许霆ATM案件一点思考(很多错误, 重写了)
拙文意在为许霆案件的分析确立一个基本的思路, 很肤浅和粗陋, 不当之处欢迎大家指正, 希望大家能就基本的论证框架, 前后逻辑以及民法和刑法的区别和联系的角度多提意见. 案件情况见野人斑斑的链接 http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=4566449&fpage=2本文基本思路
(一) 简述不当得利和侵权行为的区别；
(二) 简述不当得利和侵权行为的联系;
（三）假设许霆第一次取钱就取出了17.5万，并且拒不归还，构成何罪？
(四) 从刑法的角度对许霆的连续取钱行为定性.
(一) 简述不当得利和侵权行为的区别；
不当得利
不当得利的要件大致可以概括为（1）不当得利人获得了利益；（2）一方受到了损失，（3）获利和损失之间存在事实上（直接）的因果关系，一般认为中因果联系本身不具有明显的价值判断，在英美法被称作but for test, 属于哲学上的自然的因果联系, cause in fact, ) (4) 这种获利没有法律上的依据，比如法律行为---合同，或者法律直接规定------善意取得，占有等等，有违公平正义.
不当得利是一个相当学理的概念, 鲜见与立法中, 它主要肇始于擅长形式逻辑的德国, 由于德国人出于对法律行为体系化的惊人追求, 从单方物权行为(比如抛弃所有权, 遗嘱) 和所有权转让和物权设定的债权行为中物权和债权的不同效果(尤其是无权处分和一物二卖)出发, 在存在物的给付和他物权设定的债权行为抽象出一个的物权行为, 在这种逻辑下, 德国人认为即使债权合同无效, 被撤销, 被解除, 终止, 条件没有成就, 由于物权行为不受上述给付原因失效的(或者说典型交易目的)的牵连, , 所谓的 “物权合同” 并不受到影响, 出让物权的一方只能基于不当得利请求返还物, 不能基于所有权请求返还物, 于是不当得利制度与形而上学的物权行为互为表里, 除此以外, 不当得利主要是根据罗马法损人而利己乃违反衡平的思想根据个别诉权演变而来, 因此，不当得利的法律事实往往个性大于共性，很难抽象出一个体系化的构成要件，我国民法通则92条规定了不当得利制度, 但是对于物权行为理论我国的立法和理论基本上没有采纳物权行为理论, (实际上,这种德国人的机械与事实不符的理论甚至连他们自己都已经摒弃, ), 所以，不当得利真正主要适用于某些个别的非债清偿, 添附和无权处分（这里的无权处分指的是所有权处分，而不是收益权和使用权处分，后者可以通过物权返还请求权救济），适用极为有限。对于许霆案件而言，不存在适用所有权返还的问题，所为的给付内容属于支付一定数额的货币, 而货币作为一般等价物的特殊商品, 本身其占有就代表所有权, 罗马法谚曰: 货币属于其占有者。
侵权行为
侵权行为一般认为不特定的行为人由于过错（不问过错为例外）侵害了他人的人身或者财产权利的违法行为，在没有特别说明的情况下，本文的侵权行为包括侵犯物权行为，他虽然比不当得利更加容易类型化，但是由于社会生活的复杂性，也难以成为严格定义（term of art）（无过错责任，侵害债权就说明的定义的流动性）各国理论和实践对侵权行为的定义众说纷纭，莫衷一是，但是一般认为其要件包括（1）过错，（2）违法行为，（3）损害， （4）行为和损害的因果联系， 也有三要件说，区别主要在于违法行为是否应该实际上从价值判断的角度，过错和违法行为两个要件不能够孤立的，机械的理解，过错和违法性本质上是关联的，是违法的主观和客观方面，过错是一个行为人的心理状态，但是这种心理不表示出来从社会评价而言是没有意义的，所以，过错必然表现在一定心理状态支配下的行为过错.
