我的论文（一）法治与人权。声明：无私公开，版权所有，禁止抄袭！！

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论人权与法治

   美国《独立宣言》于1776年宣示了人权原则，使人权概念得以确立。以法律确认人权便推动了人权的发展，而人权又是法律的终极目的和归宿。关于人权的概念学界有两种定义方式。一种是经验式的，以英国法为代表，推定的根据是某种既成事实，包括权利主体的社会地位、财产、利益、权力以及有关的习俗、法律。二是先验式的，以法国为代表，体现了前述自然权利的思想逻辑。对人权的定义或许不同，但人权作为人的自然属性和社会本质所应有的权利却得到共同的认识。人权在本质上是一种道德权利，是在人的人性、人格、人道等基本属性基础上形成的权利形态。（1）人权主要有三个属性：第一，从人权的根据上看，人权是一种道德权利。也就是说，人权在根本上是由道德而不是由法律来支持的权利。法律可以确定人权，也可以剥夺人权。第二，从人权的主体和内容上看，人权是种普遍权利。也就是说，在历史上，只有象恩格斯所说的那样，“获得了普遍的、超出个别国家的范围的性质”的权利，才能被称为人权。第三，从人权概念产生的社会历史过程来说，人权是一种反抗权利。就是说，在观念上，人权反映了人们的反抗特权、压迫、剥削的思想。在现实中，法律权利逐步增长乃至进化为人权，是人们反抗人身依附、政治专制、精神压迫的斗争不断取得胜利的结果。 （2）
   法治（rule of law）同样是一个内容很丰富的概念，它的相对面则是“人治”。关于法治，亚里士多德有过很经典的论述：“法治包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”“谁说应该由法律遂行其统治；这就是说，惟独神和理智可以行使统治；至于谁说应该让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。常人既不能完全消除兽欲，虽最好的人们也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神和理智的体现。”“要使事物合于正义公平，须有毫无偏私的权衡；法律恰恰正是这样一个中道的权衡。”亚里士多德的这些主张被认为是近代法治理论的历史渊源，对近代资产阶级法治理论的形成产生了重大影响。而近代资产阶级思想家的论述则使法治理论产生了质的飞跃。资产阶级启蒙思想家为了反对封建王权和封建特权，明确提出“要法治，不要人治”、“法律面前人人平等”、“法律至上”等理论。西方国家对法治的论述大致可概括为三条原则：意识立法机关的职能在于创设和维护使每个人保持人的尊严的各种条件；二是不仅要为制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府能有效的维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济条件；三是司法独立和律师自由是实施法治原则必不可少的条件。
   法治的真谛是人权，人权是法治的归宿。人权存在三种类型：应然人权、法定人权、实然人权。应然人权是一种道德权利，要使它在现实社会中得到推行和获得保护，还必须通过法律的宣示、确认而转化为法律上的权利，即公民权。人权是现代法治的核心内容之一，法治的价值取向、价值判断、制度设计及现实运作都要受到人权原则的指导和制约。依法治国，建设社会主义法治国家的一个主要目的就是保障人权和基本自由的充分实现。下面从三个方面分析人权和法治的内在关系。

   一、人权与宪法

   人权是宪法的渊源，宪法是人权的体现。对于人权和宪法的关系，正如国际宪法学协会主席托马斯.弗莱纳所归纳的，在西方宪法哲学界及法律实践中存在着两种不同的观点：一是大陆法系国家认为，人权是由创设的，没有宪法及宪法司法，就没有人权。“按照欧洲人的理解，公民权利最先是由宪法和成文法创立的。于是法官的任务就是解释宪法和成文法赋予公民的权利，以便确定他的诉讼请求是否有效”。二是英美法系国家认为：“给人们以权利的，既不是国家，也不是宪法的创造人，在他们的理解中，这些权利是高于宪法``````所以在大西洋两岸，已经发展出对一般意义上的权利和法院以及各种具体人权的一种根本不同的理解。” （3）这实际上是法定人权和天赋人权的分歧。而无论是从人权与宪法的发展史，还是从宪法存在的合理性与正当性来看，宪法都是源自人权并集中表现人权这一根本价值的。从人权理念到人权主张，再到人权规范化的主张，反映了宪法变化所具有的客观规律性。宪法是在人权思想日益成熟为一种理论体系和社会理想后，受特定时代背景的制约而诞生的。西方传统宪法的直接依据源于“天赋人权”学说和“人民主权”理论。没有对个人权利与自由的强烈性追求，就没有西方的宪法。
   人权是宪法的内核，宪法是人权的固化。宪法与人权的关系就是规范与价值，法定形式与实在内容之间的关系。人权并不因宪法而产生，宪法则应为人权而 存在。宪法是人民自由的宪章，人权的宣言书和保障书，“宪法就是一张写着人民权利的纸”。相反，如果不以人权为基本内容，或虽然规定有部分人权条款却纯属点缀，那么，便没有宪法存在的价值，即使勉强制定了宪法，也不过徒具虚文。从宪法原则的比较看，无论是宪法的法治原则，人民主权原则，还是权力制约原则，民主集中制原则，都无不以人权最终实现为宗旨。人权是人民主权的生动反映，权力制约和民主集中制是保障人权得以实现的有效制度基础和法律机制，而法治原则始终是以尊重人的尊严和价值达到人的权利获得充分实现为理想的。在一国法律体系中的各个法律部门中只有宪法这一法律部门对人权的确认与保护
的范围是最广泛、层次最高级、效力最强大。可以说，宪法一定程度上就是一部人权法，人权是宪法多元价值体系中的终极价值。人权优先于宪法，而宪法又先于作为权力载体的政府，人的权利不可剥夺，没有宪法，就不应有政府的权利。

