的构成要素之一，是人的客观行动能归之于行为人，从而成为“他的行为”决定因素。黑格尔所称的故意，仅是就行为人对于自己行为以及所造成的某一具体的、特定的结果而言的，而并不涉及这种行为、结果的普遍意义，它强调的是人的自由意志对行为所必须具有的支配作用，而不涉及自由意志的这种定在所具有的社会价值，因此，它与现代刑法学意义上犯罪故意还不相同，事实上指的是作为行为成立所必须具备的主观意思。黑格尔将这种故意仅看作“归责”要素，而非“归罪”要素，有责不等于有罪。“归责”仅涉及能否将行动看作是某人的行为，它并不涉及对行为善恶是非的价值判断。他在刑法学中主张的行为的概念，是指在人的意识和意志推动下而实施的，并引起外界事物发生变化的身体活动，这显然是典型的“因果行为论”主张。
2.意图。所谓意图，指人的故意内容所意识的具体事物中的普遍性，也就是对事物中所包含的普遍方面的意识和意志。黑格尔是将意图与故意分别做为两个概念讨论的，它们所涉及的内容是同一事物中所就的特殊性和它所包括的普遍性。刑法学意义上的故意是应当包括黑格尔所讲的“意图”内容的。黑格尔法哲学体系中所经常提到的故意概念，并不等同于刑法中的故意概念。他也研究过失犯罪的责任问题。过失行为是有责任的，重点阐述过失行为的本质和责任根据。
3.目的和动机。目的、动机都是主观方面的内容。黑格尔哲学中的“目的”是指能够体现行为人行为的个人特殊性，通过自己的行为所要实现的特殊欲求。黑格尔所谈的目的，就是推动行为人实施行为的内心冲动，追求的是一种个人内心欲求的满足，因而实际就是指的行为动机。他在议论目的和动机这两个概念时，并没有作出严格的区分，而是交叉使用的，指的同一内容。
在论及行为动机与效果对评价行为性质的作用时，他坚定地主张动机与效果相统一观点。黑格尔反对康德主张的动机决定论，而认为应当坚持动机与效果相统一，主观意志与客观外部行为相统一，即“内与外本质上的统一性”。一方面，个人只能对于自己的故意行为，也就是体现自由意志的行为负责，反对不问思想，仅凭客观行为定罪。另一方面，他也反对不问行为情况，而仅看动机，以动机来代替对行为本身性质的客观分析。相反，他主张根据效果来认定行为人人性的善恶，判断行为主观意志和行为的价值。
三、关于刑罚（报应刑理论）
（一）刑罚的概念和意义
黑格尔认为，刑罚的特点在于它是一种强制，一种暴力，但是，这种强制是针对犯罪这种第一次强制而实施的第二次强制，是否定犯罪第一次暴力而采取的第二次暴力。对第一次强制和暴力必须加以否定，这就是刑罚存在的根据。刑罚是扬弃第一种强制的第二种强制，是扬弃第一种暴力的暴力。因此，刑罚这种强制是附条件的合法的，而且是必然的。其合法性就在于它所扬弃的是不法行为，当然这种扬弃必须以存在具体的犯罪行为为前提，因而是附条件的。其必然性在于，犯罪的虚无性决定了它必然要受到刑罚的否定。
黑格尔又认为，刑罚对犯罪这种否定所进行的再次否定，这本身正是绝对法观念自身内部存在的一种辩证的逻辑运动。犯罪是对法的否定，刑罚是犯罪对法这种否定的否定。根据黑格尔上述对刑罚的论述，可以认为，所谓刑罚，就是指法对否定自己的犯罪行为所进行再次否定的方法，是针对侵犯自己的暴力强制的第二种暴力强制。刑罚意义主要有三个方面：首先，刑罚具有扬弃犯罪，消除犯罪对他人权利造成的侵害，消除犯罪的社会危害性，恢复他人的自由、权利，从而恢复法自身的作用。其次，刑罚可在本质上显示犯罪的虚无性和否定性。刑罚对犯罪否定的本身就证明了犯罪的这种虚无性和价值上的否定性。第三，刑罚的存在，使法显示出自己的现实性和有效性。刑罚的运用过程就显示了法的现实性、有效性、绝对性和不可侵犯性。
（二）刑罚的本质
黑格尔是“报应论”的坚定倡导者。他是用“报复”一词来说明其所表达的报应意义的。“犯罪的扬弃是报复”。从形式上看报复是对侵害的侵害。刑罚报应的作用最终是为了恢复法的原状。这种报应理论，与黑格尔自己所主张的否定之否定的法概念内部的辩证运动规律是完全吻合的。
黑格尔所主张的报应刑理论有以下几个特点。第一，报应的理论基础在于人的自由意志。黑格尔所主张的“报应刑”是一种“道义报应刑”。 第二，刑罚是一种正义的惩罚。这种正义性来源两个方面，一是因为惩罚体现的是犯罪者本人的法，是他的自由意志的要求，惩罚体现了对犯罪者自由意志的尊重；二是因为犯罪的本质是对法的侵害，因而是不法的，无价值的。第三，刑罚的报应是一种基于普遍意志所产生的对犯罪的报复，因而与复仇所体现的报复有严格的区别，它可以保持对犯罪考报复的正当性和正义性。黑格尔认真地区分了刑罚与复仇的不同。第四，刑罚的报应是一种等价报应。“等价”，首先意味着刑罚的强度必须和犯罪行为的危害程度相适应。其次，“等价”就意味着刑罚与侵害行为的等同不是在特种性状方面，“而是侵害行为自在地存在的性状的等同”，也就是价值上的等同。黑格尔的等价值报应理论与康德的同态报应理论是有差别的。
基于上述道义报应理论，黑格尔对一些刑罚理论进行了批判。他根据自己报应刑的理论，着重对刑罚祸害说和刑罚威吓说进行了批判。刑罚祸害说是由当时德国刑法学家提出刑罚理论。这种理论认为，犯罪和刑罚在本质上都是一种祸害，刑罚这种祸害的存在，就单单因为此前已有另一个祸害的存在，刑罚就是对付犯罪这种祸害的另一种祸害。黑格尔认为这种说法是不正确的。祸害的实质是一种恶，而恶与善都是行为人主观道德的内容，如果单把犯罪看作是祸害，就是把犯罪者主观方面的道德意识变成了犯罪行为本质的东西，而忽略了对犯罪与正义符合性的客观考察。黑格尔并不否认犯罪和刑罚都是祸害，但是，他强调的是，这两种祸害具有本质上不同，这不同不能用一股的恶与善来说明，关健在于，一个是不法，一个是正义。只有犯罪这种不法，才是真正的祸害。心理强制说是由费尔巴哈所主张的刑罚理论，这种理论将刑罚的威吓功能作为刑罚的根据。根据人们都有的趋利避害的心理倾向，刑罚具有威吓的功能。黑格尔反对这种威吓理论。黑格尔对刑罚理论的批判，是与他的“报应刑”理论相呼应。
(三)刑罚运用
刑罚与犯罪在本质上应存在等价关系：1.必须根据犯罪危害的性质决定适用的刑罚。2.必须正确估计犯罪的社会危害程度。3.适用刑罚必须依照法律进行。
(四)刑罚制度
黑格尔倡导刑罚人道主义，坚决反对罪犯使用酷刑，但却主张保留死刑。黑格尔对贝卡里亚提出的应当废除死刑的主张给予坚决的否定，并从以下几个方面阐明了社会保留死刑的根据。首先，他认为，贝卡里亚以“社会契约论”作为反对死刑的理由难以成立。其次，犯罪者实施的犯罪包含他自己的理性，因而刑罚对他的惩罚遵守的也是他自己的法，因而处罚他正是尊敬他是理性的存在。第三，刑罚是正义在国家中所具有的实存形式，因此，对犯罪者判处刑罚，包括死刑，都是体现正义的要求，因而是不能废除的。黑格尔主张死刑是合理刑罚的观点，与他对犯罪本质以及罪刑关系的看法具有密切的关系。尽管黑格尔主张保留死刑的适用，但是他也主张尽量限制死刑的适用。

