侵权法案例评述6——行政不作为国家赔偿责任的承担
本人并非民商法专业的，所以写民商法案例的水平也实在太差了，^_^通过这些天的观察，发现群里高手云集，藏龙卧虎，所以，这个案例评析系列我就到此为止了。
我最后选择的这个案例是国家赔偿的案例，是一个民事领域和行政领域的交叠领域，前两天我看有人在讨论行政不作为的国家赔偿问题，所以选择了这个案例，尤其是在行政不作为国家赔偿责任的承担这块，我认为这个案例还是有些思考价值的，希望能引起大家的讨论。
（一）案情介绍
1998年5月16日早上7时许，阆中市水观镇精神病人郑国杰在水观场纠缠该镇居民李茂润，让李腾出房子，李躲入家中，郑将李木门砸烂后离去。约一小时后，郑又去纠缠并追撵李，叫其拿5万元钱出来。李茂润跑至水观区工委院内，见水观派出所民警王挺在场，便向其求助。郑国杰随即赶到，手持一自行车链条逼李跪下，并用链条打李，王挺未制止。其间，水观派出所另一位民警张洪坤路过，吼了一句：“你两个在干啥？还不快起来！”说完就上区工委宿舍楼去了。
5月17日，郑国杰又威胁李茂润。李茂润到派出所请求保护。派出所未出警。当天在市公安局电话请示应正确采取约束措施之后，水观派出所接群众报案将郑带回派出所内，收缴了携带的自行车链条，并给郑端了一碗面吃，但郑未吃完面便逃离。
5月18日上午，水观区工委召集有关部门一起研究有关郑国杰肇事的处理问题。会议决定若郑再肇事，由派出所控制人，由镇政府出钱治病。当天，郑国杰又在李茂润处肇事。李到派出所要求给予保护。派出所长罗忠明对李茂润说：“你有钱，你拿1000元，我们马上去把疯子抓起来。”李拒绝。下午李再次去派出所反映情况，所长罗忠明叫其去找镇政府，李去找镇政府，镇政府又叫去找派出所，李再次去找派出所，但派出所未予出警，只是于当晚安排乡治安员余某寻找郑国杰。
5月19日上午，郑国杰又去找李茂润的儿子要钱，李茂润去水观派出所反映情况，派出所叫李回去查看郑国杰的情况，李看后报告：“郑坐一农用车往金垭镇方向走了。”罗忠明所长当即给金垭派出所打电话，要求在路上设卡堵截郑国杰。二十分钟后金垭所回话，未发现郑国杰。当天下午，派出所民警向光双到郑家中寻找，未找到。下午六时许，郑国杰又出现在水观场惹事生非，派出所获悉此消息后，罗所长叫民警回家吃了饭后就立即到所里来，谨防郑国杰又要肇事。21时许，郑国杰手持一把长铡马刀去到李茂润家楼下叫门，向李要钱。李见“疯子”砸烂了门要往楼上冲，急忙给200米之外的派出所打电话，但并没有民警及时前来救助。看见郑国杰已冲上楼来，李茂润慌不择路，从二楼阳台上跳下，当即不能站立。郑离开前还用铡马刀将李茂润停放在门口的一辆野马牌汽车损坏。李茂润之弟跑到水观派出所报案，派出所民警全体出动将郑国杰制服。李茂润伤情被诊断为：右腿跟骨粉碎性骨折、巨骨粉碎性骨折、舌骨粉碎性骨折，经华西医科大学法医学技术鉴定中心鉴定为八级伤残。
（二） 评析
这个案例构成行政不作为，且应当得到国家赔偿，这个是容易论证的。
李茂润的诉讼请求是
| 在阆中市人民医院及华西医科大学的会诊报告，以及治疗费、交通费共计1.2364万元。在住院期间误工290天，他提出了误工损失费为21.75万元。在住院期间的护理费0.42万元，营养费为0.29万元。“疯子”给他造成的财产损失为1.37万元。
| 就精神赔偿，李茂润向阆中市公安局提出了高达120万元的索赔请求，
法院最后得出的判决是
|一、被告阆中市公安局工作人员不履行法定职责的行为违法；
| 二、被告阆中市公安局赔偿原告李茂润医疗费1921.88元，误工费 1791.84元，残疾赔偿金14993.60元，木门损失费78元，汽车损失费966元，合计赔偿19751.32元；
|三、驳回原告李茂润的其他诉讼请求。
大家对这个判决有什么想法呢？判决有没有问题？
在这个案子中,实际上存在两个行为和两个法律关系\"一个是行政机关行政不作为行为,另一个是第三人加害行为,两个行为并存造成损害结果的发生,这是一，二是行政机关与受害人之间形成的行政损害法律关系和第三人与受害人之间形成的民事损害法律关系并存。
可见从法律上讲，李茂润无论是找郑国杰的监护人请求民事赔偿，还是要求行政机关行政赔偿都是可行的。法院只判决公安机关赔偿19751.32元，没有判决郑国杰的监护人承担责任，这正确吗？但这两种赔偿是什么关系呢？李茂润能得到两次救济吗，也就是说他对国家赔偿的赔偿数额不满，能提起民事诉讼，要求郑国杰的监护人赔偿他的精神损失吗？公安局在赔偿了19751.32元之后，能向郑国杰的监护人的监护人追偿吗？是追偿全部，还是追偿部分？
王泽鉴先生在在讲到“多种损害补偿或赔偿制度的适用体系”时，说到：关于同一损害，有多数赔偿或补偿时，其处理模式有三：
1 被害人均得请求而保有之。
2 被害人仅得选择其一。
3 被害人得分别就不同赔偿或补偿来源主张之，但不得超过其所受损害。