    二、人权与获得司法正义

   对一个公民来讲，倘若他的权利受到侵犯得不到任何及时有效的救济，那么，他在法律上的一切权利就没有任何意义。拉丁法律谚语“无救济即无权利”，所以我们必须注意公民在权利受到侵犯后获得救济的具体途径和制度，即获得司法正义的权利。
   获得司法正义是一项基本权利。它是人权公约里的一项重要权利，其功能在于为公民提供及时有效而公正的救济，因此，主要是一项获得救济的权利。它的首要目标是解决贫困和边缘化的人们以及弱势群体在面对法律和权力时经常遇到的困难和障碍。它最为经常的被用于指代获得法律服务和诉诸法院的权利，尤其是获得律师代理以维护人们的合法权益的能力。美国将该词作为针对贫困者的民事法律援助机构的同义语来使用，而且大多数州都设有目的在于扩大和改进民事法律援助的“获得司法正义的权利”委员会。但是，真正实现这一权利所涉及的问题比仅仅给无力支付诉讼费用的人提供免费法律服务和法律代理广泛的多。它也包括对法律和司法制度的改革建立一个公正的、清晰的和非歧视的法律框架和独立的，非偏倚的和有效率的法院；加强公共教育和信息服务、替代性纠纷解决机制的运用以及目的在于将社会的边缘人变成社会中的平等伙伴的实质性努力。人们普遍认为，获得司法正义的权利是法治的根本要素之一。因为在现代法治社会，虽然人权保障的形式多种多样，但司法救济应该是最基本和最重要的方式，因为当个人权利受到他人，尤其是国家公共机构或政府官员的侵犯时，只有通过独立的和公正的法庭，才可能得到确定的和有效的补救。
   20世纪60年代以后，有效的获得司法救济的权利在福利国家作为一个新的和个人的社会权利中的最重要的内容得到了日益广泛的认可。如果一国法制意在平等地保护所有人的法律权利，而不仅仅是宣告它们，有效地获得司法正义的权利就是最基本的要求，同时也是最基本的人权了。“获得司法正义的权利”的运动大大推动了许多国家对于这一问题的重视和解决。许多工业国家和发展中国家通过修改宪法或者指定法律建立法律代理权或法律援助权。美国最高法院于1963年提出，刑事被告人在严重案件中享有律师咨询权；1974年美国国会设立了法律服务公司以为民事案件中的贫困当事人提供法律援助。印度于1976年对宪法作了修改，要求政府提供免费法律援助。获得司法正义的权利作为一项社会权利，需要国家的积极保障，尤其是财政上的支持。例如，法律援助的资金来源就是一个十分重要的因素，国家的提供和支持是不可或缺的。但国家财力有限，在发展中国家更是如此，还有一个相当长的路要走。