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《近代西方刑法学说史略》读书笔记（第3章）（原创）

第三章 近代学派的刑法理论
第一节 近代学派的刑法理论概说

近代学派又称为实证学派或新派。古典学派被称为旧派，近代学派称为新派。近代学派有人类学派（龙勃罗梭）和社会学派（李斯特）之分，我国刑法理论中通常称刑事人类学派、刑事社会学派。人类学派重视犯罪的生物学原因，社会学派重视犯罪的社会原因。
近代学派的刑法思想：
一、犯罪原因论
近代学派注意研究现实社会的犯罪现象，并注重研究犯罪产生的原因。但在什么是犯罪产生的原因问题上，各个学者的见解并不一致：凯特莱主张用社会学的方法研究犯罪，认为犯罪的原因不在个人，而在社会。龙布罗梭用生理学和隔世遗传的原理解释犯罪的成因，主张犯罪的原因在于犯罪人先天的身体构造异于常人。菲利主张三元的犯罪原因论，认为无论何种犯罪行为由微小而至最残忍者，不外体质的、地理的及社会的三种原因交互作用的结果。李斯持则主张二元的犯罪原因论，认为犯罪的原因有二，即社会原因和个人原因，并强调社会原因，将大众的贫穷看作是培养犯罪的最大基础。尽管他们的具体现点不一，但他们在力图揭示犯罪的原因上，则存在共同性。
二、意思必至论或决定论
近代学派反对古典学派意思自由的观点，主张世界上任何事物都受因果法则的支配，犯罪现象也不例外。龙布罗梭认为，由于行为人先天的身体构成异于常人，因而决定他必然犯罪。菲利对古典学派学者认为犯罪是人们基于趋利避害的本性自由选择的结果的观点极力给予批评，他明确指出：“犯罪自有其自然的原因，与犯罪人的自由意志毫无关系。”认为人们可以对行为作出自由选择，纯属幻想。
三、社会责任论
近代学派反对古典学派的道义资任论，认为犯罪人之所以要负担刑事责任，不是由于道义上对他应加以谴责，而是为了防止社会的需要。在龙布罗梭看来，犯罪是对社会的侵害，为了保卫国家的利益，国家必须对犯罪人科处刑罚。菲利认为，刑事责任的产生，非道义上应加谴责，而是因为人既然作为社会一员生活着，对其危害社会的行为自应负担责任。
四、主观主义和人格主义
近代学派反对古典学派的客观主义或事实主义，认为犯罪人的性格如何，是科刑的最重要的标准。龙布罗梭认为，犯罪是由犯罪人各自不同的生理的、心理的特征所造成，因而犯罪人的主观的危险性是各不相同的，所以对犯罪人判处刑罚的轻重，不能根据犯罪行为即犯罪事实的大小来确定，而应根据罪犯人身危险性的大小来决定。李斯特将刑罚处罚的中心归结为犯罪人，特别是他的性格或心理状况，认为应以犯人的性格、恶性、反社会性为标准，个别地量定刑罚。
五、目的刑主义
近代学派反对古典学派的报应刑主义，认为刑罚不是对犯罪的报应，而是追求一定的目的。李斯特认为，刑罚的目的是保护个人的生命、身体、财产、自由、名誉的利益和保卫国家的存在、安全和统治利益，换言之，刑罚是以预防再犯防卫社会为目的。近代学派的目的刑主义所主张的刑罚目的，只是持别顶防，即对犯罪人科处刑罚是为了避免他再次犯罪。不论龙布罗梭、菲利、加罗法洛或李斯持，都对犯罪人进行了分类，主张对不同种类的犯罪人适用不同的刑罚，以便预防再犯，防卫社会。目的刑主义的进一步发展，出现意大利的兰札和德国的李普曼所主张的教育刑论。他们主张刑罚的目的是有罪者的再教育，是犯人的改善，将社会防卫的人道性与刑罚的再教育性理解为刑罚的本质，认为刑罚必须是教育的，否则刑罚就没有其存在的理由。
六、保安处分论
所谓保安处分，指以犯罪反复的危险性为基础，为了社会的保安，作为对刑罚的补足（补充、代替），由法院宣告的强制处分。它是近代学派提出的预防犯罪的方法。菲利认为，作为镇压手段的刑罚具有一种消极的而不是积极的价值。因而他主张采用刑罚的代替措施。这种代替措施就是保安处分。他起草的“意大利刑法典草案”（又称菲利草案）被称为“没有责任与刑罚的刑法典”。李斯特也是保安处分的积极提倡者，他虽然赞同区别刑罚与保安处分的二元论，但作为将来发展的方向，主张应该转向二者不加区分的一元论。
日本久礼田益喜教授将新旧两派的刑法理论分歧归纳如下：1.旧派基于意思自由论，新派以意思必至论为根据。2.旧派提倡道义的责任论，新派主张社会的责任论3.旧派将犯人主观同样看待，新派中承认犯人的个性。4.旧派以客观的犯罪事实为刑罚的对象，而新派以犯人之犯罪的主观为其对象。5.旧派提倡报应刑论，而新派主张目的刑论。
第二节 龙布罗梭的刑法思想
一、原因论与犯罪定型说
龙布罗梭彻底否定贝卡里亚的意志自由论，用决定论的观点解释犯罪。古典学派关注犯罪行为，龙布罗梭研究犯罪人，由“犯罪行为”论转化为“犯罪行为者”论，在此基础上，提出“天生犯罪人”的命题。
他将犯罪原因归结于隔代遗传的产物，是返祖现象，是由生物特征决定的，存在一种天生犯罪人。原始人是天生犯罪人的原型，不同罪种的罪犯各具有其特殊的生理、精神特征。
二、社会防卫论与特别预防论
刑罚是作为犯罪的对应物而产生的，是社会对于犯罪的一种反响。在相当长的历史时期内，刑罚被视为对付犯罪的唯一手段。在西方刑法史上，对于刑罚的本质，历来存在报应论与功利论世代对垒。根据报应观念，刑罚是对犯罪反应，因此，刑罚存在的根据只能到已然的犯罪中去寻找。根据功利观念，刑罚不是为报应而存在，刑罚存在的根据应立足于末然的犯罪。龙布罗梭从犯罪人出发，从预防再犯之可能，剥夺再犯之能力的角度论证刑罚的功利性。龙布罗梭不仅彻底与报应主义相决裂，而且完全摈弃了规范功利主义的恐吓与心理强制理论，强调刑罚替代措施对犯罪人行为的矫治，从而使刑罚的意义发生了质的变化。
刑事古典学派把刑事责任建立在犯罪人的意志自由的基础之上，主张道义责任论。龙布罗梭作为决定论者，推翻了意志自由的神话。刑罚存在的唯一根据就是防卫社会。龙布罗梭提出了社会责任论，根据这种理论，刑罚不再是与犯罪行为的社会危害性相适应，而是应与犯罪的危险状态相适应，即主张刑罚主观主义，亦称行为人主义。龙布罗梭否定了古典学派提出的刑罚与已然的犯罪相适应(报应主义)排斥一般预防的传统观点，而代之以刑罚与个别预防的需要相适应，强调特别预防的观点。他主张防卫社会是刑罚第一目的，而改善犯罪人则是刑罚的第二目的。龙布罗梭率先提出犯罪人分类问题，将犯罪人分为三类：一类为“遗传的犯罪性”。 这类犯罪又可复分为三种：即天生隔代(遗传)犯罪人，病病症犯罪人和精神病犯罪人。龙布罗梭所提出的剥夺犯罪能力论就是针对这类犯罪人而言，主张根据犯罪人不同的情形分别采取不同措施。他认为，死刑是令人遗憾的必要，总之，对“遗传的犯罪性”犯人采取的刑罚遏制措施，其宗旨在于使犯罪人丧失犯罪或再犯罪的能力或条件，防止其再犯罪。充分体现了龙布罗梭的剥夺犯罪能力的刑罚思想。第二类犯罪人属“进化的犯罪性”。 龙布罗梭认为这类犯罪人属于法律意义上的犯罪人，称之为偶发性犯罪人，将其也复分为三种：一是假犯罪人；二是有犯罪倾向者；三是习惯犯。第三类犯罪人，即在“不可抗拒的力量”支配下实施犯罪的“情感犯”(或曰激情犯)。
主张除了天生犯罪人以外对所有罪犯实行治罪新方法，提出一系列刑罚替代方法，主张对犯罪人使用再适应的方法，提出“罪行共栖”理论。龙布罗梭认为所有的刑罚替代措施只能适用于天生犯罪人以外的罪犯。
第三节 加罗法洛的刑法思想
一、自然犯罪观
自然犯罪观是加罗法洛学说的持色之所在，也是其思想体系的基石和核心。加罗法洛提出了自然犯罪的概念。他认为，刑法的犯罪定义是一种形式主义的定义，按照该种定义，犯罪仅仅是对刑法规范的违反。他进一步将自然犯罪分为两种类型：一种是触犯怜悯之心的犯罪；另一种是触犯正直之心的犯罪。加罗法洛的自然犯罪是相对于法定犯罪提出来的。自然犯罪是真正的、本质的犯罪。加罗法洛提出自然犯罪概念的同时，对犯罪行为进行了解释。影响犯罪的法律因素主要有二类：一类是以预防犯罪为直接目的的法律；另一类是虽然直接目的在其它方面，但间接对犯罪的发生影响的法律。
二、犯罪类型和犯罪处遇观
加罗法洛不同意龙布罗梭和菲利对罪犯的分类，他把自然犯罪人分为以下几类：1.典型的罪犯；2.暴力犯；3.缺乏正直性的罪犯；4.淫荡的罪犯。其中他又把暴力犯分为——凶杀犯；严重侵犯人身和危害道德的罪犯；青少年犯；单纯缺乏道德教育和约束的罪犯四类。
加罗法洛的犯罪对策，以社会隔离和排除处分为主，但与菲利不同，加罗法洛着重于犯罪人的心理活动，主张应该以犯罪人的恶行及其社会适应性为标准，提倡采取个别化的处遇方法。
三、国际刑法观
加罗法洛所谓的自然犯罪是不受时空限制的普通现象，而不是具体条件下的法定犯罪，其原因在于缺乏道德情操的社会反常心理。因而，他认为对于自然犯，其犯罪的恶性应该是刑罚的对象。依据此种见解，世界各国必须有一共通的刑法。
第四节 菲利的刑法思想
一、犯罪三元论
菲利将犯罪的原因分作三大要素，即人类学因素、自然因素和社会因素。所谓犯罪人类学因素，指犯罪人生理、心理及种族方面的个性特征。犯罪个人所具有的人类学因素是犯罪的首要条件。所谓犯罪的自然因素，指气候、土壤状况、昼夜的相对长度，四季平均温度和气象情况及农业状况。所谓犯罪的社会因素，指能够促使人类生活不诚实、不完满的社会环境。菲利的犯罪原因论在一定意义上可以说是对犯罪人的人身危险性的表征的描述，其理论特色在于强调“综合作用”，他反对仅用上述三类因素中的某一类去解释犯罪。菲利强调只有综合上述三类因素，才能解释犯罪的原因。
在犯罪的三原论的基础之上，菲利提出“犯罪饱和法则”，以解释社会的全部犯罪。即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。也就是说，当影响犯罪的主要因素达到了一定量时，社会呈现出饱和状态，从而导致犯罪的发生。犯罪数量与影响犯罪的三要素量的变化成正比。当社会发生重大变革时，尤其是社会环境的剧变。犯罪率可能随之增长，犯罪就超出饱和点。尽管菲利主张“犯罪饱和”理论，但他认为，犯罪也并非象宿命论者预言的那样，是“人类不可改变的命运。”大部分犯罪是可以预防和控制的。
二、人身危险性与犯罪类型论
菲利认为在研究和理解犯罪之前，必须首先了解犯罪人。菲利的犯罪人分类是在龙布罗梭的犯罪人分类的基础上发展起来的。他将犯罪人划分为五类：
1.天生犯罪人。一个人是天生犯罪人，是指他具有某种天生的退化现象，使其倾向于犯罪。菲利将这类犯罪人又复分为三种。第一是精神异常而犯罪的人，菲利称之为精神异常性犯罪人。第二是生来具有的心理的缺陷的先天素质，在复杂的社会环境支配下而犯罪的天生犯罪人，他们不属于精神异常者，但是接近精神异常，菲利称之为不可能改善的犯罪人。第三是一旦陷入犯罪则成为慢性的不可能改善的犯罪人，而在陷入侵性状态之前，如果采取一定的预防措施，改善环境，是能够得到矫正的，菲利称之为常习犯或者天习性的犯罪人。2.精神病犯罪人，是指患有某种精神病的临床形态，甚至连我们的现行刑法也予以承认的人。  3.习惯性犯罪人，即由于预防和处罚犯罪的措施无效而染上犯罪习惯的犯罪人。4.机会性犯罪人或称为偶发性犯罪人，即由于受其生活环境的引诱或驱使而犯有某种轻罪的人。5. 激情性犯罪的人，即由于受某种激情的支配而犯罪的人。
菲利将犯罪分为退化的犯罪和进化的犯罪。菲利的犯罪预防对策思想可以议是以犯罪人分类为前提的，但并不是以“五分法”为据，而是建立在“退化与进化”的“二分法”基础之上。退化型罪犯的违法犯罪是基于利己的动机，而进化型罪犯则是出于利他动机。菲利犯罪退化——进化的“二分法”分类对于后世犯罪人研究具有积极的影响。