我们将第三人民事赔偿责任和行政赔偿责任之间的模式细化为以下五条：
1.民事赔偿和行政赔偿均得请求而保有之。
2.行政机关和第三人承担连带赔偿责任。（连带责任）
3.行政机关和第三人承担按份责任，各自就自己的赔偿份额承担责任。（按份责任）
4. 先主张行政赔偿，要求行政机关进行全额赔偿。得不到满足时，再主张民事赔偿。（补充责任）
5.先主张民事赔偿，要求第三人就损失进行全额赔偿；得不到满足时，再主张行政赔偿。穷尽救济原则。（补充责任）
本案中应该选用哪种赔偿模式呢？？
为感谢野樵版主和maobu实习版主的抬爱，和spuer、hw8210诸君的支持，我这些天一直在努力发文，可我能力实在有限，只能做到这样了。本系列案例评述就到此为止了，希望大家能对这个案子展开讨论。谢谢^_^
参考法条：
《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，第 3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害， 或者虽无共同故意、同过失， 但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的， 构成共同侵权， 应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失， 但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的， 应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”
《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。” zhiyong15 的回答很精彩，昨晚我就是順手提出了這幾個問題，有些問題是我故意設下的陷阱，有些問題我沒有仔細斟酌用語。
首先我們國家是民事審判和行政審判是由不同的審判庭進行的，而且現行法上沒有行政附帶民事訴訟或者民事附帶訴訟的規定，兄對于第一個問題的回答思路是很清楚的。
第二個問題是最根本的問題，再往下在深入討論。
對于第三個問題，zhiyong15認為“按学理上应该是可以的，赔偿在于弥补损失，只要损失无法得到弥补，应该肯定是可以提起民事诉讼的。”問題是行政机关和郑国杰的监护人之间的关系还没有理清，他们之间是连带责任关系，还是按份责任关系，还是补充责任。这个赔偿数额的分担是怎么样的，行政机关和民事侵权人内部的关系是怎么样的？谁来划分这个民事赔偿和国家赔偿各自的比例？如果认为是补充责任的话，如果认为是补充责任，先国家赔偿或先民事赔偿，如果先民事赔偿，当事人得到满意的佩服的话，如果不要求国家赔偿，是不是对国家不法行为的一种放纵？？
从本案的实际处理来看，法院只是根据法院认定的李茂润的全部损失来赔偿的，并没有对损失进行分割。还有，《批复》“在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”这个怎么理解？
对于第四个问题，的确是我用语不准确，没有表达清楚意思，我过现行法律对于追偿的规定的确如zhiyong15所说的，我想表示的是“求偿权”，台湾地区法院在1998年台上字第1224号判决一案的理由中就这样写道:“政府机关因公有公共设施设置或管理有欠缺,致人民生命、身体或财产受损害,而为赔偿者,若就损害原因有应负责任之人时,赔偿机关对之有求偿权,此观‘国家赔偿法’.第3条之规定自明。倘有他人须与该应负责任之人连带赔偿者,赔偿机关自得请求其为连带赔偿.若政府机关依民法规定,须与该应负责任之人负连带赔偿责任,而政府机关已为赔偿,致该应负责任之人同免责任者,赔偿机关自得依第281条第1项规定,请求该应负责任之人,偿还其应分担之部分.此时若有他人应与该应负责任之人负连带赔偿责任者,赔偿机关亦非不得请求其连带偿还应分担之部分”案情不完全相同，但可以给我们提供些思路。
希望高手们继续探讨 zhiyong15 很多观点很有道理。但感觉你似乎是混淆了连带责任和补充责任。
从高院的批复和李茂润案件法院的处理来看，没有要求先提起民事诉讼，也没有追加为第三人，而且在赔偿时是按照法院认定的李茂润的全部损失赔偿的，虽然赔的不多。法官认为公安机关和监护人之间是连带关系，李茂润可以择一行使全部诉讼请求，一方履行了之后，可就超过自己份额的部分有权向其他责任人请求予以补偿。这个依据可以参照“虽无共同故意、同过失， 但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的， 构成共同侵权”，如果认定为是直接结合导致的共同侵权的话，那么公安机关和监护人之间就是连带赔偿关系，当事人可以择一请求赔偿全部损失。这种连带责任内部是按份关系，公安机关和监护人在内部再进行一定的比例划分。
