有限责任公司股权转让

makeeoe

很多合伙型的公司章程都有对外转让股份的程度不同的限制性条款和优先购买权的约定，但是，现实中很多股份转让没有经过公司股东会同意，那么这种转让的效力如何呢？

有观点认为：公司的股权不同于合伙人的权利，前者属于财产权（处分权），原则上可以自由转让，而后者类似于人身权，具有专属性质的法律资格，原则上不能转让。对股东股份处分权的限制属于公司章程中股东之间的约定，不能够约束善意第三人，所以，没有经过股东会同意转让效力仍然有效，只不过原来股东属于违约行为。

另一种观点认为：虽然“适合转让的权利不得转让的约定”不得对抗善意第三人，但是除了动产善意取得制度和大陆法系的票据伪造不影响后手善意持票人以外，一般原则上任何人不能转让大于自己权利的权利，有限公司虽然具有不同程度的资合特征，但是人合性仍然很强，这样，按照我国公司法的规定，虽然公司不能最终阻止失去了共同合作关系的股东转让股权，但是这种转让并不是不受限制的。

从债权的角度看，任何权利的行使都不能其害他人的权利，否则无效。一般债权转让中原有债务人的抗辩权和抵消权仍然可以向受让人主张，对于股权转让就存在转让就影响到了人合性公司的内部关系和整体利益，因为这类公司中股东之间的信任和依赖很强，所以，彼此又具有维护这种关系的动机，在公司的章程上就体现为其他股东的优先购买权，考虑到这种人合性公司的需要，法律肯定了优先购买权已经演变成一种准物权，可以对抗善意第三人，对于股权质押权人或者法院执行拍卖也必须考虑到优先购买权，由于物权法定主义原则，这种优先购买权不能随意剥夺，因此，公司股东同意转让并且没人愿意行使优先购买权，股权转让行为这种准物权行为才能生效，或者说股权转让才能完全履行，如果股东有人主张优先购买权，那么，由于股权权利上负担有准物权，因此属于权利瑕疵，转让人应该承担违约责任。

从物权的角度看，股权只是股东权存在的证明，但并不是权利内容的证明，正因为有限公司的股权流通性不强，所以，也不可能出现股权证券化的可能，所以，转让股权并不能当然转让股东权，而股票对于公司股东来说更多是一种财产权，其参与利益一般很少行使，股份公司股东购买股票主要是为了投资收益，而不是实际管理，所以，股票属于有价证券，至少在权利发生，转让和行使至少一种需要依赖证券。转让股票就转让了股东权。

转让无法履行导致了合同违约，买受人可以解除合同，主张缔约过失的信赖利益赔偿，也可以不解除合同而主张期待利益赔偿，这里就有一个双方过错的过失相抵的问题，买受人在此时如果具有一定的过错，转让人的赔偿责任可以适当减少，一般而言，公司章程具有公示性，除非第三人知悉公司的实际情况与登记章程不符，否则，其信赖章程与公司交易或者与股东发生股权转让关系，一般应该保护善意第三人，但是，第三人并不负有必须查阅登记章程的义务，也就是不能推定第三人知道章程的内容，这也是法人拟制说向法人实在说的表现之一，法律规定公司章程的登记是为了保护第三人，而且有限公司章程也不一定都有优先购买权的规定。这就是登记优先试用，实质性证据例外，所以，买受人一般可以推定善意的，尤其是股权转让合同中有权利瑕疵担保条款的，但是如果转让人有证据表明买受人对公司章程是知悉的，而是抱着侥幸的态度冀望股东会能够同意转让，那么，转让人的赔偿责任可以减轻。

含笑饮砒霜

个人认为：
有限责任公司股东对外转让股权时，其他股东的优先购买权是法定的、公然的、对世的权利，而不仅仅是章程约定的、相对的权利，受让方不能以章程未做优先购买权记载或者虽有记载但其没有义务审查章程来主张其为善意，否则这里岂不是要成立“股权转让的善意取得”？？？

保证不侵害其他股东的优先购买权不仅仅是出让方的义务，而是出让方和受让方共同的法定义务，因此，审查其他股东优先购买权的行使情况也是受让方的义务。

因此，除非存在出让方虚构其他股东同意转让的事实（包括同意以及拟制的同意）欺骗受让方签约的情况，否则受让方不能因其他股东行使优先购买权而向出让方主张缔约过失责任。

makeeoe

引用第1楼含笑饮砒霜于2008-06-23 21:06发表的 :
个人认为：
有限责任公司股东对外转让股权时，其他股东的优先购买权是法定的、公然的、对世的权利，而不仅仅是章程约定的、相对的权利，受让方不能以章程未做优先购买权记载或者虽有记载但其没有义务审查章程来主张其为善意，否则这里岂不是要成立“股权转让的善意取得”？？？ 因此，除非存在出让方虚构其他股东同意转让的事实（包括同意以及拟制的同意）欺骗受让方签约的情况，否则受让方不能因其他股东行使优先购买权而向出让方主张缔约过失责任。

