格式合同的遐想

makeeoe

民法诞生于自由资本主义时期，因此，其基本原则中必然烙上了深刻的自由主义倾向，具体而言，即经济学的基本前提------理性经济人以及建立在其基础上的意思自治，自由和理性，但是问题是随着法人---这种原本为了自然人更好的经济交往的，更好地参与生活的手段-----日益膨胀，传统的民法理念就逐渐丧失了其经济基础，表现在合同法领域就是大量的格式合同的出现，在美国被称为“standardized form contract”, 而在德国 “standard contract terms” 由于事实上的缔约能力不平等，合同法所期望的缔约过程并没有发生，真正发生的是一方利用其市场力强制要求对方接受对其不利的条款（take it or leave it），导致双方的权力和义务不对等，比如，要求caveat emptor 买者自负，消费者在支付相应对价的条件下，获得的却是有瑕疵的物或者权利，或者卖方享有单方面地某些权利(比如, 解除权), 这些都会显失公平，这也催生了大陆法系的瑕疵担保责任，再比如，强制剥夺对方的人身权利，要求免除造成对方人身伤害的产品侵权责任，或者对故意或者重大过失（后者接近于故意）造成的财产损失不承担侵权责任，侵害了私权神圣（人身权）的基本原则，当然如果某一类型的免责条款是企业经营所必需，或者免除的是一般过失责任，不涉及到合同的主要权利义务，并且也履行了注意义务，一般而言，并不无效，比如，民营春秋航空公司的低价票，就提请了旅客注意，其不提供饮食，同时对于航班延误不承担责任。

  在普通法系国家，法官往往通过造法干预这一事关公共政策的合同，而在大陆法系国家，意大利要求格式合同必须经得相对方的同意, 以色列则要求其必须向特别委员会提交一共审查, 如德国，干脆专门立法规制这种现象， 明确赋予了消费者保护组织提起诉讼的可能性，面对人数众多的消费者，这种模式可以很大程度上消除搭便车现象，充分发挥了经济法的社会中间层的作用，遗憾的是，尽管我国的行政垄断（很多行业的准入存在审批，比如石油）存在大量的霸王条款，行政化的消费者协会只能每年总结出一些，进行道德劝诱，冀望与垄断能够改邪归正，关于格式合同的规定也仅见于合同法第40条，可操作性很差，这就导致了对格式合同的司法审查很少见。

spuer

"民法诞生于自由资本主义时期"恐怕有争议，要区分所谓的“民法”概念。 个人认为对于契约还是减少干预，可以救济，但不应以干预为主要调控手段。格式化合同的横行意味着“专家时代”的来临，每一个都是“愚”且“弱”的，这是一种挑战，反而观之，是经济交往模式的成熟和交易频率的高速化的必然要求。

xdxd1974

楼主关于格式合同的遐想，还是有一些值得探讨的地方。首先，法人并不先天具有对自然人的优势地位从而将格式合同强加于自然人，自然人与自然人之间因为诸多的原因也存在着很多差异，以致某些人将某些不合理的合同条款强加于另外一些人，比如黄世仁之于杨白劳，所以楼主将合同上的不公平条款多数归于法人对于自然人的优势地位，这是不太准确的。无论是自由资本主义时期，还是垄断资本主义时期，自然人之间因各种差异而客观上形成的地位差距以致在合同条款上的不公平，并不比法人之于自然人少。其次，格式合同是使用大批量商业交易、简化交易成本、提高交易效率而应运而生的，我们不可想象，在现代社会，我们的商家就简单的商品买卖或者服务而与一个一个的消费者进行协商谈判，然后一一订立合同，恐怕作为消费者也没有耐心或者说时间、精力就他的每一项消费与商家进行谈判，因此格式合同有其产生的客观基础和需要，并不是一无是处。至于有些法人拿他来搞一些不合理的条款，只能是查找这些法人的原因，而不应怪罪于格式合同这种形式。即使没有格式合同这种形式，也会有人包括自然人和法人利用其在某些方面形成的优势地位给予其他人以合同上的某些不公平条款。正是基于此，我们才需要法律来弥补所谓契约自由的这一不足。

junzhi

我赞成xdxd1974的意见，楼主对于格式合同的猜想是有一些问题，
格式合同对于交易便捷，交易快速有着不可替代的作用，格式合同是使用大批量商业交易、简化交易成本、提高交易效率而应运而生的。
楼主所说的假象，其实是针对法律对于格式合同的规制所制定的理由。

rech

学习了,楼主们的讨论不错.