(原创)随谈程序正义
提到程序正义，我们总会想到那个分蛋糕的故事。就是说几个人分蛋糕，怎么样才可以把蛋糕分的最公平。有人说要找一个德高望重的人来分，还有人说随便由谁来分蛋糕，但是分蛋糕的人要吃大家挑完的最后一块。当然，最后大家选择了后一种分蛋糕的方法，因为分蛋糕的人只有把蛋糕分的平均了，他才不会吃到最小的一块。但这里面有几个问题，一个是参与分蛋糕的人是不是每个人都是一样喜欢吃蛋糕？如果有人根本不喜欢吃蛋糕，而他刚好被选中了分蛋糕，那么分出来的蛋糕还是不公平。第二个问题是，参与分蛋糕的人是不是都是一样年龄、一样大小，或者说是一样饭量的人？如果有男人有女人有孩子，那么他们对于蛋糕的需求是不同的，有人可能一块蛋糕要吃两顿才吃的完，也有人可能吃完一块蛋糕还不够他塞牙缝，那么在这种情况下每人分得同样大小的蛋糕是不是真的算公平呢？第三个问题是，参与分蛋糕的人是不是全都是功利的，都同样希望得到自己能得到的最大的蛋糕？否则，我们不能排除有孔融让梨情况的存在，虽然这是一种美德，但毕竟没有达到程序设计人的初衷。因此，可以说分蛋糕故事中的命题能够成立是有前提的，就是参与分蛋糕的人都是功利人。只有在这一前提下，程序的合理设置才有可能完全的影响到分蛋糕的实体公平。但是，在我们的现实社会当中人具有多样性、社会关系也具有多样性，我们如何去看待程序正义呢？
程序正义有“纯粹的程序正义、完全的程序正义和不完全的程序正义”之分。所谓纯粹的程序正义，其实现本身就是实体正义的实现，比如赌博，只要遵循了游戏规则，那么无论结果如何都是正义的。完全程序正义的典型例子就是设定了功利人前提的分蛋糕问题，在这种情况下程序正义的实现必然带来实体公正的实现。还有，就是不完全的程序正义，在这种情况下每次程序正义的实现并不必然的导致每次都能够导致实体公正的实现。而在我们的现实社会当中，这种不完全的程序正义恰恰是最多的，因为，我们的程序设计不可能兼顾到社会关系的每一个角落，不可能穷尽社会关系的发展、变化。当然，即使考虑到了这些，在错综复杂的社会关系和现实情况之间还存在着无数的矛盾和悖论，所以可以面面俱到的程序规则也无法设计出来。这个问题最集中的体现就是在刑事案件的司法过程当中，因为无论程序如何完备，也不能完全的避免错案。那么，在这种不完全的程序正义场合，程序正义的意义何在呢？
其实，程序的公正性实质上是对参与程序当中的人的恣意进行限制（当然，仅仅是限制而不是排除），进而保证理性的选择。之所以说能够保证理性的选择，是因为程序可以尽可能的改善选择的条件和设定好的选择机制，从而令人们在理性选择的过程中能够看的更清楚一点，更简单一点，更方便一点。而这样的目的达到了，实际上就最大程度的排除了人为性扭曲实体正义的空间，从而进一步更有效的保证实体公正的实现。所以说，程序正义是实体正义的保障，但绝对不能等同，也不能充分必要的推导关系。而对于程序的执行着，尤其是司法程序的执行者而言，程序正义的要求就是排除司法过程中的认为性恣意的问题，避免人为的去制造冤假错案，但并不能够要求在司法过程中就必然不能出现任何一起的错案。因为错案的产生往往有很多的客观原因，证据问题的存在往往使司法者看到的法律真实并不是真正的客观真实，因此我们在看待错案问题的时候，恐怕对于司法者一方而言，其归咎的标准还是应当以是否正当落实了法律程序来判断才好。
Re:(原创)随谈程序正
当律师也不容易呀 ：） 野斑竹原来是律师难怪这么专业 我是律师？ 野版主是检察官！ 野版主的法律文章常常看得我头大， 程序本身就有问题的话，何来程序正义？ 程序正义的含义包括两个部分，一个部分是程序的规范正义，另一个部分是程序的实现正义，一般来说程序正义的内涵包括程序本身是合理的规范的内涵。 下面是引用王昆吾于2005-09-27 00:01发表的:
