【法律中的因果关系】因果关系中的规范性考量
因果关系是个大家都可以说的上话的题目。且论争又多，问题复杂，所以决定第二期讨论以法律中的因果关系为题目，大家畅所欲言。这里先贴kid去年乱写的一篇文章，这只是引子，希望大家积极发言，进一步阐释将在讨论中进行：
因果关系中的规范性考量
一、因果理论的现状
法学家和法律人长期以来一直为法律中的因果关系问题困扰着。作为一种抽象的并且多少带有形而上学意味的概念，即使在哲学上这一问题也从来就没有取得过一致的见解，休谟、康德以及密尔对因果关系都有过独到而深刻的论断，或许，这也正是法律因果关系学说长期以来一直聚讼纷纭，以致司法实践中也混乱不堪的根源所在。在英美法学界，早先曾有经典的“but－for”公式、实质要素（substantial factor）说或物质性贡献（material contribution）说，晚近则又有近因（proximate cause）说、证明责任倒置说、实质危险增加说、危险内含之损害（harm within the risk）说、推定(inference)说、义务危险分析（duty-risk）以及NESS（Necessary Element of a Sufficient Set），即“充分集合中的必要元素”）等诸多进路。(P249-286)( P1735-1814)这些理论和学说之间存在不小的分歧，以至于美国的历次侵权法重述对因果关系的学说也不存在一致的见解，甚至还出现了所谓“制度的竞合”（institutional competition），( P953)法律因果关系理论与实务的混乱由此可见一斑。
以上诸多学说理论，虽然名称各不相同，然而它们的理论脉络和思考理路还是可以大致把握的。特定法律见解的背后都会有特定法学理论和研究进路作为基础，因果关系理论也是如此：就侵权法理论的背景而言，其中就有经济分析理论和矫正正义理论；就具体方法而言又有自由主义的权利论分析方法、实证主义的经验分析方法等等。如果由法哲学的视角进行观察，我们会提出这样的问题：法律因果关系究竟为何？它的本质是什么？它究竟是建构的抑或是现实的，并且它在多大程度上与自然科学意义上的因果关系相一致。带着这些基础性问题，我们可以发现英美法学界的以上诸多因果关系学说，在根本上，大致上可分为两类：其一，认为法律中的因果关系是纯粹事实的，不受法政策影响且不涉及评价性因素；其二，认为法律中的因果关系归咎不可避免地涉及到政策性因素和规范性考量（normative consideration）。前者的代表是事实因果关系理论（cause-in-fact），而后者的代表是近因理论（proximate cause）。
反观我国法学界，法律因果关系的主要的观点有两种：其中一种仅仅对马克思主义哲学上的因果关系理论略加修正，这种对因果关系的理解虽然和我国主流法学理论相协调，但多少显得粗糙和教条，并且在现实应用中捉襟见肘；另一种相比较而言则略微复杂，它认为因果关系具有事实的和法律的两个层次，需要分两步进行分析。前者将自己的基础建立在唯物主义哲学之上，在某种程度上说认可了纯粹事实的因果关系(P130)，而后者借鉴了国外的理论，在一定程度上认可了规范性考量的必要性(P278)。
由上文可见，法学中的根本问题“实存与当为的对应”(P41)也将是因果关系理论的症结所在，在这里，关键在于规范性考量“是否”或者“在多大程度上”介入了法律因果关系。我们的因果关系处于法律的规范语境之中，并且只有在这样的语境之中，我们才得以理解诸如“张三导致了李四受伤”、“杰克的酗酒驾车是这件交通事故的肇因”之类的法律上的因果陈述。本文以下部分将由对纯粹因果关系的批评入手，从法理学的视角出发，阐释一种非现实主义的建构论的法律因果关系。
二、纯粹事实上的因果关系及其悖谬
