（读书笔记）为何我们需要实证主义？兼谈方法论问题

littlekid

（读书笔记）为何我们需要实证主义？兼谈方法论问题

很多大师定义过哲学，但是令Kid留下最深印象的是“哲学就是哲学史”（记得是在张汝伦的一本书上第一次见到这个说法的。尽管张公背负着文抄公的“美名”，但阅读他的书还是挺舒服的），这句话的意思浅近，但仔细思索，却也是发人深醒。这句话的涵义是这样的，所谓哲学，就是探究这世界的诸多可能性，哲学史也就是人类不断发现他们所在的世界能够是什么的过程。这一点，通过现代哲学的语言学转向（linguistic turn）就可以看得比较清楚，当形而上学的传统走到尽头的时候，另一种可能性放在了我们面前，这就是语言分析。形而上学和分析哲学，究竟谁更高明，这也许根本没有答案，因为，“哲学就是世界的可能性”。

阿列克希在他的《法哲学的本质》里面也已经表明了这样的一种态度，即学说与立场并无高下之分，它们仅仅是为我们理解“法律”提供了诸多可能的方法。阿列克希通过他的“阿列克希三角（Alexy triangle）”——这个三角的三个顶端分别是“社会实效（Social efficacy）”、“恰当的颁布（Proper promulgation）”与“允许的内容（Permissible content）”为现有的种种学说提供一种分析与整合的工具（1）。近几日阅读了一些西方法律思想史（或者干脆叫“法哲学史”）的文献，愈加加深了我的这一印象：每一个学说和流派的勃兴，都与它们所栖身的时代紧紧相连。每一时代也都有它所欲面对的根本问题与特定的精神氛围。历史上这许多学派，不管是开山鼻祖抑或集大成者，这些伟大的心智总是浸淫于他们时代的精神风尚之中，并在这种精神风尚之中致力于他们时代面对的最紧迫问题的解决。这些语句读起来似乎有历史主义甚至最终掉入价值相对主义之嫌，但静下心来想想，真相又何尝不是如此呢？虽然粗看起来柏拉图错得离谱，因为这世界上并没有全知全能的哲学王存在，但是这种精英主义的乌托邦理想若是放入当时的暴民政治中加以理解，柏拉图仍然不愧是西方最伟大的心智之一！

可见每一历史上勃兴的学派，必有其所迫切面对的问题，那么实证主义呢？我们该怎样在理解这股汹涌彭湃的法律思潮呢，它究竟面对什么问题？这是Kid写这个帖子的中心问题。根据以上分析，实证主义的兴起必然是由于自然法这种“可能性”无力解决某个最为迫切并且关键的问题所导致的，就如同语言分析哲学义无返顾地取代无力的形而上学！Kid觉得这个迫切而且关键的问题就是“司法的可能性”！

如韦伯所指出，现代性的展开让我们人类彻底斩断了与旧日的价值、信仰的藕断丝连，这种对神秘信仰义无返顾的离弃从霍布斯就已经开始了，《立维坦》这个巨灵取代了旧日的上帝。随着形式理性的展开，独断的道德教义也就分崩离析，每个人都有他们认为值得追求的良善生活（虽然韦伯指出现代人还是被困在理性的铁笼里面）。随着多元化的社会成为了活生生的现实，自然法也就失去它作为司法中法律推理基础的可能性。试以同性恋问题为例，在教会法下面，这也许根本就不可能引发争议，因为共同体里面的每个人都信仰独断的教义。没有讨价还价，没有犹豫不决，更不会存在激烈的论辩。但是现在，时过境迁，因为信仰的多元化，同性恋问题成为西方社会的一大法律与道德难题。

而实证主义，正是在这个时候开始勃兴，成为席卷整个法学界的历时几个世纪的浪潮。这一浪潮的表现形式就是合法性（legallity）取代了正当性（legitimacy），法律推理的标准不再是摩西十诫，春秋断狱看上去也与现代精神格格不入了。这个时候，实在法勇担重任。不管法官（或是原告、被告）认不认同同性恋是值得追求的，如果法律规则赋予同性恋者以同性恋的自由，那么同性恋者就应当享有这一自由。摩西十诫也好、圣人之言也好，who cares?法律就是法律！

通过实在法，我们可以理性地把握我们的行动，我们知道如何怎样的行为取得怎样的效果，我们所生活的世界变得清晰，我们可以确定地预测我们下一步的行为，从而使得法律取得了“复式簿记”（韦伯在《新教》一书中赋予这个不起眼的小东西伟大的历史使命）的效果。实证主义（法律就是法律，法律自己赋予自己效力，这就是“合法性”）为司法中的法律推理提供了基础，虚无飘渺的巫术和信仰被彻底地扫出法律的地盘。也就是说，在“却魅”的世界，司法因为实证主义态度而得以可能！