野版主的法律文章常常看得我头大，
同意一个 下面是引用青青园中葵于2005-09-26 22:21发表的:
野斑竹原来是律师
难怪这么专业
可不是我说的，
我只是感叹律师要懂得东西是很生涩的 五哥哥老拿我开涮,
benysu兄,律师不一定要懂得那些生涩的东西啊,律师打赢官司就行了，哈哈. 我觉得程序正义的现实意义现在远大于实质正义，如果连程序正义都不想争取，就很难认同有追求实质正义的决心。所以，强调程序正义正当其时。 看的有点头疼,作为平民,我还是比较关心这个程序所要维护的东西是否正义. 律师好呀 吃完被告吃原告～～^_^ 下面是引用野樵于2005-09-26 10:19发表的(原创)随谈程序正义:
程序正义有“纯粹的程序正义、完全的程序正义和不完全的程序正义”之分。。
野樵兄的程序正义实质提出了一个很严肃的话题。
1。正像野樵兄提到的切蛋糕有谁来切的问题，这是关系到正义能否保证的基本前提。像你说的一样，正义是否就是均等，均等是否就可满足正义的要求。所以，切蛋糕的人自愿，还是推举。被推举人是全票通过，还是多数票通过。全票通过的被推举人能否切除正义的蛋糕。罗尔斯的无知之幕可能就是基于这些考虑提出的吧。
2。正义的概念是否可以同时拥有多个含义？正义应该是法源吧。如果，一种模式的法体系没有它所认为来自的正义的话，这个法体系也只能是个拼凑的东西，不值一提。所以同一个法体系所遵循的正义是否可以有多种解释呢？因为多种解释是否又多了人为干预的借口呢？
3。程序正义归根结底是被实体正义规制的，尽管因为人的因素，完全符合实体正义不可能，但也是尽可能实现实体正义的目标。
4。有人说程序正义非常重要，有人说实体正义非常重要。本人认为关键的前提是，在强调前两项时，主张人应先说明他主张的那个实体正义是什么，然后才可以谈论程序正义。无论如何，程序正义都是在实体正义的原则下实现的。同样的“正义”，不同的人概念不同，就会出现风马牛不相及的讨论。 关于公正的首要问题
作者： 秦晖 | 2005年10月24日
商业时代的社会公正，首先就是商业的公正问题。商业公正其实非常简单，第一，不能抢，在市场经济中不能用权利谋利益；第二，不能骗，不能搞信息欺诈。商业社会是一个强调竞争的社会，但竞争也要有一个限度，不能“赢家通吃”。我们承认竞争必然有输赢，在这个问题上要反对平均主义，但不能输家就输掉一切。
所以，所谓公正就是：竞争过程是公正的；对竞争过程的后果有一个最低限度的控制。简单来说，商业时代的不公正实际上就是：一，全家通赢；二，赢家通吃。其中，全家通赢可能是不公正最重要的一点。
怎么解决“赢家通吃”的情况呢？这当然需要社会保障和社会福利来加以解决。现在，有很多人写文章说福利国家有很多坏处，福利国家普遍处于危机之中。实际上，中国的福利不必达到瑞典的水平，达到美国的水平就不错了。美国的福利水平在其左派看来很糟糕，在他们眼里，美国被认为是自由放任的社会，是强调自由而不顾平等的社会。但与我们相比，美国的保障水平已经高出很多，这是事实。
底线的迷失
社会公正其实是一个很简单的底线问题，但即使这样简单的底线问题，往往被人为地用理论游戏把它给复杂化。而一经复杂化后，底线就容易迷失。底线的失守当然是权利不受制约而造成的，但在语言形态上，它的迷失的确跟有些人不恰当地把简单问题复杂化有很大关系。
