浅谈抛掷物致人损害责任
初次写文章,写的又是老生常谈的问题.希望大家多批评指正,
我主要是想从因果关系方面入手,
而不简单地推定某一方有过错.
一、抛掷物致人损害概念及其特征。
高楼抛掷物件致人损害是指从高层建筑物上抛掷物品，致他人损害，而又不能证明谁是真正的行为人的损害事件。现代社会，随着城市化进程的加快，此类损害经常发生，故在侵权法上建立一套合理的抛掷物致人损害的责任制度非常必要。
抛掷物致人损害责任的特征在于：
1．高楼抛掷物致人损害。首先，抛掷物是从高楼中抛出的，此种行为危险性极大，而受害人对此也很难防范。其次，高层建筑物大多为区分所有。由于有众多的业主，因此，在造成损害后难以判断谁是真正的行为人。最后，如某建筑物为一人所有且是由一人使用，那么在抛掷物致人损害后，可以采取过错推定的方式，推定高楼的所有人和管理人具有过错。
2．抛掷物造成了受害人的损害。首先，必须是建筑物上的抛掷物致人损害，如果是建筑物上的搁置物、悬挂物发生例塌、脱落、坠落造成他人损害的，则根据《民法通则》第126条的规定，应当由建筑物的所有人或管理人承担责任。其次，受害人对损害的发生也没有过错。
3．不能发现真正的行为人。高层建筑物抛掷物件致人损害之所以成为侵权法上的一个空白，乃是因为此种侵权行为致人损害以后，真正的行为人难以发现。如果能够找到直接的行为人，那么此种侵权不过是普通的侵权而已，按照一般侵权责任就可解决。但问题的复杂性在于，一旦抛掷物致人损害，受害人在造成损害的刹那间很难发现抛掷物来自于哪个具体的位置，更不可能确定具体的行为人并就此举证。
二、责任的承担
毫无疑问，抛掷物侵权应当承担民事责任，但问题在于，到底是依据传统民法的自己责任原则承担责任，还是由可能造成危险的业主承担共同责任?如前所述，如果能够发现真正行为人，则责任的承担无疑应当由行为人承担。但抛掷物侵权责任的复杂性正在不能确定真正的行为人，在此情况下，究竟应当由谁来承担责任?从司法实务来看。法院在处理此类案件中的做法极不相同：有的法院判决依据自己责任原则，因为找不到真正的行为人而应由受害人承担损失；有的法院判决依据建筑物责任的规定，由该建筑物的所有权人(在建筑物区分所有场合。其责任主体为全体业主)承担全部责任；有的法院判决依据共同危险行为的法理，由可能造成为抛掷危险的部分业主承担连带责任；有的法院判决依据公平责任原则，由业主承担适当的补偿责任；甚至有的法院以缺乏明确的被告为由驳回起诉或干脆不予受理。
笔者认为。在不能确定实际抛掷人的情况下，完全由受害人承担损失的做法是不妥当的，而应当由建筑物的所有人或使用人承担民事责任。现代侵权法的发展趋势，就是从强调制裁过错行为转向以强化保护受害人为中心。当某种损害发生以后，法官不应当过多地注重过错的可归责性，而应当考虑行为人和受害人两者之间由谁分担这个损失更为公平，更为合理。因此，从保护受害人角度着眼进行利益衡量。笔者认为，由相关的业主承担责任较为合理。
其理由在于：
1．从公平角度而言，如果受害人遭受无辜的损害，又不能得到任何救济，这对受害人是极不公平的。受害人在没有任何过错的情况下，无辜地遭受到损害，甚至使得其终身残疾或死亡，如果法律对这样的受害人不能提供任何救济，无论如何论证法律的合理性，在此情况下也不能使人信服。这等于法律对损害的发生采取冷漠和听之任之的态度，没有体现任何人本主义和人道主义的精神。
2．从风险的负担和分散的角度而言，相对于受害人个人而言，应当承担责任的业主是一个集体，其更具有分担损失的能力，故使其承担责任更为公平。受害人在没有任何过错的情况下已经遭受了不幸的损害，不能由其再负担全部损失。而业主集体相对于受害人来说更有分散风险的能力。现在社区中往往都组成了业主委员会，并且收缴一定的费用作为物业基金，业主集体可以通过保险等社会化的机制分散此类风险。而受害人作为一个孤立的个人，其很难分散如此巨大的风险。
3．从预防事故发生的角度而言，应当对最有能力避免损害的人科以责任。