但我觉得这种认为两者是连带责任的观点有待商榷。连带责任的设计,是为了保护受害方的利益,保障请求权的实现"支撑该理论的,是对人的主体性的尊重和市场经济下交易安全的强调，但是,国家赔偿领域毕竟不同于普通的民事领域，国家赔偿要考虑到国家财力的限制。国家赔偿范围的扩大势必意味着国库相应支出增加"在民事责任与行政责任并存的情况下承认行政机关与第三人之间的连带责任,在实践中会导致出了问题找国家的局面:相对于个人或企业,行政机关固定的办事机构强大的国库后盾无疑有利于保障赔偿请求的实现"过重的赔偿负担赔偿后对民事责任人的追偿权的行使都会加重行政主体的负荷,影响行政效率"。毕竟国家赔偿责任不同于社会保险制度。而且行政赔偿和民事赔偿之间是有区别的，行政赔偿制度与民事赔偿制度各自为政。两者的构成要件不同，归责原则不同，赔偿范围不同，所适用的诉讼程序不同，对证据要求不同。是两个不同层面的赔偿问题，故不可能监护人和行政机关构成共同侵权。
zhiyong15 兄又提出了补充责任的问题，补充责任有两种，先民事后行政，还有先行政后民事。我个人是比较赞同补充责任的形式的。我认为应该使用穷尽救济原则，先民事赔偿，得不到满足后，再国家赔偿。民法上的通说认为,补充责任,是指在责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时,由有关的人对不足部分依法予以补充的责任,补充责任的理论基础在于不真正连带责任。法律规定 “从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”引伸到国家赔偿这个民法特别法来看，行政机关不也是以法律规定对公民负有一种安全保障义务吗？所以，我认为国家赔偿和民事赔偿的关系时补充责任关系，民事救济穷尽后才能找国家寻求救济。这不仅仅是一个将民法理论引入国赔法的问题，而是一个立法政策选择的问题。是在考虑我国国家财力，国赔法现状等因素后综合考量的结果。 此外，还有一个问题需要讨论，
为什么当事人不能得到国家和民事侵权主体双份赔偿呢？解志勇教授就坚定的认为，为了促进国家依法行政，李茂润可以在得到民事赔偿后，再得到国家赔偿。
还有，如果当事人能得到民事救济，那国家就不用承担责任了，岂不是对国家不作为的一种放任？
Re:e:侵权法案例评述6——行政不作为国家赔偿责任的承担
引用第8楼zhiyong15于2008-06-17 16:51发表的 e:侵权法案例评述6——行政不作为国家赔偿责任的承担 :我同意你的观点，这里不存在连带责任，但分析上还有些商榷，从目前来看，兄所说的情况似乎不太可能成立，因为国家赔偿要比民事赔偿难得过，不会大量出现先去找行政机关赔偿的情况，你所说的这个案件，和我以前讨论的那个行政不作为的案件有些类似，都是行政机关不履行职务给他人侵权提供了一个便利条件，在这种情况下，出现民事侵权和行政侵权竞合的问题，在那个案件中，最后法院是以调解结案，没有判决，但按法院的判决来看，是按适当比例确定一个固定金额赔偿的，但问题是国家赔偿的的数额都是相对确定的，这个比例怎么划分？
关于第三点补充责任，我觉得还是先行政后民事，因为国家赔偿的标准低，民事赔偿的高，在现有条件下，还是先行政后民事，对相对人有利点。
zhiyong15的观点，考虑到中国有自己的法律立法状况和法律实施状况，是很有价值的。
但我认为从先行条件下判断，先民事后行政的制度设计能够最大程度的救济相对人，因为无论从赔偿数额上（尤其是先行国家赔偿法不承认精神损害赔偿），赔偿程序上，民事赔偿都是有利于相对人的。
而且从法理上，先行政后民事比较符合法理和逻辑。从比较法上看，德国国家赔偿法理论界普遍抛弃了1981年《国家赔偿法》制定时的连带责任观点,对赔偿请求权的先后排序作了专门的研究,并被冠名为“移转责任特权”，所谓“移转责任特权”,是指国家在过失的情况下,可将其责任转移到其他赔偿可能之中"其能否实现,取决于受害人的确可以因此而获得赔偿,在具体情况下却必须经过起诉和执行的过程,方可予以认定。也就是说,如果行政主体的侵权行为和其他行为共同损害了受害人的合法权益,那么只要受害人有通过其他途径获得赔偿的可能,国家就不会承担赔偿责任"在未穷尽其他救济手段之前,受害人无法通过国家赔偿之诉,弥补其所受到的损失"穷尽救济原则。之所以有此种制度设计，我想是基于国家赔偿法的特殊性质，国家的存在是基于公共利益而存在的。就像我上文用的安保义务所做的类比一样，国家是对于公民的生命财产有照顾、保护的义务，所以 我认为李茂润应先找郑国杰的监护人要求民事赔偿，若得不到民事赔偿或得到的数额低于行政赔偿的数额，可以要求公安局全额或就不足部分（当然是在国家赔偿范围内）要求国家赔偿。国家赔偿后，若郑国杰的监护人的监护人有赔偿能力，行政机关可以追偿。（但这只是理论上的可以，我国国赔法是没有相关追偿规定的）.