像含笑斑斑问好,

(1) 优先购买权已经得到了法律物权的肯定, 这个由于物权法定主义肯定对第三人具有公示作用, 或者第三人推定知道该条款, 比如买受人不能主张他不知道承租人的优先购买权, 但是,法律没有强制要求所有的有限公司都必须制定优先购买条款, 实际上, 很多资合性较强的公司(人数在30,40人的) 没有规定优先购买权条款,因为他们主要是出资,对相互之间的关系要求不高,公司由专业人士管理, 有一点人合性的往往规定, 有表决权1/2或者3/4的股权同意就可以转让, 如果法律强制规定优先购买权,显然对不同人合性的有限公司股东意思自治的侵害.或者说公司法第72条是一个任意性的条款, 不是强制性的, 也不是授权性的, 在公司章程没有规定的时候该条款不能优先适用.

(2) 登记公司章程是为了保护善意的第三人的, 但第三人不负有查阅公司章程的义务, 如果他了解公司通过明示(董事会决议)或者默示(默认)使某人取得了相当于执行董事的权利, 即使该董事并没有登记在公司章程上, 也不能对抗第三人. 所以, 不能因为公司登记的章程规定优先购买权就推定买受人应该知道该条款, 因此具有恶意,不能全额主张信赖利益损失.

(3) 当然, 实践中, 没有买受人会仅凭一个出资证明就愿意购买股权, 因为毕竟有限公司的优先购买权条款大量存在, 作为一个理性人, 他会要求股权出卖人进行权利瑕疵担保, 出卖人承诺所有的公司内部程序已经完成, 股东同意转让, 或者虽然没有同意,但是没人愿意行使优先购买权, 如果这些先决条件没有满足, 合同不生效. 从这角度看, 要证明买受人知道或者应该知道公司其实由股东行使优先购买权,非常困难. 所以, 实践中一般都只能认定第三人善意, 出卖人仍需要承担全部信赖利益赔偿.

含笑饮砒霜

(1) 优先购买权已经得到了法律物权的肯定, 这个由于物权法定主义肯定对第三人具有公示作用, 或者第三人推定知道该条款, 比如买受人不能主张他不知道承租人的优先购买权, 但是,法律没有强制要求所有的有限公司都必须制定优先购买条款, 实际上, 很多资合性较强的公司(人数在30,40人的) 没有规定优先购买权条款,因为他们主要是出资,对相互之间的关系要求不高,公司由专业人士管理, 有一点人合性的往往规定, 有表决权1/2或者3/4的股权同意就可以转让, 如果法律强制规定优先购买权,显然对不同人合性的有限公司股东意思自治的侵害.或者说公司法第72条是一个任意性的条款, 不是强制性的, 也不是授权性的, 在公司章程没有规定的时候该条款不能优先适用.

纠正一个常识性错误，^_^
有限责任公司股东对外转让股权需要其他股东过半数同意
注意是股东（人数）过半数，不是股东代表的表决权过半数，这里需要的股东个人的同意，而不是公司股东会的决议。
事实上所谓有限责任公司股东对外转让股权需要公司股东会表决同意就是错误的说法。

对于你提出的“不同人合性的有限公司”，实在是没法理解……，不知如何界定？

很遗憾，公司法第72条规定的股东优先购买权偏偏就是强制性条款，该条规定的股东优先购买权好像不能由股东通过章程约定而放弃，要是章程没有记载就更没有理由不适用法定条款了。所以，你过分看重了章程的意义。事实上在我们国家，公司章程，尤其是有限公司章程的作用极其有限。

该条是对有限责任公司股东人合性的考虑而设定，是对有限责任公司股东对外转让股权的限制，注意只是限制。

你说强制规定股东优先购买权是对股东意思自治的侵害？不知道是侵害的哪个股东的意思？
好像其他股东可以行使或放弃其优先购买权来实现意思自治，而出让股东的出让本来就有悖于有限公司成立时股东之间的信赖利益，受点点限制也是应该的，不然有限公司的人合性又何以体现？


这里顺便提一下公司法72条第4款“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”
这一条款很有意思
有人说因此可以自由约定：禁止股权内部转让，禁止股权对外转让，股权对外转让时优先购买权的限制等内容（见《公司章程制定指南》，李雨龙著，p46）
我觉得这就是胡说八道
不知道各位有何看法？？

冷血

讨论这个意义不大,关键是看工商局给不给变更.
在中国,股份有限公司和中外合资企业的股权转让有关部门还需要董事会决议,真是毫无道理可言.
董事会不通过难道就不能转让?
还有,中国还有行业主管部门.商务部等审批部门,按照他们的要求去做吧!
去钻研公司法的那些所谓条款真是浪费时间.
打击大家积极性了,sorry

含笑饮砒霜

你说的第2点没啥好说的
直接说你的第3点

(3) 当然, 实践中, 没有买受人会仅凭一个出资证明就愿意购买股权, 因为毕竟有限公司的优先购买权条款大量存在, 作为一个理性人, 他会要求股权出卖人进行权利瑕疵担保, 出卖人承诺所有的公司内部程序已经完成, 股东同意转让, 或者虽然没有同意,但是没人愿意行使优先购买权, 如果这些先决条件没有满足, 合同不生效. 从这角度看, 要证明买受人知道或者应该知道公司其实由股东行使优先购买权,非常困难. 所以, 实践中一般都只能认定第三人善意, 出卖人仍需要承担全部信赖利益赔偿.