三、社会责任论
菲利否定构成整个旧刑法学体系基础的道义责任论，提出了社会责任论。刑事责任的根据是行为人反社会的危险性格，应受社会防卫处分的是行为者而不是行为。菲利提出社会责任论，旨在彻底否定道义责任论所主张的犯罪是因为具有意思自由者基于自由判断而造成的观点，并根据因果决定论，认为犯罪必然取决于行为者的素质、自然和社会环境等因素。社会责任论强调刑事责任的本质是防卫社会，其根据是犯罪人的社会危险性。由于人生活在社会之中，在此范围内，他对所做的一切违反法律的行为总是有责任的，这是社会责任代替道义责任的根本原则。社会责任论强调刑事责任的根据是实施犯罪行为人的“反社会性”和“危险性”，而不是行为人的“自由意志”。 社会责任论强调刑事责任是依据刑罚的方法可以达到防卫社会目的的能力，即刑罚适应能力。据此“社会责任的原则，根据以下的科学标准必须是对各种犯罪人适用的。第一，作为对犯罪适用的制裁形态，存在着预防性、赔偿性、镇压性以及排除危害性四种手段，实证学派将其统一在一个体系之中，使之共同对社会防卫发挥作用。第二，在这些手段中，决定对各种类型的犯罪人所适用的手段，是根据犯罪人类学提供的犯罪人分类。
四、个别预防论与“刑罚替代物”
刑事古典学派极力主张一般预防，把罪犯仅视作抽象的法律现象，提倡刑罚统一原则，刑罚是罪犯“选择”犯罪的结果。菲利否定一般预防主义，主张个别预防论，其目的在于对犯罪人进行改造，使其人身危险性逐渐消失，从而不至于危害社会。菲利根据“犯罪饱和法则”，提出社会“存在着不可避免的最小限度的犯罪，对此，刑罚未必是有效的，因而强调建立刑罚之外的补充策略，这种刑罚补充策略菲利称其为刑罚的代用物”。 在刑罚学说上，否认国家具有惩罚犯罪人的刑罚权，主张根据造成犯罪人不同的人格的社会情形，用不同的救治方法取代刑罚，这就是刑罚替代物论。
菲利的刑法思想推动了刑法理论的发展，他的思想功绩在于，他所提出的犯罪原因论，对犯罪人认识的重要性，犯罪人分类，作为社会防卫的刑罚的定义以及社会责任论和刑罚代用物的重要性。
第五节 李斯特的刑法思想
李斯特以实证主义和决定论的哲学理论为基础，运用社会学的观点和方法研究刑法，在批判、吸收意大利学派理论的基础上，发展了刑事社会学派刑法理论。在认识论和方法上主张与“理性人”相反的“经验人”。“教育刑论”(或称“目的刑论”)是其刑罚理论的核心。
一、犯罪原因观
李斯持认为，对于现行刑法应持的态度不是彻底的否定或破坏，而是进行改革或变更，使之实行更为有效，且适合于刑罚目的之刑事政策。在李斯特的刑法理论中，对于犯罪原因的探析占有十分重要的位置。他批判地吸收了比利时学者凯特莱主张的犯罪因一切社会关系所发生，以及刑事人类学派主张的犯罪系行为者生来资质上必然产物的犯罪原因一元论和菲利提出的个人、自然和社会的犯罪原因三元论，提出社会因素和个人因素的犯罪原因二元论主张。
李斯持把犯罪理解为在素质、环境支配之下，必然的、不得不陷于犯罪的宿命的、决定的存在，并同刑罚个别主义相结合，把犯罪人区分为机会犯人、习惯犯人、女性犯人和少年犯人等各种类型。李斯持在承认生物学因素对人的行为重要影响的同时，断言在犯罪形成过程中还是社会因素具有决定性作用。对于犯罪的个人原因，应实施以特别预防为目的的直接刑事政策。
二、犯罪预防观
李斯特不仅重视对犯罪原因的研究，而且也很重视对犯罪预防的探讨。他十分强调刑事政策，主倡刑法同刑事政策统一起来的所谓综合刑法学的论点，重视刑事政策在教育改造犯罪和保卫社会中的作用。李斯特宣称犯罪是可以预防的。他明确反对将犯罪认为系由超越因果律的自由意思所生，或说有目的之犯罪预防和镇压方法为不可能。以比利时学者凯持莱为代表的社会学派学者认为，犯罪单由社会关系所发生，社会关系是造成犯罪的唯一原因。由于造成犯罪的社会关系原因是不可能变更的，所以，不可能通过实行有效的刑事政策达到顶防犯罪的目的。李斯持确信，社会状态有改善的可能，并且利用社会政策的法则确实能够影响于犯罪的发生，他反对社会物理学派的社会状态不可能改善的悲观论调。
刑事人类学派的理论核心是“犯罪人定型”，并认为犯罪人的生来资质是无从改善的。据此，他们多不相信刑罚力的效果．更不相信刑事政策具有预防犯罪的可能性，遂不得不努力于代替刑罚的方法。李斯特认为，虽然“遗传的负担”确系事实，但受有这种遗传性的人却未必一定犯罪。
李斯持认为，既然犯罪是社会关系及个人关系的产物，而这些关系并非生来一层不可改变的，因此，只须对于此种关系上施以一定处置，便能防止犯罪的发生。李斯特对于预防犯罪可能性的见解坚信无疑。
李斯特根据反社会性的危险程度，将犯人分为偶犯和惯犯，惯犯又分为能改造的和不能改造的两种。他认为维持社会秩序、保护法益的最好办法，就是实行最适当的刑事政策。好的刑事政策和行刑政策(包括好的社会政策)比最好的刑罚还要有实效。消除犯罪的社会原因是社会政策固有的任务。但是，刑事政策必须与社会政策同时进行。因此，李斯持学派又被称为刑事政策学派。
三、犯罪观
一般而言，新派的见解在犯罪论上是主观主义。但是，与其他新派学者不同，在犯罪论中，李斯特采取的是客观主义，即不仅重视犯人要坚决犯罪的决心，而且重视犯罪人通过他的具体行动给现实造成的危害。
李斯特把犯罪的概念分为形式概念和实质概念两种。所谓犯罪的形式概念，是指“通过法制途径使刑罚成为其法律后果的构成事实”。犯罪的实质概念是指，“行为人基于其社会危险性格实施侵害法律所保护的利益的行为，并通过这种侵害行为表现行为人的责任性格。”无论是犯罪的形式概念，还是犯罪的实质概念，“构成事实”、“侵害行为”等客观因素均被置于核心地位。他认为犯罪的基本特征有四个，即犯罪是一种行为、犯罪是一种违法的行为、犯罪是一种有责的行为、犯罪是一种应受惩罚的行为。行为一词是李斯特犯罪论体系的基础。
在犯罪论中的一些具体问题上，李斯持的客观主义倾向也十分明显。1. 李斯特认为，对未完成形态的犯罪，尤其是中止犯罪，一般应予从轻处罚。2.对于不能犯的态度问题，他从具体危险说出发，肯定了不能犯的存在。3.关于共犯和正犯的关系问题，主张共犯从属性说。
四、刑事责任观
李斯特以哲学上的原因决定为理论基础，从保全社会的立场出发，认为所谓责任，是指行为人“由于错误性在心理(精神)上起作用而实施的违法行为的可谴责性”。他从犯罪的因果观察，认为犯罪必然取决于行为者的素质和社会环境等因素，责任的本质是防卫社会，责任的基础是行为人的社会危险性或反社会性，与人的自由意志无关，彻底否定了道义责任论所主张的犯罪是因为具有意思自由的人基于自由判断而造成的观点。李斯特认为，既然犯罪行为的实施是由其本人的素质和社会环境所决定的，而不是行为人自由意志的产物，那么，就没有理由从道义上加以非难。
李斯特提出，应被惩罚的不是由素质和环境所导致的宿命的犯罪行为，而是表现于行为的行为人的社会危险性以至具有危险性的犯罪人本身。他否定行为本身具有独立固有的意义，主张责任的基础是行为人反社会的危险住格。李斯特虽然强调行为人的反社会性或危险性是行为人负担刑事责任的根据，但在关于责任概念等问题的阐述中，他并没有忘记客观违法行为的基础作用。
李斯特主张的社会责任论与其目的刑主义的刑罚目的观是一脉相承的。由于刑事责任的根据是实施犯罪行为的人的“反社会性”和“危险性”，而不是行为人的“自由意志”，因此，凡是实施危害社会行为的人，不论其年龄、精神状态如何，均应予以社会非难，并给予必要的防卫社会的处分。刑事责任能力是依据刑罚的方法可以达到防卫社会目的的能力，即刑罚适应能力。据此，对于实施犯罪行为，具有刑事责任能力，即具有刑罚适应性的人，应给予刑罚处罚；对于实施犯罪行为，不具有刑事责任能力的人，也应给予防卫社会的处分，只是处分的方法不是刑罚，而是保安处分。
五、刑罚观
〔一)量刑根据
关于量定刑罚的根据，李斯特强调主观主义，批判行为主义而提倡行为者主义，明确提出：“应被处罚的不是行为而是行为人”这一著名论断。李斯特主张，刑罚轻重不能仅仅根据犯罪的客观危害事实，而应以犯人的性格、恶性、反社会性或危险性的强弱为标准对犯人进行分类，并据此实行所谓刑罚个别化，以期达到社会防卫的目的。刑罚并非与犯罪作斗争的唯一手段，，必须区分不同种类的犯罪适用相应的防卫措施，对各种不同情况的罪犯施用不同的适当处分。李斯特特别强调保安处分在刑法中的地位。关于保安处分与刑罚的关系，李斯特承认，他在事实上虽然追随着所谓刑罚同保安处分要加以区别的二元论，但是，刑罚和保安处分作为对犯罪人的教育、改造的一个手段来说，其性质是相同的，两者之间具有当然的可替代性。
(二)刑罚的目的
关于刑罚的目的，李斯特继承和吸收了边沁、耶林等人的功利主义的目的法学的思想，并将其适用于刑罚理论中，认为刑罚只要是属于国家的，那就不可能是原始本能的、冲动的东西，其自身一定会具有其必要性和目的性，刑罚只有从它的目的考察，才能获得其份量和目标。这就是所谓的目的刑罚论。
李斯特并不排斥刑罚自身的应有价值，但他反对刑事古典学派的意志自由论和刑罚报应主义，认为刑罚是对那些“危险状态的体现者”采取的预防措施，即防止具有社会危险性的人危害社会，具有对犯罪侵犯社会进行防卫的目的。只有“法益保护”或“社会防卫”才是刑罚的目的和刑罚的正当化根据。这就是所谓的保护刑论。刑罚的另一个目的在于改造和教育犯人，消除其危险性，使之重返一般市民生活之中。这就是所谓的改造刑论、教育刑论以至待别预防主义。
【评价】
1. 关于犯罪原因及犯罪预防。他的主张比较符合客观实际情况，具有一定的科学性，在刑法科学发展史上是一大进步。但是，受历史条件和阶级利益的局限，没有揭示其阶级性。其关于预防犯罪的理论，带有浓厚的改良色彩。他提倡的目的刑，只强调特别预防，而否定一般预防，也失之于片面。
2.李斯特明确指出犯罪行为是犯罪人的行为，强调不同犯罪人主观恶性的差异，以及由此得出刑罚个别化理论。这是正确的。但是，关于行为与行为人在定罪量刑中地位问题，不适当地夸大了行为人的反社会性或社会危险性的意义和作用，使得犯罪行为本身失去了固有的独立意义。在犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性这两个因素之间，对确定刑事责任起决定性作用的应该是前者，而不是后者。但是李斯待在两者的关系上，犯了本末倒置的错误。
3.李斯特刑法理论的哲学基础是宿命的。李斯特彻底否定了刑事古典学派主张的人的意志绝对自由的观点，这是应当肯定的。但是，他自己却错误地走到了另一个极端，把犯罪人理解为在素质、环境支配下的、必然的、不得不陷于犯罪的宿命的、决定的存在，看不到人的能动作用。这是其宿命哲学的必然结论。
4.片面强调了社会利益．忽视了对个人权利的保护。由于李斯特的刑法理论采取的是一种折衷主义态度。所以他在一定程度上强调了对个人权利的保护。
5.不适当地夸大了刑罚的教育作用。教育刑论是李斯特刑罚理论的核心。对犯罪人适用刑罚，并不是单纯为惩罚而惩罚，刑罚应该还有另外的目的，即通过教育改造犯罪人，达到顶防犯罪的目的。从这个意义上讲，李期待的教育刑论确有可取之处。但是，把刑罚归结为教育刑，则掩盖了刑罚的真实性质。刑罚总是惩罚犯罪的方法，离开了刑罚的强制，片面强调教育，刑罚就很难发挥其应有的作用。