三、人权与法治
   人权是现代法治的核心内容之一，法治的价值取向、价值评断、制度设计及现实运作，都必须受到人权原则的指导和制约。它既是法治的目标和结果，也是检验是否厉行法治的一个主要标准，法治秩序是法律规范实行和现实的结果，法治社会把社会生活的基本方面和主要社会关系均纳入法律的轨道，接受法律的治理。宪法和法律建立在基础之上，确认和保障人权是法律和制度的基本功能。法律是个人自由的保障，法律标定了人的行动范围的基本界限。对公权力，法无明文规定不得行之；对私权利，法无明文禁止不得惩之。从应服从法律并由法律统治，人民必须守法，国家机关更须守法。公民的法定权利神圣不可侵犯，剥夺公民某项权利必须经过正当程序和有充足的法律根据，一切对公民权利的非法侵害，不管是来自个人和国家，都要得到法律的制裁，并能获得公正、合理、及时地补偿，每个法律主体都能依法行使权利，忠实地履行法定义务。这样，整个社会建立在有条不紊的社会秩序和法律秩序上。法治社会是一个具有良好的法律秩序的社会，一个具有良好法律秩序的社会必然是一个有序的社会、理性的、文明的社会。它不象人治社会，主要依靠个人魅力和专制强权来维护社会秩序和稳定，把社会稳定建立在被统治者服从基础上。由于人们权利、义务不明确，也缺乏公开、公平、公正的利益竞争机制。公开的竞争视为异端，但暗中的阴谋竞争异常激烈，这种不正当竞争增加了社会的内耗，加剧了社会矛盾，一旦矛盾发展到爆发，就会酿成政治动乱，使人民财产遭受损失。可见，良好的法律秩序是保护人权的必要条件。建立在法治基础之上的稳定才是真正积极持久健康的稳定，才是真正的稳定，而稳定的社会是人们享有人权的最基本条件。
   在宪法和人权史上，世界性的格言是：在分权未确立和人权无保障的地方便无宪法，没有法治。这是确立古典人权正文样板的立宪国家--法国留给世界的警句和财富。人类之所以要行法治而非人治，其目的在于近民主；人类之所以要远专制，近民主，其目的在于得人权。所以人权是灵魂，民主与法治皆为手段。人权的不兴，往往在于民主的缺失和法治的不立；而民主的缺失和法治的不立，则又往往根源于人权的不兴。人权精神只有受到民主与法治的有力支撑才能永放光辉；法治只有有了人权精神这一灵魂才能造福人类。 （4）
   步入21世纪的中国法治，所表现的制度是民主，所统摄的灵魂是人权。理想的法治，指的是通过法律实现的公共权力与公民权利相和谐的状态。公民权利为国家权力所尊重，所保护和救助，人权是公民权的本原和界限，法律能够调整出这种状态，法治便存在了。在公权不受限制和人权无保障的地方，便没有法治。法治是一系列排列规整的程序，人权是法治程序所实现的组合本体。中国法治的发展，将取决于平等权、财产权、自由权、生存权、发展权等基本人权的发展。两者互相促进，人权兴，法治兴；人权衰，法治衰。法治的根本在人权。


参考资料：
（1）刘翰，李林 《开创世纪法理学研究的新局面--近年来中国法理学研究的回顾和前瞻》，载于《法律科学》1998年02期
（2）夏勇，《人权概念起源》，中国政法大学出版社，1997年6月，P163
（3）[瑞士]托马斯.弗莱纳，《人权是什么？》，中国社会科学出版社2000年版，P20-21
（4）徐显明，《序-走进人权制度化时代》，载于齐延平《人权与法治》，2003年1月，山东人民出 版社。

何太痴

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littlekid

"步入21世纪的中国法治，所表现的制度是民主，所统摄的灵魂是人权。"这是真的？？

lawer67

何太痴兄，我也来参与一下，觉得可以，也给鼓励一下如何？呵呵。。。
楼主写的太多，看得眼花，跟着写点本人的看法。

说说法治的含义，Rule of Law.
1，Supremacy of Law，即法律至上。法律至上是Rule of Law的前提，除此Rule of Law无从谈起。但是，法律至上，虽然限制了当权者，却无法阻挡当权者制定恶法，依恶法统治。
2，Formal Legality，法的形式。亦即法的Generality, Equality and Certainty. 普遍性，平等性和稳定性。这从形式上确保了法的形式上的正义。但原则的东西需要实质的救济手段。
3，Independent Judiciary，即司法的独立。没有相应的司法的独立措施，原则不过是白纸上的文字而已。
4，Democracy. 民主制度。民主制度与Rule of Law没有必然的联系，但没有民主制度， Rule of Law便不是具有人权关怀的东西。
5，Individual rights，即个人权利。这是现代法理论的学说基础。Rule of Law的最终关怀还是落实到了个人权利至上上了。

从一开始的限制王权的大宪章MagnaChart，到人权宣言。人权从少到多，最终成为普世准则。现代法治是上述，或者至少是上述5点的集成，缺一则无法称其为现代法治。