曾有学者指出：倘若认为法律中的因果关系是一种直截了当、没有政策介入的事实因果关系，那么这不啻为一个神话。( P250)然而当代法学界迷信这一神话的论者却并不在少数，他们将法律因果关系等同于事实上的因果关系，法官或者陪审团只需要用“充分条件”或“必要条件”等概念进行逻辑分析，就可以判断特定行为和特定结果之间有无法律上的因果关系。换句话说，在他们眼中，法律中的因果关系和事实上的因果关系是毫无二致的。我们将这种把法律上的因果关系完全化约为事实层面的做法——借用伦理学上的说法——称之为“自然主义的还原”。这固然是个不太恰当的借用，然而，“还原”这个词可以恰到好处地指出法律因果关系理论中纯粹事实因果论的荒谬之处，它将法律因果陈述中所固有的意义强行剥离，过分片面地追求因果概念的“精确界定（precise definition）”(P1826)，这种削足适履的做法将会在实际应用中导致混乱和悖谬。
当一个事件——比如海啸——发生时，人们感到困惑并追问“为什么”，类似于这种对于事件原因的的追问，法学家哈特和Honoré称为因果关系的“解释性探究”（explanatory inquiries），这种类型的因果探究目的在于搞清楚事件的来龙去脉——比如海啸是由于月球引力、地震和风暴共同相互作用导致的。故解释性探究完全基于过往的事实和经验，在科学的语境下发生，这种探究是完全事实（factual）性的。与此形成对比的是，人们日常生活语境中的因果关系却并不完全是解释性探究，它更多的体现为“归咎性探究”（attributive inquiries），强调了某一事态是否可以被“归咎（attribute）”为某人特定行为的后果。(P26)两种因果关系发生的语境不同，意味着两者承载不同的目的和功能，解释性为的是对事实进行描述和预测，而归咎性探究则肩负了对事实评价和判断的任务。由于法律因果关系强调特定行为和特定结果之间的联系，它并不在乎事件发生过程中整个系统的前因后果，而更关注特定行为和特定结果之间的带有规范性的关联。并且，由于对法律因果关系的判断将在很大程度上设定被告人在法律上的责任和责任的轻重，所以，它与解释性探究的因果关系之间存在着显著的不同，而更倾向于归咎性探究的因果关系。
正是这种功能的不同导致在不作为的情况下，事实论的因果关系面临着严峻的挑战。有学者甚至指出，作为和不作为的分裂（the act/omission dichotomy）全部来源于我们对于事实因果关系的倾斜，( P551)从事实来看这种说法似乎并没有夸大其词。如，在甲将匕首插入乙胸膛导致甲死亡这样的案例中，事实论的法律因果关系解释并没有遇到障碍，然而，一个案件一旦涉及不作为，情况就会变得相当复杂。比如这个案例中，如果甲杀死乙的过程中适逢一警察在场，而他没有及时制止甲的杀人行为。在这种情况下，依照事实因果关系理论来解释警察的不作为与乙死亡之间的因果关系将会遇到困难，因为警察并没有改变这一事件的进行状态，而不管哪一种事实的因果关系理论都设定行为人的干涉和改变是原因的一个条件。面对这一问题，哈特和Honoré提出了一种解决方法，他们诉诸常识（common sense）对不作为中的因果关系进行了解释。一个园丁没有浇水导致花枯萎，而其他很多人也没有浇水，但为什么我们要将原因归结于园丁而非其他人呢？哈特和Honoré借助于“惯例（routine）”来解释不作为的因果关系，即通常都是园丁浇花的，而园丁“不浇”这一状态违背了惯例，所以认定他的不作为和花枯萎之间有因果关系的存在。(P38)然而，“惯例”究竟是什么？难道说坐视小孩溺水身亡不管的母亲也是出于惯例而具有法律上的因果关系吗？哈特和Honoré在紧接着提到了“违背惯例”与“违背义务”之间的所谓“巧合”，但是他们仅仅认为这充其量只是巧合，而没有进行更为深刻的思考。把不作为归入完全事实上的原因其实是存在缺陷的：母亲的不作为之所以被归咎为小孩溺死的原因，关键在于，母亲的这一不作为违背了社会的普遍深入的期待（socially pervasive expectation），也即违反了社会生活中普遍有效的一般规范。(P589)值得注意的是，哈特和Honoré在他们的名作《法律中的因果关系》一书中屡次强调了因果关系是归责的前提，然而，尴尬的是，他们不得不另开一节以讨论“偶然损害（occasioning harm）”的责任问题，这种结构编排本身就说明了将因果关系理论完全事实化并且依赖于常识的选择有其固有悖谬之处。(P194)