侵权法在很多情况下实际上实现的是—种风险的分配，合理的风险分配政策也有助于预防损害的发生。将风险分配给最有可能避免损害发生的人，这样不但可以防止事故的发生，而且也是符合效率原则的。业主作为建筑物所有权人，为了避免责任和败诉风险，更有可能采取必要的措施防止损害的发生或减轻损害，如制定社区公约、设置注意标识、搭建防护设施等，而这些举措是作为公共场所不特定第三人的受害人无法做到的。在许多情况下，所有人、物业管理人等本身就负有一种保护社区内的人身和财产安全的义务。如果抛掷物造成了他人损害，即违反了其应尽的安全保护义务。如果法律设定义务由受害人防止损害的发生或承担高楼抛掷的风险，其预防成本是巨大的，从整个社会的效率考虑，欠缺经济上的合理性，而由物业或者业主承担社区、街道及建筑物下的安全保护义务，其成本最低，况且此种责任设置也会使其减少受害的机会，因为A社区的业主在A社区或B社区都可能遭受同样的损害。因此，科加业主这样的责任，是合理而且可行的。
4．维护公共安全的需要。我们之所以认为在抛掷物致人损害的情况下应当由业主承担责任，从维护公共安全方面考虑，主要是基于如下原因：
1.如果采纳由受害人承担损失的观点，那就意味着，任何人只要从楼上抛下东西，只要其事后难以查清即可免责，那么就会诱发严重的道德风险。毕竟现有的技术水平和勘查手段还难以查明抛掷物究竟是从何处抛出、抛掷物的所有人是准，即便能认定抛掷物的所有人，也难以认定所有人就是行为人。在不能查清行为人的情况下则无人负责，将会刺激不守道德的业主随意抛掷物品，高楼抛掷行为将会泛滥成灾。
2.业主最接近损害发生的原因，通过让业主承担责任，可以促使业主提供证据来发现真实情况。由法院查明或者由受害人证明，其成本都是非常高昂的。通过发现真实，实际上也有利于抑制损害的发生。而且，当社会公众每一个人在楼下行走时，其产生了一种合理的期待，即期待楼上是不会抛出东西来将其砸伤。这种正常的期待就是公共安全的一个组成部分，如果抛掷物致人损害后。没有任何人对它负责，那么公众的期待就不存在了，社会成员将人人自危，丧失最基本的安全感。
显然，此种做法可能会损害部分业主的利益。但是，我们究竟是为了公共安全而牺牲部分业主的利益，还是为了部分业主的利益而牺牲公共安全？笔者认为。法律在面对这两种利益的考量时，必须要优先考虑公共安全。毕竟，一方面，相关的业主利益只是个人利益，而公共安全是社会利益，当两者发生冲突的时候，必须优先考虑社会利益。另一方面，从最终来看，维护公共安全和维护业主的利益也是一致的。因为社区的公共安全的最大受益者是业主。业主为公共领域第三人的安全所负有的保障义务，其实也是社区居民对自己的义务，如果由业主承担适当的责任，有利于防止损害，遏制不良行为。
三、归责原则的适用
关于抛掷物致人损害案件应当适用的归责原则
笔者主张公平责任说。抛掷物致人损害，适用一般侵权的过错责任将导致重大不公。但法律又无明文规定其属于严格责任和过错推定责任的特殊侵权类型，因此，在此种情况下，只能依据公平责任原则根据实际情况由当事人分担损失。
笔者认为，在实际行为人确定的条件下，适用一般侵权的过错责任，无疑是正确的，但在通常情况下，此时往往无法查明真正的行为人，如依照过错归责的自己责任原则。由受害人自行承担损失未免显失公平。严格责任一般采取严格的法定主义模式，不能由法官任意创设。我国现行法尚未将抛掷物侵权明文规定为严格责任，因此适用严格责任不符合法律规定。就过错推定责任而盲，也难以适用。过错推定是对行为人过错的推定，但在抛掷物致人损害的案件中，要求每个业主均承担责任，则是基于因果关系的推定而非过错的推定，所以，以过错推定责任定性抛掷物致人损害案件亦属不准确。因此。笔者认为，应当采取公平责任，双方都无过错时，通过公平责任调整当事人之间的利益关系。此处要说明的是，众多业主中只有真正的行为人有过错，其他的承担责任的业主并无过错，貌似过错与无过错的混合，但因为真正的行为难以查明，此种情况下，笔者认为，可以将承担责任的业主集体视为无过错。