恩，我看到这里面的一个词，很好，可以非常简洁的回答你的问题
这个词就是“先决条件”

个人认为，其他股东半数以上同意转让（包括拟制的同意），就是出让人与受让人股权转让合同成立（抑或生效？没有细想）的先决条件。如果订约时，合同当事人都明知该先决条件未成就，当然任何一方都不存在缔约过失，合同双方可以做的就是通过适当的程序和方法促成该先决条件的成就，或者放弃交易。这里有个交易成本的问题，所以股权转让的程序设计相当重要，设计的好，可以最大限度的降低交易成本，提高交易效率和成功率，设计的不好就可能被有优先购买权的股东“非礼”。


推荐一本书看看 偏实务的《公司法律师实务 前沿、务实与责任》 ss号11779073 里面有200页是关于有限公司股权转让的文章，作者都是律师
还可以看看下面的文章：
http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=116135

makeeoe

含笑斑斑好,

(1) 如果孤立的看公司法第72条第一款确实如含笑斑斑所说, 对有限公司股东对外转让股份的, 股东人数过半数同意以及优先购买权的规定是强制性, 也就是说这种股份转让限制性条款是有限公司的设立标准,
有限公司必须有这种限制条款, 否则, 不得注册. 但是结合新公司法对公司授权性条款的增加以及第72条第二款, 我觉得第72条虽然确实不属是授权性的条款, 而属于义务性条款, 但是这种义务性条款不是强制性的, 允许当事人协议变更. 澳大利亚公司也有类似规定, 该国成文公司法附了一个标准公司章程, 并在正文中指出如果股东不选择变更或者排除该章程相关条款, 相应条款自动适用.

我国的旧公司法并不是自由经济的产物,而是自上而下的改革的产物, 所以, 里面必然饱含着对国企的呵护, 对股东利益的过分关切, 对我国欠发达的职业经理人的警惕, 因此, 对于公司这种股东, 小股东和债权人群体化和利益冲突的间接化, 法律本能的越俎代庖, 随着私有经济的发展和国有企业的减少, 上市公司中的股权分置改革地完成, 真正建立在股东意思自由基础上的公司治理呼之欲出, 新公司法就是在这种背景下出台的, 举例来说, 新公司法第16条修改了原来的对公司对外投资和担保的限制, 改为由股东在公司章程规定, 其基本理念就是相信公司股东能够通过章程或者行使诉权遏制公司管理人或者控制人地损害公司股东的行为. 新公司法第13条不再强制要求公司法定代表人必须是公司董事长. 其基本理念是对于人数很少的小公司允许股东兼董事直接成为代表人, 在具有两权分离的大公司,可以允许董事会将管理权委任给执行董事, CEO等高级代理人, 不一定非要董事长才能对外代表公司, 以适应不同公司管理和执行效率要求.

公司法第72条就是这种有限制的授权性条款, 第72条第二款就是新公司法的成果, 它反映了立法者在结合股东自治经济现实基础上对公司章程的价值判断, 对于公司章程的认识也有原来的公司法渊源说转向合同说和自治规章说, 实际上, 有限公司章程中排出适用72条的有之, 公司成立后随着股东关系的变化而取消优先购买权的有之, 就是规定优先购买权的章程中, 其具体规定也不尽相同, 对股东同意有人数主义, 也有资本比例主义, 由公司股东会同意, 也由单纯股东同意, 也有兼而有之, 有的则更加细化, 规定必须将股权转让给特定人, 等等.  

公司章程可以是一种契约(在股东为2人的时候), 主要调整2各股东之间关系, 对规模较大的公司也可能是一种共同行为,自治规章, 规范股东之间和股东与公司之间,公司和董事之间的关系, 当然, 为了保护社会大众, 法律对公司章程确实有一些必要记载事项, 但是这不能改变其基本性质. 这就好比劳动合同法, 你能说为了平衡实质不平等的劳资关系的很多强制性条款改变了劳动合同法的合同债务性质?

(2) 对于公司章程的私法认识导致了公司章程不必然要遵循公司法第72条过半数股东同意的方式, 各种方式均无不可. 即使按照传统的法律渊源说, 实际上, 如果公司章程规定了股东个人同意, 而公司股东会过半数同意, 也属于程序瑕疵, 只要没有造成实体不公, 一般仍然是有效的同意行为, 这类形式违法并不能阻却同意的效力, 从另一个角度看, 召开股东会也可以看作是公司股东以一种正式的方式进行个人同意, 这种精神体现在公司法第38条.