从以上的论述可以对不当得利和侵权行为进行一个比较：
（1）从法律事实的性质来看，不当得利于无因管理一样属于一种事实状态，产生民事义务，而侵权行为属于违法行为，产生民事责任，只不过由于在给付这一行为相似，德国人将其归于债的范畴。有些情况下，没有违法性，仍然成立不当得利，比如债权转让约定由受让人通知债务人，但是受让人没有通知，这样债务人在向转让人履行义务并不违法并且具有清偿效力，但是转让人对第三人却成立不当得利。所以，侵权行为更注重行为过程的违法性，而不当得利注重保有利益的正当性, 当然，这并不是说不当得利不可能是违法行为，恶意受领人的不当得利就有可能成立违法行为, 存在侵权和不当得利的竞和.
（2）从主观要件上看，不当得利不以过错为要件，但是在考虑返还范围上，有恶意和善意的区别的，即是否知道受领没有法律上依据，这样，拾得他人的物品，本身属于事实行为，不具有占有的意思表示，不能认定行为人对所有人的丧失占有权具有过失，但是拾得人属于恶意占有人，对于善意受领人, 返还范围以现存利益为限, 或者说当利益小于损失的时候，原则上以利益为准。对于恶意受领人，一般返还的范围 不以现存利益为限，不论物是否存在（即使是不可抗力导致物的灭失）也要将所受利益或者其折抵的价额以及孳息（对于金钱就是利息）返还利益所有人，这种所受利益一般相当于所有人的损害，另外，如果不当得利人支出了保管费用,可以请求债权人补偿, 但是，侵权行为的恶意受领人不享有费用偿还请求权, 侵权行为已过失为要件，以不问过失为例外。总之，不当得利关注保有利益的正当性，而侵权行为关注行为过程的违法性。
（3）在因果联系上，不当得利采用直接因果联系，因为不当得利与违约行为的因果联系一样，一般都是一因一果，基于单一的法律事实，债权人和债务人一般具有一定的结合关系，债务人给予特定的法律事实承担特定的义务，因果关系比较直观和简单，而侵权行为作为一种违法行为，受控行为，义务人本身不特定，而且义务人付一般社会注意义务，而且存在介入条件的情形，因此，一般适用相当因果联系，因此，具有相对更强的价值判断色彩。
（4）不当得利的制度价值在于不使利得人获取非法利益，因此，利得人必须受有利益，而侵权行为在于补偿受害人的损失，加害责任人不必然有利益。 (二) 不当得利和侵权行为的联系(竞和)
一般情况下，除了物权行为的德国以外，其他国家的不当得利的适用范围很小，侵权行为一般不会与不当得利出现竞和，但是如果不当得利也满足了违法行为和过错的要件，同样也可以成立侵权行为（只有德国人的物权法观念，认为这里也包括侵害物权，也可以主张物上请求权）。所以，一个人通过盗窃或者欺诈或者侵占的方式非法占有他人的财产，可以说同时成立不当得利和侵权行为，租赁人将租赁物转让给了第三人，第三人因善意取得获得了所有权，由于租赁人是转让价的恶意受领人，同时，也给所有权人造成了损害，所以，同时构成了不当得利和侵权行为，赔偿的价额都需要按照合理的市场价值为准。
兹举一个例子说明两者的区别，如果一个合同由于欺诈或者错误（出卖人故意或者买受人自己认识导致买受人对买卖物的品质的误解）而被撤销，如果原物存在，那么应该将物的所有权回复原所有人，但是在撤销前，标的物的买受人将其转让给了善意第三人，转让获得价金，或者该物非因买受人过错而部分或者全部灭失，只能以不当得利返还，而由于这些利益受领的时候合同仍然有效，所以，利得人是善意受领人，因此，即使买受人的转卖价格低于物的实际价值，也只需要返还转卖价，而如果自然或者人为的意外事故导致物的灭失，一般适当减免返还义务，而如果某人故意盗窃，某人就属于恶意受领人，返还的范围就包括所受利益以及孳息，这里就属于不当得利和侵权行为的竞和，而如果不转移占有，某人因过失导致物的毁损，就属于直接损害财产的侵权行为了。