在抛掷物侵权责任中，适用公平责任。由业主根据其负担能力和受害人的损害程度承担适当的赔偿责任，主要的理由在于保护受害人的需要。但在保护受害人时也要适当兼顾责任人的利益，要按照公平尺度衡量当事人之间的利益，使民事责任符合公平正义要求。还要看到，公平责任作为一项归责原则，也是建设社会主义精神文明的需要。抛掷物责任的实体法依据为《民法通则》第132条规定的公平责任，受害人可以以该条款为请求权基础主张权利。而抛掷物责任可以视为公平责任的一种具体类型。
四、免责事由
在抛掷物责任中，业主也可通过如下理由免除其责任：一是其不可能构成危险来源。理论基础在于推翻了因果关系。抛掷物责任是因果关系的推定，如推定的责任主体能够举证证明其不可能是加害原因，或是其他原因造成的损害，则可以免除其责任。二是举出真正的行为人。理论基础在于转变了案件的性质，转变为一般侵权责任，否则就应当承担责任。
如果业主仅仅证明其本身无过错能否免责?在抛掷物致人损害时，证明本人无过错绝对不可以免责。抛掷物责任本来即是因为加害人不明而进行的一种推定，故不能使其均轻易免除责任，而使无辜的受害人自己承担损失，而且适用公平责任的前提就是双方均无过错，本人无过错不能成为免责事由，但业主可以通过证明其他人有过错即举证谁是真正的行为人而免责，除此之外，没有任何免责事由。
此处以业主代替建筑物区分所有权人，下亦同。
引用第0楼大勇于2007-10-20 11:08发表的 浅谈抛掷物致人损害责任 :
初次写文章,写的又是老生常谈的问题.
希望大家多批评指正,
没有关系，欢迎经常来法律版坐坐,发表一下自己的观点,积极的参加这里的活动 希望大家多批评指正. 说两点想法，愿意与lz探讨：对论述的问题我本身也没太想好，但是感觉让业主承担连带责任法理上的依据不是太充分。不是共同危险行为，因为不是每一户都有行为，事实上只有一家有行为。感觉抛掷物毕竟和悬挂物等不同，悬挂物让人感觉到它本身与建筑物有密不可分的关系，而抛掷物呢，这种关系要远一些。另外呢，这种责任不是管理人所有人对所有物和管理物的责任，悬挂物掉了可以推定管理人所有人有过失，抛掷物呢，只能是具体行为人的过失，而行为人和业主的关系可远可近，让业主代人受过，感觉好像不太公平。
另外，我想象了一下，如果真的进行诉讼，举证可能比较麻烦，特别是对受害人很不利，首先我想受害人要举证抛掷物是从业主的楼上抛下来的吧，否则被告会抗辩说为什么要我们这栋楼里的赔，为什么是楼里的而不是楼外的，或者是让所有经过的飞机赔？：），这个就好像就不大容易，如果能证明是从这个楼上抛下来的，多半我想也能证明具体是从哪一户抛出来的。另外被告要举证到什么程度呢？业主本人证明自己事发正在上班够不够？是否需要证明家里所有的人都不在家？如果仅证明业主本人不在家，能否免除责任？不论如何，我想被告想摆脱都容易举证，找个人证明一下当时不在家，应该很简单。 个人觉得
有必要区分一下“无行为”和“无过错”
无过错是不是应该是有行为但主观上无过错？
这种事情我觉得法律在选择其公平性难以两全。
像高空抛物这种情况，行为人难以准确界定，但可以模糊界定，即具体行为人只能存在于某一范围的区域内。你不能说1号楼下的受害人是九号楼用户所致。但这种情况发生，如果不能准确界定行为人，而只是让受害人承担所有损失，这是不公平的。
如3楼所说，这种情况只是一家行为，并非每一户都有行为。这对于同一楼区的无辜人而言，这也是不公平的，他们什么都没干。所以法律在选择其公平性难以两全。实施连带责任制也只是尽可能地体现其公平性。同时也作为一种积极的措施，更有利于找出行为人。
当然，如果是建筑体本身的原因，如墙体脱落等那又是另外一种情况了。
在道德水平较低和社会保障等机制极不完善的情况下,
这也是无奈之举. 是无奈之举没错
但想用侵权法理论来证实恐怕比证伪要困难的多 引用第5楼dingdangch于2007-10-21 05:06发表的 :
这种事情我觉得法律在选择其公平性难以两全。
像高空抛物这种情况，行为人难以准确界定，但可以模糊界定，即具体行为人只能存在于某一范围的区域内。你不能说1号楼下的受害人是九号楼用户所致。但这种情况发生，如果不能准确界定行为人，而只是让受害人承担所有损失，这是不公平的。
.......