事实因果关系的理论困境就其根源而言是不可避免的，哲学家胡塞尔的“生活世界”以及波普尔“三个世界”的区分在很大程度上都揭示了，人类既是生活在自然的世界之中，同时也生活在意义的世界之中，试图把意义还原为纯粹的事实注定是要失败的。而社会心理学上的研究同样表明，规范性的考量在人们进行因果归咎时扮演了基础性的角色。人们之所以将园丁的不浇水作为花朵枯萎的原因是由于：园丁和其他不浇花的人的不同之处，不在于事实层面，而在于规范性（normative）层面上的不同。
三、法律因果关系作为制度事实
那么这种规范性层面上的不同究竟是如何影响到我们的因果推理呢？我们将借助不作为的案例进行说明：铁路扳道工和他的一个朋友在他的房间里面一起看火箭队和小牛队比赛的实况转播，他们俩看转播看得太投入以至于忘了火车到岔道口的时间，最终导致火车出轨。现在我们假设他们俩都知道火车经过的时间，以及怎么操作机械装置使得火车能够安全通过和没有扳道可能造成的严重后果。那么火车出轨的结果在法律上的原因究竟是什么呢？事实上的“原因”虽然在哲学上难以和“条件”相区分，但如果我们说火箭队参加比赛是火车出轨的原因的话，毫无疑问的是这个原因过于荒诞不经，事实因果论者也可以轻松地对这些荒诞不经的“原因”进行排除。然而，一旦当我们假设扳道工的朋友不扳道是原因时，事实因果论者就将遭受沉重一击。因为就其非规范性的层面而言，这两者的不作为在每一个条件上全部相同，因为这业已在前面的案例的陈述中设定了的。但是不管是谁——包括极端的事实因果论者——都不会承认事故是扳道工朋友所致。那么问题在哪里呢？究竟是什么使得我们在事实的设定完全重合的情况下只认可扳道工的不作为是原因呢？很明显，在只有一个变项的情况下，那个变项就是答案。所以我们认为唯一的合理解释就是“扳道工负有义务，而他的朋友却没有这义务”。
类似上文的这种以规范为基础的事实，我们称之为制度事实（institutional facts），制度事实必须以规范为“构成要件”。并且我们只有在社会语境中、在规范的背景下才得以理解这种事实，而法律中的因果关系无疑正是属于这一范畴。就如同上文所设想的，如果没有“扳道工应当扳道”这一规范的话，那么我们是无论如何也无法解释为何是扳道工而非他朋友的不扳道是火车出轨的原因的。
当代对于事实这一范畴的研究中最具有开创性意义的是塞尔提出的制度事实和原始或者自然事实（byute or natural facts）的区分。( P175-198)原始事实，就是完全描述性的、与人无涉的事实，比如“秋天梧桐树落叶了”，不管有没有人与这一事件发生关联，这一事件都是存在的；然而，在“院子里面的梧桐树是张三所有”这一事实中问题将会变得复杂的多，因为这类事实并不是物理上存在的事实——如同本文的主题“因果关系”，只有放到一定的制度背景中（在塞尔那里是一种规则的系统）我们才能理解它的存在。通过制度事实的概念,塞尔建立起了一个以价值为基础的理解“社会存在”的方法。
麦考米克和魏因贝格尔在他们合著的的《制度法论》一书中进一步发展和完善了塞尔的制度事实，魏因贝格尔将制度事实的理解放到人类的实践交往中，“制度事实……或受人力制约的事实显示出其与原始事实相对的特性，可以用人类作为行为的主体和作为与其同胞们互助合作地生活在社区中的社会动物地特殊性质来说明。”( P100)；而麦考米克则似乎更加倾向于制度对于社会现实的构成性功能——“为了界定‘实际是这样’与某些活动或研究有关的领域，正如对待所有这类界定一样，我们不得不诉诸‘应当是这样’” (P125)。他们着眼于“法律作为制度事实”，并且以此建立新的法学理论。