实证主义的法律观并不只是一个法律哲学内部的彭湃思潮，它是“活生生”的法律生活！规则通过它的客观意义本身就可以指导法官的行为，诸如“目的衡量”云云，更本不是必要的推理手段。

拉兹新近论文《以规则来推理》中的论证（2），也可以进一步佐证kid的这个观点。如拉兹此文所言，如果我们认可规范是行动的理由的话，那么评价和规范之间，其实是“存留了一个潜在的规范性裂缝（normative gap）”的。我们可以发现法律推理里面常常是一种内容无涉的证立（a content-independent justification）。其内容无涉，在于它主要与行动的目的或者结果的善无关。比如“公共场所禁止吸烟”这一规则本身已经为抵制吸烟的行为提供了标准，但究竟是否应当禁止吸烟却涉及到禁止吸烟这一规则所得到的结果究竟是否是善的、值得追求的，而这些考量常常是道德的、伦理的，但很难说是法律的。

在实证主义的时代，难道我们真的需要赫克的利益或者目的法学吗？Kid认为未必。

首先，过分地追求目的（也就是对目的或者结果的善的考量）会对法律本身的实在性和稳定性造成损害。魏德士考察二战方法论学说史之后指出，鉴于纳粹时期大多数法律并未修订或重新立法，因此，不是实证主义，而是拉伦茨以及施米特们的“事物本质”的方法论，导致了法官们丧尽天良的判决。在一个利益与价值多元的现代，甚至消解了价值的后现代社会，究竟以谁人利益为准？法规的目的又是谁说了算？

其次，对于“正义”内容为何的实质性论辩，常常是徒有其名（相同的相同对待，不同的不同对待，但不幸的是，世界上并不存在两片同样的叶子的）。正义的酒瓶常常被用来为邪恶辩护，种族隔离又何尝不符合“相同的相同对待，不同的不同对待”这一空洞的标准呢。目的论的考量自然也会落得如此下场。“事物本质”、“类型化”，在这些玄虚的概念之下似乎什么药都可以卖。拉氏煌煌方法论大作这诸多标准究竟是描述性的——法律人实践中通常有这几种解释方法，抑或是规范性的——法律人应当运用这几种解释方法，也还是存而未论的东西。即使其主张这诸多标准是规范性的，那么它们层级高下究竟如何，比如合宪性解释具体而言是什么地位，也并无一个清晰的界定。被人讥笑作“方法论上盲目飞行的指示图”也就自然不过了。

在立法者那里，法律更多地是目的性考量（社会政策、社会实效——当然宪法应当例外），他们将追求目的的适切手段定做实在法，而在司法者那里它却更多地应该被当作一种既定的规则体系。所以我们似乎不应该过分追问目的究竟为何，不管这种目的是历史上立法者主观目的还是当下的客观目的。其实说到底，所谓“客观目的”还不是主观的判断，这也是英美学人很难理解这种解释叫坐“客观解释论”的原因。

（1）http://www.hfkdocs.com/blog/archives/71
（2）http://www.law.cn/wenxue/fangyuan/2006215020500.htm

并无多少原创思想，读书所得，请诸位批评指正！

何太痴

法律版最需要的是这样的帖子！！！

sdwzk

对于实质的正义理论进行批判是偶所不能认可的.

  形式主义的程序理论(含法实证主义)所指称的"价值无涉",往往是虚假的,即通过程序理论或论证理论掩盖了法官的先在理解.法官的立场何在?恰恰是形式的推理之后,法哲学所要探讨的不是推理的技术,而是法律发现的实质.法学家藏身于实证主义之后,而将自己的先在理解隐而不现,所造成的恰恰是司法不公.因为,司法不单靠形式的推理,而含有容许的类推和禁止的类推.因此,设证点的寻找以及先在理解的寻找反而成了决定的内容.

  程序本身是不能产生结论的,结论只能出现在程序之后,决定于程序之前.

为何正义是我们必须追求的,因为,它恰恰是一个优先的规则,能够成为我们推论的前提.程序带来的正义只是形式的正义,正如市场会有市场的失灵,作为主体的人必须成为一个目的性的追求,而不能被程序所奴役,以至于带来基本人权的丧失.马克思对资本中性的批判犹在耳前,中性的程序能为司法带来什么?

目的完全能融入规范之中吗?我表示怀疑.无目的性主导的司法,恰恰是取消了人的主体地位.法哲学的未来是人的法哲学(KAUFMANN),不落脚于人的法哲学完全失去了法产生与存在的意义.

littlekid

sdwzk兄：

引用第2楼sdwzk于2006-03-14 11:17发表的“”:
法哲学的未来是人的法哲学(KAUFMANN),不落脚于人的法哲学完全失去了法产生与存在的意义.
.......