这可不是连带责任哦
如果还要人家承担连带责任那就太太太过分了。。。 公平责任
受害人和所有业主合理分担.
2:8分吧. 认定高空抛物致人损害属于共同危险行为的观点不但遭到了持反对意见的专家学者们的猛烈批评，即使在持赞成意见的学者当中也逐渐失去了市场。如杨立新教授明确表示对于抛掷物致人损害的“共同危险行为说”持否定态度，王利明教授称“抛掷物致人损害的侵权不同于共同危险行为”。区别就在于共同危险行为中的所有责任人都从事了可能致人损害的危险行为，而高空抛物致人损害事件中抛掷物品的显然只能是一个人（如果抛掷的是大型物品，有可能会是两个人或三个人，但这种情况恐怕只能在理论意义上存在），其余人并未抛掷物品，所以共同危险行为就无从说起。有意见认为要求所有被诉的住户承担赔偿责任的前提在于这些住户都有抛掷物品的可能性，这实际上还是应用了共同危险行为理论。但这种意见再往下推就显得有点不可思议：这些住户为什么会有抛掷物品的可能性呢？显然只能是因为他们不幸居住在抛出物品致人损害的住宅楼内。也就是说，这些住户承担赔偿责任的理由就是他们住在那栋抛出物品的建筑物内。如果一个社会的公民仅仅因为居住在某个地方就可以被视为有错误，连最基本的生存状态都可以被视为具有危险性的行为的话，这样的社会是无法让人有任何安全感的！如果高空抛物案中那些被诉的住户在显然没有抛掷物品的情况下被课以数目不菲的赔偿责任，那就意味着这个社会当中每个人都有可能在没有从事任何有害行为的情况下被以法律的名义进行处罚，人们将无法预见自己的行为在法律上产生的评价和后果，法律也就丧失了它最基本的功能。这样的社会会是一个和谐稳定并有安全感的社会吗？最高人民法院认为高空抛物案中判决被诉的所有住户承担连带赔偿责任是“丧失了正义的标准”，恐怕也正是出于这样的忧虑吧。
随着社会的进步和发展，法律总是进行着不断的修改。高空抛物在绝大多数情况下都造成了人或财产的重大损失，同时它显然是人为的行为，考虑一下这一行为是否构成刑事犯罪。据了解，高空抛物致人损害事件如果纳入刑事侦查的范畴，则查明加害人的问题实际上并不存在什么高难度的技术障碍,只是可能比较花费人手和时间,需要公安侦查人员具有恒心和耐心而已。实践中许多基层公安派出所也接到过不少有关高空抛物致人损害案件的举报，但派出所在很多时候都会支使举报人或受害人直接向人民法院起诉，从而避免介入这一棘手问题，这实际上涉及到公安机关的业务素质、侦查水平乃至行政不作为的问题。尽管客观上我们确实无法排除刑事介入后仍不能查明加害人的可能性，但是如果因为担心做不到就不去做，那么还有什么公正可言。 想起<<晋书 刑法志>>中的一段话:
"斗之加兵刃水火中，不得为戏，戏之重也。向人室庐道径射，不得为过,失之禁也.。都城人众中走马杀人,当为贼。"
意思是:如使用兵刃等凶器或置人于危险性很大的水火之中，则应按故意杀伤罪论处，不得以“戏谑”为由，减轻处罚。室庐有人居住，道径有人通行，向这些场所射箭，易于伤人，本应预见其严重后果，在这种情况下如有杀伤事故，不得按过失伤害罪论处。在行人拥挤的城市街道中跑马，易于伤人，是人所皆知的，如果在这种情况下。发生杀伤人的事故，则应按故意伤害罪论处。
这对"高空抛物致人损害"如何追究责任似有启示. 法律思维的基本规则