有一个典型的例子，我们的经济学界存在对交易成本理论的误用。实际上在亚当·斯密时代，西方经济学和整个西方经济社会主要面临的问题是交易权利的正当性问题，只有在这个问题得到解决时，才有可能提出交易成本最小化的问题。新制度经济学代表人物科斯在讲到农人和牧人的交易费用时说，只要产权是确定的或者说产权是明晰的，交易费用最小就可以达到效率最优化。科斯讲这句话显然有一个无需说明的前提，不管权利是属于农人还是牧人的，至少权利是合法的。他没有假设农人把牧人杀了，或者牧人把农人抢了之类的情况。
但是，交易费用在引进中国时有了很大的变形。
第一，交易权利的合理设立，变成一个用人为剥夺交易权利或者人为膨胀交易权利，来为某些人降低代价的命题。有一些学者说，这种做法最大的优点就是可以降低交易费用。交易费用当然可以降低了，因为只准我交易不准你交易，交易费用就极大地降低了。
可这里有一个很大的问题，以交易成本最低化为由来剥夺一些人的权利，这是不是交易成本本来的意义呢？或者，把不是属于一些人的东西，不经所有者的认可拿去任意交易，问题的本质是不是交易费用的问题呢？交易费用理论到底应该处理什么问题呢？
打一个比方，假如某甲和某乙在市场上讨价还价，吵了半天，交易费用很大而达不成交易，结果某甲把某乙抢了，交易费用当然就下降了，因为不用交易了。
第二，科斯所说的交易费用，实际上是讲整个社会维持一个交易系统所要付出的组织成本，决不是指交易某一方所出的价格是不是最低。但我们现在很多人在谈交易费用时，实际上讲的都是交易的某一方，尤其是强势一方怎么样降低费用。
比如，有一位学者曾经用交易费用最小化来证明过合作化的必要性，他说国家和一家一户的小农打交道，交易费用太大，因此合作化、人民公社是势在必行的。但他到印度考察以后得出一个相反结论，说印度经济之所以搞不过中国，是因为印度的农会、工会太厉害，印度的工人、农民都组织起来以后，统治者和他们打交道的交易费用就大大增加，尤其印度的企业没有中国有效率，因为印度的工会很强大，资本家和工人打交道的交易费用大幅度增加。
如果说，一家一户与农民交易，费用很大，而农民组织起来后的交易费用就更大，是不是可以推理出，最好的办法是把他们都抓起来，放到强制性农庄里去，这样交易费用就最小了呢？这个推理肯定是不对的。因为现在很多情况下我们讨论交易费用，实际上只考虑了一方面出价最低。把农民抓到集体农庄的思路，并没有考虑到农民为此付出了很大费用，比如，几千万人的自由算不算交易费用。
交易费用被解释到这种地步，问题确实太大了。这把很多交易权利的不正当设定乃至不正当剥夺，都在所谓交易费用最小化这样一个似乎学术化的话题之下给合法化了。
首要问题
在现实经济生活中，的确存在这样的现象，利益各方的权利被剥夺，由一个权利中心或者说由一些不受制约的权利来配制利益。的确，在一定情况下，这给社会提供了一个稳定的表象，甚至在一定程度上也有利于一个时期的经济发展。恰恰这一点，可以解释中国在前一时期很大一部分的经济增长，不仅在中国与东欧的经济改革比较中可以看出这种差异，在中国和印度的经济比较中也可以看出。
用这种办法来节约交易费用，交易费用是真正降低了，而这是否变成一笔将来需要用高利偿还的高利贷，还很难说。在中国这样一种经济转轨的过程中，经济转轨过程的本质就是交易权利的设定过程。只有在这个过程设定以后，在交易权利设定以后，我们才能谈得上所谓交易成本的最小化。在交易权利的设定过程中，我们现在需要解决的一个核心问题是交易权利设定的合法性问题，实际上就是交易权利的公平设定问题。只有在这个问题解决完以后，我们才能进入到科斯他们所讨论的那一个层次。
由于中国现阶段的社会公正问题是太过程式化的或太过底线化的，因此它还和我们现在所讲的很多理论，甚至可以说和所谓公有化和私有化的争论也没有多大关系。