有辩护律师认为许霆的行为属于从不当得利，不是犯罪，这实际上是对不当得利的曲解，因为（1）不当得利不以过失为要件，并不说具有过失的行为就不能成立不当得利，将偷来的物品转卖，第三人有可能基于善意取得而获得所有权，这时，盗窃人仍然成立不当得利，盗窃人是恶意受领人，就本案而言，在第一次取钱的时候，徐霆取到了钱以后明知自己没有法律上的原因获得利益，所以，徐霆的第一次取款行为同时充分了不当得利，也不成立侵权行为，此后的连续性的取钱行为就出于故意，更加充分了不当得利和侵权行为，（2）这种认为反映了大陆法系形而上学的所谓以“调整特定社会关系论”为标准法律部分和法律体系，对于实践没有任何指导意义，一个法律事实有可能充分两个以上的法律责任，否则，也就不存在刑事附带民事诉讼了。
不当得利不以行为人恶意为条件, 很多不当得利源于偶然事实, (比如, 添附, 自然事件), 有些源于受损人的疏忽行为, 得利人处于被动状态, 甚至还可能因为得利人自己误以为自己有所有权而占有, 当然对于获得利益有善意和恶意的区别，而且在恶意的场合很多时候也同时成立侵权行为，所以，租赁合同终止后，承租人不归还租赁物，如果因为不可归责于租赁人的原因导致无法按期归还，只能属于广义的不当得利，不属于侵权行为，而如果租赁人由于过失没有返还，所有人是可以根据侵权行为请求赔偿可得利益租金的损失，比如拾得他人的物，虽然构成不当得利，但是属于无权占有中的善意占有，受领人获利不具有主观恶意，因为它不清楚究竟所有人是否抛弃所有权，此外，拾得人对所有人的丧失占有没有任何过失，所以，不构成侵权行为，当然，如果在所有人请求返还，拾得人拒不归还，那么也成立侵权行为。质言之，不当得利包括善意和恶意，恶意的情形同时也构成侵权行为（包括侵权物权）但是，不能说只要是恶意就一定构成了侵权行为，比如看到他人丢失了财产并拾得虽然不构成侵权，但属于恶意受领人，也正是从这个角度上，有人认为这类恶意是有争议的。 (三) 假设许霆第一次取钱就取出了17.5万, 并且拒不归还, 构成什么犯罪?
从民法上说，应该说输入密码的趋前行为属于行使信用卡合同债权请求权，ATM机负有履行的义务，但是由于自己的错误导致多支付了现金，属于非债清偿，许霆也因此构成了给付的不当得利，那么，他是否构成侵占罪呢？ 对这涉及到不当得利和侵占罪的区别问题，两者的主要区别在于侵占罪具有在实施侵占行为（作为或者不作为）已经具有明知是他人财产而占有的故意，而（非因侵权行为等恶意的）不当得利在受领不当利益之前不具有非法占有他人财产的故意，比如前文所述拾得他人的财产可能构成了恶意受领人，但是如果在所有人要求返还的情况下返还，不成立侵权行为，只构成不当得利，而因侵权行为等恶意的不当得利在受领利益之前或者之后是具有非法占有他人财产的故意的，本案中，许霆在获得117.5万的时候没有占有的故意，但是此后他明知自己没有法律上原因获利，没有返还，而是潜逃，属于侵权行为恶意不当得利，本身已经具有过错和违法性，构成侵权行为，而且具备非法占有的故意，数额巨大，已经成立了侵占罪，那么，能够构成盗窃罪呢？