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《近代西方刑法学说史略》读书笔记（第4章）
第四章 后期古典学派的刑法理论
第一节 后期古典学派的刑法理论概说

一、规范主义
德国刑法学着宾丁建立了刑法的“规范说”， 他严格区别刑罚法规与规范，认为刑罚法规是规定何种行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚的法律条文，“规范是关于行为的禁令或命令，它先于刑罚法规而存在，是刑罚法规的必要的前提。根据刑罚法规规某种行为在实定法上的规范禁止该行为的场合，就成为规范违反的行为。犯罪是违反规范，而不是违反刑罚法规，不违反作为刑罚法规前提的规范，就不构成犯罪。德国学者M•E•迈耶在宾丁的“规范论”的基础上提出文化规范论，将宾丁所说的规范分为“文化规范”、“法规范”。
二、构成要件论
德国学者贝林格认为犯罪构成要件有三，即构成要件的符合性、违法性、有责性。构成要件符合性是与违法性、有责性并列的独立的犯罪成立的基本条件。构成要件要素是客观的、纯粹记述的，它包括：(一)行为；(二)法益侵害的结果；(三)行为与结果之间的因果关系。M•E•迈耶继承并修正了贝林格的理论，认为法律上的构成要件是违法性的认识根据，行为如果符合构成要件，除个别情况下能证明具有阻却违法事由外，仅此就可以推定为违法。同时他还认为在构成要件中，除记述的要素、客观的要素外，还有规范的要素和主观的要素。德国学者麦兹格从M•E•迈耶的构成要件论向前发展，将构成要件与违法性更紧密地结合在一起，构成要件是违法性的认识根据，也是它的存在根据，是违法行为的类型。他将行为、违法、责任构成其犯罪论的核心。
三、因果关系论
德国学者布黎的条件说认为促成结果发生的一切条件都是结果发生的原因。原因说把造成结果发生的原因与条件加以区别，因而又叫原因条件区别说。原因与条件区别的标准又有不同学说：宾丁的过重条件说或称优势条件说认为，对一定的结果有助长结果发生的起果条件与妨害结果发生的妨果条件，在于起果条件优越、妨果条件薄弱而破坏此妨果条件与起果条件的均衡，致发生结果的条件为原因，其余的条件则为单纯条件。毕克迈耶持原因说中的最有力条件说，以促使发生结果的多数条件中最有力的条件为原因，其余的条件则为单纯条件。M．E•迈耶将条件分为三种：(一)狭义的原因，(二)法律上的重要条件，(三)非法律上的重要条件。
四、共犯论
毕克迈耶关于共犯的理论称为犯罪共同说或共犯从属性说。在共犯成立问题上，毕氏持犯罪共同说，认为共犯是数个有责任能力的人共同参与实施一个犯罪。将共犯区分为共同正犯、教唆犯和从犯。在正犯与共犯(指教唆犯和从犯)的关系上，毕氏持共犯从属性说，认为对犯罪结果的发生给予原因者为正犯，给予条件者为从属犯，从属犯从属于正犯而成立。M•E•迈耶亦持共犯从属性说，提出了有名的四种从属性形式：第一是最小限度从属形式，正犯的行为符合构成要件。第二是限制从属形式，正犯的行为符合构成要件，并且要违法。第三是极端从属形式，正犯的行为符合构成要件，违法，并且要具备责任。第四是夸张从属形式，正犯的行为符合构成要件、违法、有责且具备可罚性的条件。
五、从报应刑论到“分配理论”
一般认为报应刑主义刑罚理论是由宾丁大体完成，宾丁认为刑罚是根据法律报复犯罪的，是从维持法律秩序的角度主张报应主义的，因而，他的报应刑论被称为法律报应主义。毕克迈耶认为刑罚不是处罚犯人，而是处罚犯罪行为。刑罚是对犯罪行为的报应，没有报应刑也就没有刑罚。M•E•迈耶坚持刑罚的本质在于报应，但他承认刑罚的预防目的。他提出所谓的“分配理论”，主张刑罚的报应与预防通过立法者、法官、刑务官与各担当机关顺次经历法定、量定、执行的过程而具体化，与各过程相适应，实现报应刑、法的确证、目的刑的意义。
第二节 宾丁的刑法思想
一、规范论的研究目的
在宾丁看来，犯人所侵犯的是规定其行为准则的一般法令中的“行为法”及该行为法中所表现出来的“行为规范”。而非刑罚法规。详细地说即是，刑法中的犯罪并非行为人的行为符合刑法中所规定的应被科处刑罚的行为规定而成立，而是由于行为人违反了刑法制定之前便已存在并成为刑法前提的规范——命令及禁止。对于违反规范即具有违法性的行为来说，刑法不过是规定了一定效果即刑罚的工具而已。犯罪的本质在于蔑视法规范的要求，即违反法规范性。因此，宾丁认为，刑法学的出发点不应当是“刑罚法规”，而应当是作为其前提而存在的“规范”。宾丁将犯罪概念的本质概括为“规范及其违反”。
二、规范意义及其机能
规范就是行为的命令及禁止，它是作为一定的刑罚法条的前提而存在的行为法即行为规范。规范即对于具有行为能力者所作的为一定的作为和不作为的规定，由此而实现国家对具有自由意志的人的行为进行指导和制约，并依此来要求人们为对国家有益的行为，抑制有害的行为，以实现和保护国家的一定价值状态。这便是所谓‘规范支配方法”的本质。
规范必须具备的一定条件：首先，对于规范方面来说，第一，命令及禁止的内容必须是受命者的人的精神和肉体上可以履行的，超过人自身能力的命令或禁止是强人所难，不能发挥作用。第二，所有的规范在其前段必须规定被命令或禁止的要件内容，即构成要件，在其后段，必须表示旨在体现对一定入的符合构成要件行为的命令或禁止意旨的“国家规范意志”。其次，在接受命令一方必须具备的条件，宾丁认为，其适应范围必须以具有行为能力的人为限。无行为能力者不能成为规范的命令及禁止的对象，也不可能有违反规范的行为，其行为不具有反社会性及违法性。只有能够认识理解规范要求的人，才能构成规范的对象。这是“主观违法性”的典型体现。
三、规范的法源
作为刑罚规范的前提的“行为规范”，一般均以成文法的形式在刑法典之外的一般法令中有明确详细的规定。在这一类的法律条文中，成为一定处罚规则的行为规范，立法者在公布处罚规则的同时也根据其它成文法而将其明确地表示出来了，因此，在这种情况下，行为规范的法源不存在问题。但是在刑法规范中尚有另外一种情况，即刑法分则中只对一定行为的处罚规则作了规定，而对于处罚对象的前提——以禁止一定的作为或不作为为内容的行为规范，则没有以独立的成文法的形式进行规定。那么，在这种情况下，其法源该如何认定？宾丁解释说，其规范己被作为数干年来积累下来的社会遗产而为人们所熟知。行为规范的法源，在理论上是存在于刑法的外部但先于刑法的独立存在。只要有违反与刑法分则各本条的构成要件同一内容的命令及禁止规范的行为，就可以作为处罚的对象。宾丁认为，作为刑法前提的行为规范是包含在刑法各本条之中的，因此，成为规范的命令或禁止对象的行为内容便同构成要件的内容及范围是一致的，符合刑法的构成要件的行为便具有“可罚的违法性”。
四、规范的内容
一切规范都以协调、合理地保持并实现国家共同体生活中各种利益为目的的，因此，对于实现此目的有害的行为及为实现此目的而必要的行为均为规范内容。宾丁将其分为两类六种。
第一类：禁止一定的行为。即命令一定的不作为，它是以旨在禁止恣意侵害破坏个人的生命、身体、自由、荣誉、财产或国家社会的设施机构等个人或国家现在正在享用的法益和价值为内容的。其中可以分为三种：1.禁止引起实害的规范；2.禁止引起具体危险的规范；3.禁止具有抽象危险行为的规范。
第二类：为保护一定的法益及为产生或增进一定利益价值而命令进行的行为，即禁止为一定行为的不作为。宾丁将此也分为三种：1.命令实现一定结果的规范；2.命令为尽管不直接实现有益的结果，但可以起到促进其实现的行为规范（“促进命令”）；3.命令为可以起到抽象地实现有利结果的行为规范(“单纯的命令”)。
五、刑法的意义
刑法是已有一定的刑罚权及刑罚义务的法律。刑法是规定刑罚权的发生、内容及目的的法规。无论规范或刑法均属于规定权利及义务的发生、消灭的肯定性法规之列。规范使必须服从于其命令的义务和遵守与此相对应的规范的权利即支配权发生。刑法使国家的刑罚权和与此相应的犯人忍受刑罚的义务发生。因此，按照宾丁的考虑，刑法是规定国家刑罚权及刑罚义务的发生、内容、消灭等的实体法。
第三节 毕克迈耶的刑法思想
毕克迈耶在刑法领域中最具个人特色的学术理论是其彻底地贯彻了自由意志论的报应刑论，因果关系论及共犯论，还有保安处分论。
一、报应刑论
毕克迈耶认为，在犯罪发生后，为维持法律秩序而对罪犯进行报复惩罚，是国家的权利又是义务。报应就是善有善报、恶有恶报。刑罚是由私人复仇进化而来的，具有恶有恶报的性质。因此，在此意义上，刑罚与复仇便具有一致性。刑法的根本就是将严格公正地保护法律秩序作为国家的任务，禁止破坏法律秩序。刑罚的目的及本质也是在上述意义上的正义报应。
李斯特在《报应刑和保护刑》演讲中将毕克迈耶的报应刑论概括为以下三点：第一，无罪责便无刑罚；第二，只要有罪责，不问故意或过失都应处罚；第三，刑罚必须与罪责均衡。
毕克迈耶的这种观念的基础，即法理念上的要求是：超越一切人的目的和志向的绝对永恒的正义。对于毕克迈耶来说，这种理想主义的哲学方法就是其报应刑思想的理念。
二、共犯学说
关于共犯，毕克迈耶对主观的共犯学说进行了批判。他指出，刑法意义上的共犯，是指数人为达到一个犯罪结果而互相协力，因而各个协力者对于已实现的犯罪结果应受惩罚的情况。毕克迈耶所持的因果关系说是原因说中的有利条件说，也称“最有利条件说”。他坚持客观的共犯说。正犯是引起犯罪结果者，共同犯罪是共同引起犯罪结果者，教唆犯及从犯是对结果的发生提供根据条件者，即正反决定犯罪的发生，共犯使犯罪更容易或助长犯罪的发生。
三、刑罚与保安处分