小弟要说的是人并不是抽象的。

“实质的正义理论”永远是个“实践”的正义，它总是需要在具体的境况之下寻求具体的实践的正义决定，自古希腊以来，正义理论的核心总是“相同的相同对待”，而这类似于一种数学的极限(佩雷尔曼语）在面对实践时显得非常苍白无力。佩雷尔曼在他的《正义的理念以及论证难题》（Ch. Perelman，The Idea of Justice and the Problem of Argument）中详细探讨了这个问题，实质正义——在佩雷尔曼那里有5个具体的标准，但是这标准却总是需要依照境况而改变，没有一个标准可以一劳永逸地解决问题。“相同的相同对待”这个形式正义的标准，不可避免地需要“不相同的依其不相同之处对待”，既然如此，那么哪种不相同之处才是决定实质正义的基础呢？我们并没有解答。所以，小弟认为“实质正义”是徒有其名的，这个酒瓶里可以装什么，全赖立场与决断，而非什么“实质正义”的理论。这种实质正义理论的困境类似于孙斯坦指出的宪法规范的高度理论化，而造成了面对具体案件事实的时候无所作为样（孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武、胡爱平、高建勋译,法律出版社，插一句，这本书翻译得质量不高，硬伤很多，读的时候需要高度警惕）。

所以，在小弟看来，与其死守着这样一种空乏的实质正义的观念，还不如放弃来得干净。放弃实质正义理论也并不会让我们坠入虚无主义的深渊。

另外，sdwzk兄倍加推崇的考夫曼指出，规范性科学中的推理总是难以避免类推。即使是依据实在法规则的推理，也是如此。比如考夫曼很喜欢引用的盐酸案件，在这个案件里面盐酸是不是法规范里面的“武器”成了问题的核心争点。盐酸在 这个案件里面 可以伤害人这一点上与武器相似，但是在其他的性质上面却与武器相去十万八千里，在日常语言使用中，我们一般也不会把盐酸当作武器。考夫曼在这里支持把盐酸当作武器的这个判决。但是我说了，盐酸只是在这个案件里面可以当作武器，果冻也可以在某些案件里面当作武器——比如把小孩子噎死，那难道说果冻也可以算是武器吗？我表示怀疑。考夫曼说规范科学里面总是难以避免类推，这一点在他的《类推与事物本质——兼论类型理论》（这本书相当值得一读，读完之后将会让人留下难以磨灭的深刻印象）里论证得相当透彻了，但是他将类推作为一切规范科学推理的基本模式，这一刀却是真的切得偏了（连考夫曼的弟子颜厥安都这么说）。如我在读书笔记里面所言，实证主义态度以及实在法规则使得司法的推理变得简单明了清晰可见，而这主要归功于三段论的方法，三段论虽然已经被批烂了，但这种传统推理方式依旧是司法推理的核心，只有到疑难案件的时候这种方法才会面临挑战。考夫曼为何无法重振欧洲大陆传统法哲学的路子，原因其实也是在这里。如果将“事物本质”、“实质正义”、“类型”这种模糊且缺乏甚至掩盖实际立场的观念作为我们思考的基础，那么这种论证是不会被认可的。因为我们现在生活在其中的是一个——上帝已死；形而上学节节败退；道德与政治立场多元化的时代。

沙沫

实在搞不清楚这个世界还有那么纯粹的东西吗？纯粹的物质或精神；纯粹的法律或道德；纯粹的形式或实体；纯价值的或无涉价值的。
    呼唤实证也是一种价值表示吧。尽管楼主可以有很多的 一二三，但你真的中立的看到了实证的好处了。
    邪恶是假手正义之名，正义却很抽象。这该是他真的无用的原因？
    二战的法西斯如果没记错的话也是假手法律之名，是实证的法律。那该不是楼主所想象的法律和法治吧。
    楼主想来也该知道二战后对德国战犯的审判多亏了什么才得以顺利进行。二站后新自然法学的兴起也不会是一个美丽的错误吧。
    这一时代确然道德已经不是中世纪或十九世纪的道德那样有统治力，甚至在一些层面上道德已经缺失。但这个社会真的不需要价值分析，或者让有道德的人抱守道德，无须道德的享有利益。我更愿意说道德和正义一样在不同的时期有了不同的内涵，但我们同样与十九世纪的人们一样遵循它。当然，我并不是说用德治取代法治。
     
    这个世界确实已经或正在除魅，但我觉得这更多的是指自然科学而不是社会科学，特别是法学。但事实上连自然科学也远没有想象中的来得确定就牛顿定理和爱因斯坦的相对论是如此，吉恩斯在一本书中也举过一个例子，在上世纪六七十年代用来说明全球气候变冷的证据而今却用来证明全球气候变暖。  学法学的毕生也不会有终点吧。