我认为不能，因为侵占罪大多情况下侵占的故意产生于占有之后，也就是说产生侵占犯意之前的占有属于有权占有或者无权占有中的善意占有，这里的善意占有并不是说占有人不知道自己不是所有人，而是说他并没有将物据为己有的意思（拾得某物本身属于事实行为，并不具有据为己有的意思表示，只是具有占有的意思，可以理解为一种民法上的占有辅助人），比如，他没有明示或者默示的实施拥有该物的意思表示，如：承租人将在租赁期间持租赁物逃跑，或者如：他人的牛误入某人的牛圈，某人决绝归还。本案中，取钱人自动取款后才产生侵占的故意，从合同的角度看，就是由于电子系统自身的故障而发生的合同，可以以重大错误而撤销，在银行发现了电子纪录行使撤销权之前，应该说许霆属于有权占有，许霆的侵占故意就是在此时这种合法占有之后，而盗窃罪的非法占有故意产生于占有他人财产之前。
综上所述，我认为侵占财产类型的侵权行为（这也属于恶意不当得利）对应的罪名可以是盗窃罪，也可能是侵占罪，但是直接侵占导致不当得利的对应的是盗窃罪，而在有权占有或者善意占有导致的不当得利之后的侵占（这种恶意占有是占有初为善意而后为恶意的，比如拾得他人之物以为是无主物, 后在所有人请求拒不归还所有人）只能是侵占罪，不可能成立盗窃罪。 (四) 对于许霆的连续取钱行为的刑法认定
此后的一系列取钱行为如何认定? 从民法上来看, 这些多次行为由于具有侵害他人财产的故意, 首先属于侵权行为, 当然, 也可以说构成不当得利, 但是对于这种侵权行为如何进行刑法上的定性?
0]首先，非法占有的故意产生于占有之前，所以，应该不属于侵占罪，那么，究竟是盗窃罪还是欺诈罪呢? 前文已经论述，应该说输入密码的行为属于行使信用卡合同债权请求权，ATM机负有履行的义务，许霆多次恶意行使请求权，而银行多次错误的履行债务，关键是银行的这种错误是否由于许霆在虚构事实或者隐瞒真相的方式使银行陷入错误，答案是否定，实际上这种错误是银行自己犯的，不是许霆欺诈所犯，所以，本案不构成金融欺诈罪.
有人之所以不主张盗窃罪是因为没有深刻的理解“秘密窃取”的含义，该主张认为许霆的行为是银行ATM机同意的，自愿履行的，不是暗中进行的, 这实际上是将ATM机看作是银行的交易员或者说代理人，但是我们只能够说ATM 机是银行柜台交易员的延伸, 说一个机器具有自然人的民事主体资格显然很荒谬, 即使可以如此理解,这个“代理人”是一个没有行为能力和意思能力的 “人”, 从一个理性人的角度, 被代理人一般不可能授权一个无行为能力人做代理人, 而如果代理人事后丧失行为能力, 代理权也消灭, 在许霆恶意取钱之前, 机器已经丧失了行为能力, 已经不享有代理权, 而许霆对这一事实是知道的,所以,不可能成立表现代理, 更何况清偿行为本身属于事实行为, 不适用代理规则, 所以, 不能将ATM机的 “自愿”交钱看作是一种所有人发觉, 或者基于自己错误认识的结果, 许霆的行为符合暗中进行的标准, 银行的职员和工作人员根本就不清楚这种恶意取钱行为, 原来写的有问题, 重写.
不太同意野人斑竹的一下评论, 见第四节
错~~~如果说我不知道甲是无行为能力人，也无法判断的时候，这可以成立表见代理，该家庭需要对我负责。而问题是我明知甲是个傻子，他在做有损其家的事情，那么我利用了这一点，我是恶意的。那么这种情况下，甲家就不需要对甲的行为负责了，因为甲不再是正当的代表人。atm也一样，出错了，而我明知其出错了，然后利用该漏洞，那么atm就不能再代表银行的法人意思了。
这里的问题在于，被告人利用该无行为能力人，作为一个中介平台，实现了其非法占有无行为能力人背后组织的财物。
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