刑罚和保安处分在内容上必须明确区分，不得混同。保安处分也是一种剥夺自由的措施，是国家施加的痛苦，但是，这种剥夺自由或痛苦，并非以实行犯罪为前提。保安处分可以对完全没有犯罪能力的人适用，也对犯罪人适用。对于犯罪人，除适用刑罚之外，科处保安处分的情况也是有的。对犯人适用保安处分的原因并非犯罪，而是犯人的危险性，亦即由犯罪而体现出来的犯人的危险性。保安处分的本质是预防，而非惩罚。毕克迈耶的观点同当代的刑罚与保安处分观基本上是一致的。
第四节 贝林格的刑法思想
在学派之争中贝林格站在古典学派的立场，强调刑罚的一般预防意义，主张相应的报应刑论。
一、前期构成要件论
贝林格的构成要件论的雏形最初见于其1905年所著的《刑法纲要》第三版。行为不具有类型性不构成犯罪。明示犯罪类型轮廓的全体要素是狭义上的构成要件(特别构成要件)。没有构成要件的符合性便没有犯罪。充分满足构成要件的事实就是行为事实。
构成要件应当定义为犯罪类型的轮廓，构成要件是确定可罚行为的基础，舍此便没有犯罪。非类型化的行为不具有犯罪的特征。但是，所有的符合构成要件的行为也并不都构成犯罪。为了成立犯罪，必须是实现构成要件的行为具有违法性和有责性，并且该行为必须与该行为相应的刑的预告及处罚条件相符。构成要件是犯罪概念的核心，但其周围又集中着其它犯罪要件。行为特征的类型化及构成要件的符合性是犯罪的概念性要素，没有这种类型化便不存在犯罪的特征。
贝林格将构成要件分为三类：1.共通的构成要件，它是从各个犯罪构成观念中抽象出来，对所有的犯罪构成均适用的类概念。2.个别的构成要件，或称“概念上的构成要件”或“法律上的构成要件”，它是以单个的要件特征为内容。3.　作为具体生活事实的构成要件，即符合法律上的构成要件的具体行为事实。没有概念上或法律上的构成要件便不能确定是否存在实现构成要件的事实。
构成要件的诸要素是构成要件的表示。行为若符合构成要件，其具体的生活过程就必须具备这种构成要件表示。构成要件表示属于观念的世界，行为事实属于现实的世界。
二、后期的构成要件论
贝林格在1925年《刑法纲要》中认为构成要件也可以包含心理性的种类要素，放弃了将犯罪看作是纯粹的客观要素的理解。在1930年他所写的《犯罪构成论》中，贝林格将“构成要件”与“犯罪构成”进行了区分。认为犯罪类型是表明刑法各本条中所规定的一定的类型化的行为及其未遂犯、共犯等现象形态的观念。而构成要件则是从各本条的犯罪类型的观念中抽象出来的，对犯罪各本条中所规定的犯罪类型进行规制，以确保其统一的“指导形象。”并强调，不应将构成要件与违法类型视为同一。在晚年的贝林格看来，所谓构成要件便是将外部的行为事实和意图实现事实的内部支配意思结为一体而演变成的行为的概念化。
贝林格的犯罪构成理论具有巨大的理论意义。在德、日刑法之中，对于犯罪的认定，因为首先行为必须具有刑法分则中所规定的犯罪的类型化的特征，即必须符合构成要件；其次，法是以规制人们的外部生活为目的，违法评价也只能以行为的客观面为对象；再次，行为在其主观面上必须接受有责性的评价。这样，行为是否构成犯罪必须经过构成要件的符合性、违法性、有责性这样顺序的三个阶段的评价才能认定。
三、报应刑论和责任论
贝里格在基本刑法理论上，倾向古典学派，强调报应刑，强调自由意志和个人的责任。但是，贝林格所提倡的报应刑并非宾丁为提倡国家权威性而提倡的绝对报应论，而是为保障人们之间的共同的生活的相对报应论。在责任论中，他认为如果不考虑违法性属性，人类社会就会回到野蛮的时代。责任的大小应当由所发生的抑制意志的多少而决定，它决定侵害法益的程度。贝林格坚持罪刑法定主义，首先划定没有任何余地的客观的记叙的构成要件界限，在进行客观的规范的违法性的评价之后，再加上严格的责任判断，便将法官的恣意判断降低到最低限度。
由于上述卓越的学术功绩和高尚的学术品格，恩里希称贝林格为：“真正的具有独创性的伟大理论家。”
第五节 M•E•迈耶的刑法思想
一、法规范与文化规范
一般认为，犯人所违反的并非刑法，犯人所违反的东西必须从刑法本身之外去寻找。宾丁认为，这种被禁止的违法行为存在于刑法之外的“法规范”中。但是，M•E•迈耶则认为，法规范只是对于国家机关具有意义，而一般公民对其则完全不知。支配人们日常生活的是“文化规范”，人们的行为是由这样一种规范所支配的，而非受法规范所支配。因此，没有文化规范上的要求，行为人便不能被科处刑罚；但是，对法规范的不知则不能成为免除刑罚的理由。法规范对于公民的作用是直接体现为保障作用，而非体现为规范。保障作用体现在国家承认其对公民的一定义务和限制，并为保护这种义务和限制而设立一定国家权力的约定。对于国家机关具有意义的法规范是根据法官的判决而实现的，并依据这种判决间接地对国民起规律作用。法规范的机能不过是制造法益，为保护法益提供保障而已。法规范的这种规范机能并非基于法规规范的法律性质，而是由于法规范自身与文化规范相一致的缘故。法规范是通过不法效果(即处罚)而同违反文化规范的行为相连接的。在法的解释及适用时也不得不考虑文化规范。
二、刑法总论
迈耶同意贝林格提出的构成要件论严格区分构成要件符合性和违法性。构成要件符合性又是违法性（违反文化规范）的认识根据。在他之后，构成要件符合性的判断是违法判断的基础，构成要件是不法类型的观点在德国便成了通说。
在犯罪论的体系安排上，M•E•迈耶也具有极大的贡献。迈耶提出了能囊括共犯和未遂犯的“刑罚扩张原因”的概念，即共犯和未遂犯，如果刑法中没有对其进行处罚的规定，便不能对其进行处罚，具有“刑罚扩张原因”的情况则例外，它可以使处罚正犯的既遂形态的规定因为扩张处罚的需要而延及于例外形态之中。同时，M•E•迈耶还对“使行为合法的原因”如正当防卫，紧急避难等情况作了说明。他认为，这些情况与上述刑罚扩张原因相对，形成刑罚阻却原因。这样；(1)刑罚原因，即行为符合构成要件，违法且有责；(2)刑罚阻却原因；(3)刑罚扩张原因。这三者在犯罪论中便居同等地位。
关于刑罚的目的，有两种对立的观点：第一，认为刑罚是对既生的违法行为的报应，应根据行为者的责任而定；第二，认为刑罚是对未来行为的预防，应根据行为中所体现出来的危险性而定。前者是古典学派的学说，后者是近代学派的学说。两者立于不同角度进行论争，对刑事立法中的许多问题得出了完全不同的结论。由此便产生了第三种学说，即折衷的学说，认为除刑罚之外，尚有保安处分。M．E．迈耶认为，这些争论的缘起是由于将刑罚的本质和目的混为一谈，要解决这些争议，必须弄清三个问题。第一，法律的问题；第二，刑事政策的问题；第三，法哲学的问题。从这三个问题中会产生各种对立的理念来，但这些理念并不对所有的问题，而对其中一个问题具有正确性。因此，折衷派将上述完全不能协调统一的问题硬扯到一起，最终也仍解决不了问题，在这里，M•E•迈耶便提出了“分配理论”，认为法律上的问题即“刑罚的本质是什么”应根据报应刑论来解决；刑事政策上的问题即“如何进行处罚”应根据预防刑论来解决。在实际操作上，处罚犯人的国家机关是立法者、法官和执行刑罚的机关，立法机关所确定的处罚(即法定刑)的实现是经过刑的警告、量刑、行刑这三个阶段来实现的，因此，在理论上所说的各种各样的刑罚目的便也应根据不同的阶段而进行分配。
第六节 麦兹格的刑法思想
最终确立兼具自由主义与功利主义特征的犯罪论体系的代表人物当推麦兹格。麦兹格认为刑法中所规定的构成要件具有明确什么是被禁止，什么是违法的罪刑法定主义的机能。命令、禁止是由刑罚法规所规定的，构成要件是违法性的存在依据。关于违法性的本质，坚持主观的违法性说。没有作为评价规范的法，则作为决定规范的法也无从考虑，作为评价规范的法是作为决定规范的法的无条件的前提。
麦兹格所谓的法应当理解为客观的生活秩序。与此相应，客观上表现出来的与其相抵触的行为或状态都是违法。规范的前句只有在同规范的后句相结合时才具有规范的意义，才能行使作为规范的机能。所以，麦兹格所说的评价规范实际上是刑罚规范的前句，即构成要件，因此，其适用的范围并非“所有的人”，而是被后句的适当范围所限定。在麦兹格看来，并非所有的违法行为都能成为处罚的对象，只有其中符合刑法各本条所规定的构成要件的行为才能成为对象。行为的违法性只是犯罪的要件，而不是构成要件的要素。行为虽说符合构成要件，但并不因此而可推定为一定违法。在特别的违法阻却事由存在的场合，便不具有违法性。
麦兹格的构成要件说认为，犯罪构成是违法行为的类型，犯罪构成与违法性之间的关系不仅仅是“认识根据”，应当是“存在根据”，即行为符合犯罪构成，原则上就成为违法性的根据——违法类型说。这样，关于犯罪的成立要件，他提出了行为，违法(不法)，责任，从而形成了与贝林格不同的犯罪论体系。
麦兹格的构成要件论：按照麦兹格的观点，法中存在作为“评价规范”的一而，也存在作为“决定规范”的一面。违反前者是违法的问题，违反后者便是责任的问题。在理论上将评价规范先于决定规范，责任判断必须以违法判断为前提。基于此，麦兹格便建立了其客观违法性的概念。因为违法的实质内容是侵害法益，原则上必须在行为的客观方面进行判断。但是，作为例外，行为人的心理状态也具有侵害利益的意思。这便是主观的违法要素。关于阻却违法性的事由，有基于缺乏利益原理和基于优越利益的两种情况。作为非难可能性的责任也在维持法秩序的刑罚目的，即规范论目的论的基础上构成。即责任判断必须在行为者的意思活动 (心理责任构成部分)，动机(动机责任构成部分)，行为与行为者的人格责任关系(性格责任构成部分)上进行。刑法上的责任必须是一个个的违法行为的个别行为责任最终只有行为和人格的结合才能构成。