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有一个案件，也很典型，是我在一个电视台的法治节目中看到的。从楼下经过的行人被楼上扔下的烟灰缸砸伤，伤者遂将二楼以上的二十几户居民全部起诉，法院要求居民承担证明责任，由于这些居民无法履行证明责任，结果判令由二十几户居民共同分担医疗费用。有人认为法院判得好，同情弱者。节目中请来的法律专家也认为判得好，并举了美国的一个案例加以说明。
美国的案例的大致情形是这样的，一个妇女服用一种药物多年后得了癌症。这时，一个科研机构发表了一份权威性的科研报告，认为这种药物长期服用会导致癌症。这个妇女一查，共有三家大公司在生产这种药物，她自己也已经记不清楚到底服用了哪家公司的药物了。于是，她同时起诉这三家公司。法官最终以这三家公司的这种药品在美国市场中的销售比例为标准，判令由这三家公司按比例承担赔偿责任。
但是，从法律上说，美国的案例与我们这个案件并不相同。
第一，侵权行为领域不同。美国的案件发生在特殊侵权领域，适用的是无过错责任原则。这三家公司生产药品的行为并没有过错，只是当初的科研水平没有能够发现药品的副作用。但尽管如此，由于是在无过错责任领域，他们也必须承担责任。但我们这个案件发生在一般侵权领域，而是实行过错推定责任。这是可以证伪的法律推定，即推定建筑物的主人有过错，除非他能证明自己没有过错，否则必须承担赔偿责任。
第二，侵权行为性质不同。美国的案例中，尽管无法证明哪个被告的行为导致了侵害结果，但可以肯定的是三个被告都有积极行为，即都在生产和从事这种危险的物品，在民法上也叫共同危险行为。而我们这个案件中，各被告人中只有一人有扔烟灰缸的积极行为，其他人都是消极行为，即不作为。消极行为不举证，这是证据法的一个基本原则。因为消极行为无法举证，如要求行为人证明自己并没有贪污，这是无法证明的。如果像我们的案件中那样判决，则根据普遍正义优先于个案正义原则，类似案件类似处理，假设出租司机撞伤人后逃逸，伤者就可以将全市的出租司机都作为被告提起诉讼，无法证明没有过错者都要分担赔偿责任，这会导致典型的司法不公。
第三，当事人之间的经济能力差别程度不同。美国案例中，被告与原告之间的经济能力相差悬殊，一方是个体消费者，另一方是财力雄厚的大公司。但在我们的案件中，一个人和二十个人之间，经济能力的差别远没有那么悬殊。（郝跃自称是拥有千万资产的私企老板，而被告住户是下岗或退休职工、还有无业人员和残疾人，可见不同之处）。
正是综合考虑上述三方面的因素，美国法官才创造了一个典型案例。但我们的案件中不存在这三方面的因素考虑，法官有的只是一腔让人民满意的道德热情，把道德优先于法律来考虑。当然，也有人会问，如果法官不同情弱者，那么他的不幸谁来弥补。然而，一方面，法院不是上帝，它不可能解决所有的社会矛盾，弥补所有的不幸，法官的职责应该是依法裁判；另一方面，保障风险、弥补不幸可以通过其他社会、立法的途径来实现。如推行保险制度，政府实行社会救济制度，对社会最底阶层的风险分担进行最低限度的保障，另外，有能力者也还可以根据自己的实际情况投保商业保险。
总而言之，法官不应该将道德上的权利与法律上的权利混为一谈，这是权利分析中的第一个容易出现的错误。
郑成良
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