当然，这些都是一些理论上的应然状态。
还有一个问题，那怎么理解高院的批复“在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”呢？ 此外，对于连带责任和按份责任，我觉得还有讨论的空间。
虽然，按份责任或连带责任我认为都不可行。比如说，谁来确定按份责任的分配，民庭还是行政庭，行政庭是要确定行政机关的行政行为违法性的法庭，由其将义务施加于私法上的第三人，不当。民庭解决的是平等主体直接的权利义务争议，若由其将义务施加于纵向管理关系的行政机关也是不适当的。此外，还有，民事赔偿和国家赔偿赔偿标准不同，比如精神损害不赔，我们不能行政赔偿中不赔，民事赔偿中却要求第三人承担一定份额的赔偿。比如，民事判决中说，侵权第三人承担60%，剩下的由行政机关赔偿。
我认为，适用连带责任也不是绝对的不可以，但要实现赔偿一体化建立起民事附带行政诉讼或者行政附带民事诉讼。 很有价值的案例和讨论.
（１）国家赔偿的性质,
我国民事立法非权利本位性一直很明显, 国家在自己侵害公民权利的时候通过法律剥夺了公民的民事救济权利也自然是逻辑的必然. 但是问题是, 即便国家如此规定, 行政法学者也竭力主张行政侵权属于行政法范畴, 但是, 不论是从意思自治, 还是从民法的非惩罚性救济的角度看, 行政侵权都很难说是行政法的范畴, 所以, zhiyong引用著名行政法学者马怀德的说法-----如果受害人选择民事赔偿, 那么它就不能再提起国家赔偿-----是令人深思的, 如果按照行政法学者的观点, 完全可以同时要求行政赔偿, 可见, 行政侵权的性质还是民事的,
(2)侵权的性质,
本案中行政侵权和民事侵权在本案中属于不真正连带债务, 每个单个行为与损害结果都有因果联系, 属于选择之债, 权利人可以斟酌选择, 但是, 选择之后, 其他请求权就消灭了, 由于我国一贯认为行政侵权只能适用国家赔偿法, 而国赔法对于赔偿的范围和数额相当保守,误工费的计算标准不一样, 所以, 通过行政赔偿肯定不能实现填补赔偿, 这也是民事责任和行政责任的不同点, 是可以理解的, 令人不能理解的是司法解释不认同当事人可以选择民事赔偿的路径, 本质上看不符合宪法的平等权原则规定, 体现在民法中则违背了身份平等, 权利能力平等的原则和私权神圣原则, 市民遇到国家侵权只能按照国家规定的行政法律寻求救济, 而不能诉诸民事法律. 这深刻地反映的我国转型时期市场经济不健全和市民社会不发达的社会经济现实.
按照以上两种结论的, 如果受害人再提起了国家赔偿后, 自认为没有得到充分的民事救济, 他不能再向民事侵权人(本案中那个疯疯癫癫的人)请求赔偿.
至于行政机关在赔偿后能否向疯子求偿, 应该是不可以的, 一般来说, 不真正连债务肯定有一个终局责任人, 一个过错责任, 一个严格责任, 但是也不绝对, 本案就是这样, 公安机关本身是负有保护公民人身安全的法定义务的, 其本身不作为是具有过错的, 向疯子求偿显然是违反民法过错责任的, 肯定是不对的,
受害人选择主张民事侵权责任不代表国家就可以逍遥法外, 因为受害人是有选择权的, 也就是说国家是有可能承担责任, 而且民法的精神不在于惩罚,而是补偿( 所以当事人不约定惩罚性违约金就推定赔偿性违约金), 从这个角度看, 也说明了行政侵权的民事责任本质.
补充责任就是一种特殊的不真正连带债务, 但是需要法律明确规定的,
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