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《近代西方刑法学说史略》读书笔记（原创）

第五章 日本新派和旧派的刑法理论
第一节 日本新派和旧派的刑法理论概说

一、日本新派的刑法理论
日本彻底贯彻意义上的新派理论家当以牧野英一博士为嚆矢。牧野博士在日本新派刑法理论完成了前后一贯的体系。新刑法施行之后，牧野从新派的立场解释刑法并将它加以理论化。他认为从旧刑法到新刑法的转变是从个人保护思想到社会保护思想这一法律学一般思潮的反映，新刑法是建立在从犯罪本位的旧派思想到犯罪者本位的新派思想这一刑事学的新思潮的基础上，新刑法必须从新派的目的理论、主观主义的立场来理解。
牧野英一对罪刑法定主义持批判的态度，同时他批判概念法学、法实证主义，主张自由法论，认为“解释是无限的”。在犯罪理论上，他主张犯罪征表说，认为犯罪是“恶性的征表”。作为犯罪之主观要件的责任是社会的非难可能性（社会的责任论）。责任能力是刑罚适应性，故意、过失这种责任条件是恶性的表现。在刑罚理论上，牧野英一主张教育刑论。他最初从社会防卫的立场，主张特别预防、目的刑，提倡适应犯罪者的恶性和改善可能性的刑罚适用，刑罚个别化，矫正不能者的社会隔离、无害化。到了大正民主兴隆期，提倡法律的社会化，展开教育刑论。
正木亮在行刑实务中将牧野的教育刑论付诸实践，提倡死刑废止论，以刑罚的人道化作为目标而努力。但他对罪刑法定主义持肯定态度。在刑罚理论上他持教育刑论，同时，提出教育刑论的界限。宫本英修提倡刑法的目的是“使社会与犯人双方的立场一起保全意义上的调和”，主张以改善刑、教育刑为内容的目的刑重视基于特别预防的犯人的改善。在犯罪论上他持主观主义理论，对未遂犯的成立划分实行着手的时期，采取有名的“犯意的飞跃的表动”这种“纯主观说”。关于违法性概念采取主观的违法论。
二、日本的旧派刑法理论
大场茂马对新派理论进行了全面的批判，指出不仅从学理上新派的主张有很多缺点，而且在实际上有不能实行的无数障碍。同时，他也指出新派的功绩。大场茂马站在旧派中报应刑论的立场，是坚定的旧派主张者。他关于刑法主义的见解有四点：第一，刑法的目的。认为刑法的目的在于人的利益的保护，或者说刑法的目的是世道风教的振作、法律秩序的维持、生活利益的保护。第二、刑法的实质。认为刑法的实质是规定犯罪与刑罚以强制力命令遵守的人类行为的准则。第三、刑罚的目的。认为刑罚的目的在于确保刑法的威严信用。第四、刑罚的实质。认为刑罚是对犯罪的报应，是加于行为者的痛苦。刑罚以犯罪为唯一的原因。
小野清一郎主张罪刑法定主义，其内容是刑法的形式渊源只限于立法（成文法），立法的形式必须是法律（包括委任命令）。吸取贝林格，M.E.迈耶的构成要件理论，提倡构成要件—违法—道义的责任这种客观的犯罪论体系。他以“构成要件的充足”出发点。他持客观的犯罪理论，在刑罚理论上是典型的报应刑论者，但他并不反对刑罚的目的。
泷川幸辰坚持旧派的刑法理论，主张罪刑法定主义，认为犯罪和刑罚都必须事先通过法律明文加以规定。在犯罪理论上他持客观主义，认为犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为。他构筑了构成要件、违法、责任这样的犯罪论体系。在刑罚理论上他持报应刑论，刑罚是对犯罪的报应是泷川幸辰的刑法思想的核心。但他并不反对刑罚的目的，他支持迈耶的“分配理论”，认为“刑罚的本质是报应，其内容是痛苦，其目的在于社会秩序的维持”。他并非绝对的报应刑论者。
日本新旧两派主要是围绕是否主张罪刑法定主义，在犯罪论上是主观主义还是客观主义，在刑罚论上是教育刑论还是报应刑论而展开的。


第二节 牧野英一的刑法思想


牧野英一以进化论作为思想基础，认为以调和社会与个人之间的关系为最终目标的社会进化的趋势表明，刑罚理论从报应刑论向目的刑论、特别是向教育刑论的转化，犯罪理论由重视犯罪事实的客观主义向注重犯人的社会危险性(恶性)的主观主义发展，是社会进化的必然结果。
一、犯罪征表说
牧野英一在其早期的著作中就提出了“犯罪并不是侵害法益，而是恶性的表现”的命题。后来，把主观主义的犯罪理论，归结为征表主义。刑法中的客观主义与主观主义之争，可以说是事实主义与人格主义之争，又可以说是犯罪主义与犯人主义之争。旧派以现实发生的损害作为犯罪观念的核心，所以，称之为客观主义或现实主义。新派则“以犯罪是犯人反社会性的征表为核心，因而被称之为征表主义。牧野认为，客观主义向主观主义或征表主义的观念转变，是刑法理论进化的结果。报应刑论强调刑罚的经济性。对犯罪征表说，客观主义论者提出了种种批评，牧野站在主观主义的立场上进行有力的反驳。在论证犯罪证表说之合理性的基础上，牧野英一还进一步把该说运用于刑法学的许多领域，试图用该说解释刑法学中的各种重要问题。第一，依据犯罪征表说，可以找到犯罪必须具备主观要件的理由。第二是过失的观念。第三，不作为。第四，因果关系，创造性地提出“危险关系说”，行为与结果之间的因果关系，应该由行为对社会是否有危险而定。
二、因果的共犯论
关于共犯的处罚根据问题，在德国，以前是责任共犯说处于主导地位，现在的通说是不法共犯说(或称惹起说、促进说)；在日本，则既有采责任共犯说者，也有持不法共犯说的，特别是主张以共犯者对正犯的实行行为完成的影响力来论，重视其间的因果关系的所谓“因果的共犯论”，有较大影响。而“因果的共犯论”在日本的首倡者正是牧野英一。
在牧野看来，共犯论是因果关系论的一种适用。共犯的特殊问题，仅仅只是行为与结果之间的因果关系处于复杂状态。关于因果关系要区别两个问题：一是因果关系的拓宽问题；二是因果关系的延长问题。作为因果关系拓宽问题的适例是认为不纯正不作为犯也存在因果关系。共犯论中所沙及的是我们所说的过剩行为论问题。他采用因果关系延长的学说，是为了说明教唆犯、从犯的行为与犯罪结果之间存在因果关系，以证明共犯具有独立性。作为因果关系延长的问题，要注意两点：一是相当因果关系论；二是因果关系中断论。特别是因果关系中断论，通常被用来说明教唆行为与犯罪结果之间的因果关系。牧野还把因果关系拓宽与延长的理论运用到共犯的分类中去，创造性地将共犯分为“纵的共犯”与“横的共犯”两类。纵的共犯是指因果关系延长的场合数人形成的共犯关系；横的共犯则是指因果关系拓宽的场合致入形成的共犯关系。牧野按照自己所作的分类，进一步对“纵的共犯”与“横的共犯”在成立的主客观要件上的差别作了阐述。共犯的主观要件是要有意思的联络；共犯的客观要件是行为的分担。
三、目的刑、教育刑论
新派的主观主义刑法理论的根本特色是趋向于刑罚论领域从报应刑到目的刑的重点变迁。报应刑主义是回顾性的，目的刑主义是展望性的。通过刑罚满足报应观念、保全社会道义，这种方法是观念的；通过刑罚保全将来的社会生活，这种方法是实证的而且是现实的。目的刑主义以社会保全为指针，实行预防，采取科学的方法，把改造和教育犯罪人作为首要任务。刑罚的最终目的是对犯罪实行社会防卫，它有三方面的作用。首先，对犯罪人，刑罚有特殊预防作用。一是矫正犯人的恶性，使之适应社会生活。二是将犯人与社会隔离，以使其不能再侵害社会。其次，对社会，刑罚有一般预防的作用。即警戒社会上的一般人不要重蹈覆辙。再次，对被害人，刑罚的作用在于使其看到国家对犯罪给其法益造成的侵害是重视的，从而给被害人一种心理满足。这样，目的刑、教育刑论与所谓特别预防论相结合，就能朝着展示行刑改革发展方向的改善刑进化。
关于一般预防与特殊预防的关系问题，牧野虽然也把一般预防视为刑罚的目的之一，但他所注重的是特殊预防。牧野还把目的刑、教育刑的主体看作是国家观的问题。
牧野博士在犯罪方面所采取的立场是主观主义，在刑罚方面最初是采取目的刑论的立场，随后是采取了教育刑论的立场。