实际上，在现代公民社会中，产权问题只有一个原则，就是尊重所有者，不管是在私有化还有公有化的过程里。在美国这样的私有制国家，很多私有财产通过捐助变成公益基金，从来没有人说这种行为侵犯了私有化；同时，在很多搞私有化的国家里，私有化都要遵循一定的规定。一位网民说，“私有资产变成公有不是不可以，但要经得私人同意。公有资产变成私有不是不可以，但要经得公众同意。”
如果私有财产变公有不征得私人同意，公有财产变私有也不征得公众同意，不管是自由主义还是社会主义者，都会觉得这个社会出了问题，社会主义者会觉得公共财产受到侵犯，自由主义者会觉得私有权利受到侵犯。
其实，在中国争论公有好还是私有好，私有快点好还是慢点好，往往不得要领。中国现实中存在的最主要的不公正，其实并不是公有还是私有的不公正，而是不管是公有还是私有过程中，不管搞计划还是市场，总是一部分人吃亏，一部分人的利益得不到保障。
我们不必过多强调“左”或者“右”，因为在一个现代社会中，这两种取向都是存在的，而且这两种取向在一个现代社会中是可以达成互补的。实际上，现代社会中应该有一种天平效应。在自由竞争过分发展时，就有服务于社会保障的力量——会站出来，在社会保障、福利上拿出较多的举措。但如果这样的政策施行到一定程度，人们认为它妨碍了经济活力、阻碍了投资，那么比较倾向自由放任的人出来——政策就会朝更多的自由去倾斜。这样一种政策调整，在任何一个现代社会中都是不断进行的。
一个好的现代社会，都需要一种利益的正常调整，而且通常来讲都是有利于整个社会的。而一个缺少公正的社会，利益总集中于某一个群体，而且这些利益群体通常都和权利有太多联系。
如果我们不解决这样的社会公正的问题，所谓的自由放任还是福利国家这样的争论，在中国将成为很奢侈的话题。效率与公平的问题在西方中世纪就是效率与平等的问题，这个问题应该说并不是我们现在面临的主要问题。我们现在面临的问题，实际上是竞争本身的公正与否的问题，而不是竞争结果到什么程度的问题。在这个问题上，首先要做制度性的改进，在这个过程中知识界也应该有一个自省，不能使得一些常识问题经过理论包装后，不公正被掩盖了。 只要是由人去执行的程序
都有瑕疵
毕竟人不是用电的 土人一目了然不能超过三百六十行, 看到超过一千字的贴子就有一种强烈的欲望要把它简化.
这一回,连真人也要吃大头菜, 土人可不知道俺的欲望能不能得尝. 姑且一试:
读了半晌, 楼主的贴子土人只看懂了一条:公正来自限制. 也是土人最同意的一条.
土人从不相信公正. 公正总的来说是用来骗老实本分的土人一族地.
但是, 好象这个社会又离不开公正.
读了诸位的智慧, 土人更相信所谓的"公正"大概应该理解为社会大多数成员所获得的最大利益.
这许多饶口的法律术语不提也罢.(楼主的本意好象只是写给业内的读者的, 土人来放炮,绝无捣乱之意.)
听人说, 老美的法律制度是完全建立在"权力分割, 相互制衡"的原理之下的. 它的假设前提是人无完人,每个人都会受到这样或那样因素的限制从而难以承担"绝对"权力所带来的自由与责任.所以, 权力必须分割, 权力必须相互制衡.
说到"程序"问题. 土人要顶11楼的说法. 所谓里子与面子. 即使里子不甚公平, 哪怕费心做点儿面子功夫至少表示没有天良尽丧或是尚有一丝正气存. 也让被打掉牙齿的苦主有个"往肚子里咽"的余地.
说到法律的具体操作, 如16楼所讲, 所以实在没有求全的必要. 只要"公正"能大概保持, 已经是土人一族的大福气了.
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