第三节宫本英脩的刑法思想


一、刑法的目的及一般预防与特别预防
正确理解刑法的目的，首先全面考察刑罚制度的现实作用。刑罚的作用有二点：一是实际效果，一是感情效果。所谓刑罚的实际效果，即是社会对于犯罪行为作出反作用，判处刑罚的实际意义。这种效果是指对犯罪的预防作用。对于感情效果，包括三点：一是平复犯罪的被害人及其亲属等的报复心理；二是作为一种社会公愤的显示；三是使一般性的报应情感得到满足的效果。他认为，刑罚与其说是为了实际效果的利益，不如说主要是为了要求感情效果的利益。他评价说，报应主义的刑法理论即是以感情效果为基础的。
他对作为刑罚存在理由的感情效果和作为实际效果的一般预防与特殊预防之间的关系以及各自的作用的评价。首先，感情效果与实际效果之间并非毫无关系。感情效果在一方面成为刑罚心理基础的同时，同样具有预防社会上一般人放松其规范意识的作用。其次，在评价刑罚的实际效果，即对犯罪的一般预防与特殊预防这一问题时，宫本英俯也提出了自己独到的见解。对于一般预防，他认为，刑罚能使受刑人遭受刑罚处罚的痛苦，因而具有能完全消除诱发犯罪快乐的固有性质。他认为不能采用一般预防主义，而应当主张特别预防主义。对于特别预防他认为包括三个方面，即威慑、改善、淘汰。理论上，他认为刑罚的真正价值在于“调和的理想”。 第一，对犯罪人处以改善为目的的刑罚。第二，实行淘汰。实践上他认为，所谓改善是说来容易实行难。第—，特别预防主义的改善，是以具有理智、感情、意志健全(具有责任能力者)的个人为前提。第二，特别预防主义对于改善不可能的犯罪者，以淘汰为直接目的。
二、关于犯罪及其要件
犯罪的意义可以从形式和实质二个方面来考察。形式的考察，是把作为刑法可罚的评价对象的犯罪之法律概念的考察，实质的考察则是站在一定的立场上，将作为此可罚的评价理由，对所见到的犯罪的特殊意义的考察。
所谓犯罪，从形式上解释，指科处刑法上的刑罚的(成为刑法上科刑原因的)行为。这种犯罪的定型是由以下四个一般的要件结合而成：第一，犯罪是人的行为。第二，犯罪是违法的行为。第三，犯罪是有责且违法的行为。第四，犯罪是刑法上可罚类型的有责违法行为。他认为犯罪是犯罪人违反规范的性情的征表，即是犯罪的实质意义。他所说的实质的犯罪，即是指由于对法益造成侵害或构成威胁，违反了法律秩序，表现出反规范性的性情，因而应受到处罚。
三、关于犯罪的形态以及犯罪未遂
宫本英脩提出“犯罪的态样”即“犯罪形态”的观点，主张对犯罪应从“纵”、“横”两个方面予以考察。
犯罪在刑法各本条作为各种具体的可罚类型加以规定。此各个类型，首先属于纵的一定的种类，此各种类是犯罪一般的纵断的类型，它属于刑法各论研究的范围。其次，它的横的各种类一般有三种横断的类型，此种类又分为数种小类型。即关于未遂既遂各阶段的类型、关于共犯的各方法类型、关于罪数的各种类型。通常把它们叫做犯罪的形态。
犯罪未遂属于犯罪的“阶段类型”。阶段类型的犯罪形态包括既遂罪、未遂罪、预备罪、阴谋罪四种具体形态。所谓未遂罪是着手犯罪的实行而未既遂的罪。犯罪的实行是充实某种犯罪的既遂类型的意思表动中预备以外的部分。所谓着手实行而未遂指已开始实行犯罪，但该实行或作为其结果的客观的事实的发展阶段上，未达到充实既遂类型的情况。由此，他表明了两点，一是认为未遂罪与犯罪既遂具有同样的犯罪的实行，但是犯罪预备则与此不同；二是肯定了犯罪未遂从客观上考察是客观的类型事实发展阶段充足的程度、主要是客观的结果事实发展未及既遂罪。
对于未遂罪分歧较大的是对“实行的着手”的理解。主要有客观说与主观说之争。客观说中又分为“实施实行行为一部分”与“实施与实行密切而且必要的行为”两种观点；主观说中又分为“行为者的犯罪意思已达到能够明了地确认程度”和“表现出具有完成力的犯罪意思”两种认识。他批驳了客观说的观点。从方法论上看，主观说是正确的。从所谓犯罪是恶性的征表的见解看，以犯罪的意思的明白的表现，是不可能直接得出可以解释犯罪的实行的着手的结论。所以，仅限于用犯罪的意思的明白表现为理由，主观说中的“行为者的犯罪意思已达到能够明了地确认程度”一说也非正确。他认为，以主观说中的第二种见解（即“表现出具有完成力的犯罪意思”）理解着手的意义是正确的。


第四节 小野清一郎的刑法思想


小野清一郎是日本刑法学派旧派阵营中最有代表性的学者之一。他将德国西南学派的文化哲学与佛教教理融为一体，以作为其刑法理论的基础；把道义责任论与构成要件理论作为其刑法理论的两大支柱，构筑了颇具持色的刑法理论体系，并由此而奠定了自己的学术地位。小野刑法思想的持色主要体现在以下两方面：
一、刑法的道义性观念
小野清一郎的基本立场在于承认刑事政策，即承认基于合理目的、体现道义价值合理性的报应观念，并以这一观念为核心，论述为国家共同体的文化秩序提供强有力保障的刑法理论。他的道义责任论的形成，有一个历史的发展过程。
(一)从“正义”向“道义”观念的转变
在其早期著述中，特别关心刑法的“正义”问题。提出正义、报应和必要并不是同一的概念，纯粹的正义源于直观深刻，经受体验的终极理念。他把这种“正义”的观念用来解释作为刑法理论基础的一般正义观，并产生了正义报应的观念，主张对刑罚进行客观形式的法律拘束和实质上符合正义要求的限制。后来，“正义观念”转化成“道义观念”，他指出，法的本质是道义。
（二）犯罪是违反道义的行为
犯罪不仅是侵害国家的危险性行为，实质上，也是国民道义不允许的行为，即是反道义、反文化的行为。他指出行为是主观性与客观性的统一，力主客观主义，反对主观主义。
关于犯罪与其他反道义行为的区别问题，小野指出，刑法只将严重侵犯个人之间的伦理规范，而国家又不能放任的重大反道义行为作为犯罪予以处罚。确定行为的反道义程度仍须依存于道德。在违法性的问题上，小野反对传统的客观主义把违法的本质视为侵害或威胁法益的主张。他认为违法的本质所违反的客观道义，这种观点被称之为伦理违法性论，其违法论仍属客观违法论的范畴。他还认为违法具有相对性。关于责任，小野认为，是对实施反道义行为的行为者在道义上的非难。责任的核心是道义性观念，即具有在道义上加以谴责的可能性。违法性和责任是二重性的伦理判断，前者是一般性的反道义判断，后者是与具体行为人主观有关的反道义判断。
(三)刑罚是道义的报应
小野清一郎以典型的报应刑论者而著称。他的报应刑论，既不同于康德的“等价报应”论，也有别于黑格尔的“理性报应”论和宾丁的“法律报应”论，而是一种以道义观念为核心的“道义报应”论。他认为，所谓道义报应，是使社会成员的个人人格与其行为价值相适应的精神要求，并不是单纯的物质上的对等关系。报应以一般正义为基础，以有益于国家公共秩序为原则。至于刑罚，小野认为，是对实施反道义行为——犯罪的负有道德责任的行为人科处的法律制裁，其内容是剥夺行为人享有的国家保护的利益，也就是恶害。在此意义上，刑罚可以说是道义的、国家的报应。但是，刑罚并不以报应为目的，而是通过刑罚维护国家的道义秩序，促进公共福利，也就是说刑罚是道义性惩治。对刑罚的一般预防与特殊预防功能，小野解释说，刑罚通过明确国民的道义意识、强化伦理的确信，来抑制违反道义的行为。使受刑者知罪改过，步入正常的人伦之道。并进一步指出，一般预防不能流于物质性威吓，而要注重唤醒国民的道义意识。特殊预防并不局限于排除和改造危险性本身以及主观恶性，而应该帮助受刑者形成自觉的道义观念，养成符合道德的性格。他发展了李斯特的所谓“改造市民不需要的道德”的观点，提出应以完善国家共同体的伦理主体——人格作为最终目标。
二、构成要件理论
小野清一郎是日本倡导构成要件理论的先驱者之一。
(一)构成要件是违法有责的类型
在接受贝林格、迈耶等人的构成要件理论的基础上，小野提出了构成要件是违法有责类型的学说。贝林格认为，构成要件是客观的、记述的“犯罪类型的轮廓”，它与违法性、责任完全没有关系。迈耶注意到了构成要件与违法性之间的联系，认为构成要件是违法性的认识根据。但是，他与贝林格一样，还是把构成要件作为与违法性、责任相并列的犯罪成立要件，仍然采取“构成要件——违法性——责任”的犯罪论体系。后来，麦兹格继承了贝林格构成要件理论中的犯罪类型的观点，并在迈耶提出的“认识根据说”的基础上迈进了一大步，把构成要件与违法性更紧密地结合起来，提出构成要件不仅仅是违法性的“认识根据”而且也是其“存在根据”，即凡是符合构成要件的行为，只要没有特别的违法阻却事由，就是违法行为。由于麦兹格认为构成要件是违法类型，因而，把构成要件论包括到违法论中，让它与责任论对立起来，从而形成 “行为——违法类型[＝构成要件)——责任”的犯罪论体系。
无论是贝林格、迈耶还是麦兹格的构成要件论，都没有把构成要件与违法性、责任三者统一起来。小野最初也同贝林格和迈耶一佯，主张把构成要件、违法性、责任三者并列起来，但后来随着研究的逐步深入，他认识到三者不应是并列的，而是有所重合。构成要件在将行为的违法性加以类型化的同时，也要将行为人的道义责任类型化，还要将违法并且有责的行为中具有可罚性的行为用法律概念加以规定。构成要件是违法并且有道义责任的行为的定型。构成要件在本质上就一并包含有违法性和道义责任——在特殊的、类型化的形成之中。构成要件可以说是不法类型，可它不仅仅是违法类型，同时也是责任类型，是违法并且有责的行为之类型，又是它的法律定型，在这个意义上，它是不法类型，也是犯罪类型。
小野又不同意以麦兹格为代表的新构成要件论者把违法性与属于违法类型的构成要件混同起来、合而为一的作法。他认为，具有违法性的行为，并不一定是符合构成要件的行为。
刑法对行为有三重评价；第一，是否符合构成要件的评价，这是法律的抽象的评价。第二，违法性的评价，这是对行为本身的具体评价，但也是将行为大体上与行为人分离开来而后的评价，所以，也可以说是社会的、并且仍是抽象的评价。第三，道义责任的评价，这是把行为作为“行为人的行为”的最具体的评价。因此，小野采取“构成要件——违法性——道义责任”的犯罪论体系。
(二)构成要件中包含规范的要素和主观的要素
贝林格认为，构成要件是客观的、记述性的，它不含规范的、主观的要素。迈耶虽然也认为，法律上的构成要件必须由纯客观的、无价值的事由来构成，但同时又指出，在法律上的构成要件当中，可以发现有规范的要素和主观的要素。麦兹格肯定构成要件中包含规范的要素和主观的要素。但是，他认为，故意和过失是责任要素，不是构成要件要素。
小野清一郎首先批判了贝林格的构成要件中不包含规范要素和主观要素的观点，对迈耶和麦兹格关于存在主观违法要素的主张也持有异议。
关于故意和过失是否也属于构成要件的问题，承认构成要件中包含主观要素的迈耶和麦兹格都持否定态度。但是，小野持肯定态度，构成要件既是违法类型，又是责任类型。因此，故意和过失，既是构成要件要素，也是责任要素。
(三)犯罪构成要件理论对解决刑法总论中的所有重要问题都有指导作用
小野清一郎认为，行为符合构成要件，并使所有的构成要件都充足，是刑事责任的基本条件。构成要件不仅对于犯罪的成立具有决定意义，而且对于刑法总论中其他重要问题的解决也有重要作用。
(四)犯罪构成要件是刑事诉讼的指导形象
犯罪构成要件并不仅仅限于在刑法理论体系中发挥重要作用，在刑事诉讼法中，也具有着重要的机能。刑事诉讼的进行有实体形成、追诉、程序三条线索。其中实体形成是中心环节，是职权主义诉讼的基本内容。刑事案件中的实体形成，是以某种特定的犯罪构成要件为指导形象并形进行的。构成要件概念在诉讼法中，始终起着指导作用。
小野清一郎的刑法理论基本上是后期古典学派的理论，以强调刑法的国家道义性为特色。小野最杰出的贡献是把德国的犯罪构成要件理论引进日本，并作了创造性的发展。他与泷川幸辰一道以构成要件理论为中心而建立的客观主义刑法理论体系，在日本刑法学界长期处于通说地位。他是第一个把构成要件与违法性和责任有机统一起来的学者。特别是他强调构成要件不仅包含规范评价的要素而且包含以故意和过失为主要内容的主观要素的观点，具有肯定构成要件是主客观相统一认定犯罪的规格的合理因素。其理论也有自相矛盾和不科学之处。


第五节 泷川幸辰的刑法思想


一、关于犯罪及其要件
对于犯罪论的基本观点，日本学者一般认为他是站在客观主义立场上的，但是，他本人却不承认这一点。
在认识什么是犯罪这一根本性问题时，他着重强调了以下基本观点：犯罪就其形式而言，是对法律规范的违反，就其实质而言，是对法益的侵害。对犯罪在法律上的制裁，即所谓的刑罚。将犯罪与刑罚这对具有密切关系的事实联系在一起，来把握什么是犯罪，即从犯罪的形式上来把握犯罪的概念是极为方便的。没有以上的刑罚法规，即使在道德上应给予怎样非难的行为，也不是犯罪。他还论及犯罪这种可罚行为的构成要素，即违法性、有责性，但同时，他着重强调了类型性的重要性。犯罪应归结于类型的违法、有责的行为。犯罪是符合构成要件的违法、有责的行为。在论及刑法规定的犯罪类型时，他认为是由行为客观方面的违法类型与主观方面的责任类型构成的，只有二者的统一才形成完整的，指导形象的犯罪构成要件。在对犯罪行为的认识上，他认为，犯罪是行为。应仔细分辨刑法上的行为一词。符合构成要件的行为，是犯罪的第一个要件。犯罪的第二个要件是行为的违法性。而要从客观上判断行为是否违法则是以行为者主观方面是否具有责任能力为前提的(客观的违法论)。对于主观违法沦，他持完全否定的态度。违法是客观的，责任是主观的，这是一般被承认的原则。在犯罪的第三个要件即责任性问题上，他认为，责任的谴责是以行为人在采取违法行为时是否还有采取其他合法行为的可能性为前提的 (规范责任论)。责任包含着责任能力、责任条件、基于义务意识支配行为的可能性三要素。刑法只对具备三要素的行为人在行为之际期待其适法行为。
二、关于犯罪未遂
泷川幸辰认为处罚未遂是近代刑法的一大特色，在结果责任的古代是没有处罚未遂思想的，只是在近代刑法上才规定了处罚未遂。所谓犯罪未遂，是开始犯罪的实行，具有实行犯罪的意欲而未能完成。在犯罪意志方面，预备、未遂、既遂是一样的，只不过犯罪意志在向外界发展过程方面三者之间是有差异的。未遂是所谓的向构成要件实现的实行的开始。未遂在下列场合存在：行为人在主观上提高了实现符合构成要件全部要素的意志，而客观上对符合构成要件的行为不能全部实现。
在论及犯罪未遂与犯罪预备的界限时，他认为，划定未遂和预备的界限是“实行的着手”未遂属于实行行为。实行行为即符合构成要件的行为。对于未遂犯的处罚理由，他认为是未遂犯所具有的危险性是自费尔巴哈以来的学说、立法确认的。作为未遂处罚基础的危险性，不是对法益侵害程度的危险性，而是符合构成要件的行为实现与否的客观危险性。
三、关于罪刑法定主义
“无法则无刑”， 罪刑法定主义就是指犯罪与刑罚都必须事先通过法律加以明文规定。罪刑法定主义是由三方面相异的根本思想所产生的，第一，是以英国自由主义为基石的自由大宪章思想；第二，是历史上最古老的被称为平衡理论的思想；第三，是以孟德斯鸠为代表的三权分立理论。罪刑法定主义是有二方面的职能，一方面是关于对市民社会市民的权利自由的保障机能。另一方面，对犯人权利自由的保障机能。罪刑法定主义表现了启蒙思想和自然法的人权思想。对罪与刑的确定，须经必要的立法程序，也是坚持罪刑法定主义所必需的。明确主张禁止类推和否定刑法溯及力等是由罪刑法定主义原则所派生的原则。
四、报应刑论
“刑罚是对犯罪的报应，对恶行的恶报”的观点，是贯穿于泷川幸辰整个刑法思想的核心，他的一些重要的刑法思想均是建立在报应主义的基础上。他的报应主义刑法思想的根源，自然是康德、黑格尔的绝对报应刑思想，但是，他所持的报应主义刑法思想，并非是将报应作为刑罚目的的先天性绝对报应刑论。我们要考察泷川幸辰的报应主义刑法思想，有必要从他对刑罚本质的认识着手。他认为，刑罚是对犯罪的报应，对恶行的恶报。刑罚的本质在于报应，报应的内容在于给犯罪人造成一定的痛苦，而报应的目的又在于对社会秩序的维护。第一，他认为刑罚的本质虽是“以恶还恶”的报应，使犯罪人受到一定的痛苦，但唯有此．方能使犯罪人悔过自新，回归社会。这正是他一贯坚持报应刑思想的思想基础。第二，他认为适用刑罚是因为刑罚蕴藏着赎罪、净化社会污染以及调和社会矛盾的作用。泷川幸辰自己也清楚意识到，刑罚的本质虽在于报应，但如果过于强调刑罚的这一本质的话，便有陷入有罪必罚的危险，因此，应从文化观念出发来理解缓刑等刑罚制度的必要性。泷川幸辰是如何认识作为刑罚目的的一般预防与特殊预防呢?他认为，刑法的任务是维护社会秩序、为实现这一目的，或者通过预先在刑法上规定刑罚对一般人予以警告(威慑)，或者对已经犯了罪的人，根据特别的考虑感化教育他(改善)，或者对不可能感化教育的犯罪人，必须采用将其从社会上予以隔离(淘汰)的方法。前者是一般预防，后者称为特殊预防。他认为一般预防的作用就在于警戒社会上将来可能犯罪的人不致走上犯罪的道路。对于特殊预防，他认为，刑法的本质是，通过对犯罪人执行刑罚，消除将来该犯罪人重新犯罪的危险，期待社会的安全。无论一般预防还是特殊预防，都要求必须在不破坏社会感情的程度上才能实行。
五、犯罪与阶级斗争（略）