以上的简要介绍和分析表明，制度事实是一个社会建构（socially constructed）的产物，而法律因果关系，在社会语境之中，它也同样需要评价性因素的介入。在思考法律因果关系这一问题时，我们必须承认我们受制于语言的框架和概念的体系，因果关系作为世界的知识的一部分，它由各类价值和意义所构成。作为一种社会语境中的关系，它必然“基于人类的体验而意味深长（humanly meaningful）”( P322-323)。种种把法律因果关系与社会语境相分离，并试图把它理解为成为可以精确判断的因果形而上学（metaphisic of causation）的理论都是过于简单的做法。
在“司机甲超速驾驶，司机乙闯红灯，两车碰撞，甲死亡”这一想象的案例中，我们根本无法以事实上的因果关系理论认定，到底是乙超速致甲死亡还是闯红灯自杀。倘若又有一案例是“司机甲正常驾驶，司机乙闯红灯，两车碰撞，甲死亡”，那么我们毋须思考就会认为乙的闯红灯这一行为是甲死亡的法律上的原因。然而，此处两个案例就事实而言，差别仅仅是速度而已。由此可见，一旦涉及双方的行为都违法，那么这里的因果关系已经绝非简单的事实上的因果关系了，它可能会涉及社会中的各种正式和非正式的规范性秩序以及法律政策。也即是说，这些规范来源于为社会所广泛接受的行为方式( P1061)（在某种意义上，法律政策也可以归入其中），这些行为方式设定了义务，对于这些义务的违反使我们得以将法律上的原因与作为外部环境或者条件的其他因素区别开来，并建立起法律上的因果关系。
如Richard Fumerton和Ken Kress在评论Richard W. Wright的NESS公式时所说的，认为法学学者应当为法官和陪审团提供充分而精确的因果关系理论这一理想从一开始就是注定要失败的（doomed from the start）。( P102)而司法实践也一再地表明，判决中并不存在一以贯之的原则和公式( P277-284)，法律因果关系的判定总是与一个社会的伦理、价值、道德或政策存在着深刻的内在关联，只有正视这些关联，我们才能恰当地理解它。
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Jonathan Morgan. Lost Causes in the House of Lords: Fairchild v Glenhaven Funeral Services. The Modern Law Review 66. （March，2003）. 偶较多接触刑事案件，就结合刑事案例来谈谈因果关系。某犯罪嫌疑人因与张某发生纠纷，骂了张某几句。张某不服气，赶到犯罪嫌疑人家里评理。结果发生了扭打。犯罪嫌疑人踢了张某胸口一脚，张倒地休克，后死亡。法医鉴定：表皮无伤痕，张某系外因刺激，导致心脏病发作死亡。这之前，连张某自己、亲属都不知道患有该病。犯罪嫌疑人构成犯罪吗？
偶当时的观点认为是意外事件，理由如下：1、犯罪嫌疑人不知道张某患有心脏病；2、踢的力量不大——没有伤痕；3、由此判断犯罪嫌疑人当时的主观状态，是缺少伤害的故意的；同时，他也不能预料自己轻微的行为会导致这么严重的后果。因此，犯罪嫌疑人即没有伤害他人的直接故意和间接故意，也没有疏忽的过失和侥幸的过失，是一起意外事件。该案后来未追究刑事责任。
因此，刑法上的因果关系，只是犯罪构成的一个内容，即客观方面的内容。行为与后果尽管有因果关系，如上例，但尚未齐全特定的犯罪构成。是否要追究行为人的刑事责任，还必须仔细分析行为人的主观状况，即对所造成的后果，是否有故意或者过失。因此，刑法上的因果关系理论，在司法实践中，对办案的指导作用不能看得太高。否则，会导致客观归罪的后果。 这么重要的帖子竟然没人跟,实在遗憾,也辜负了KID兄的一片热诚. 盛情邀请请sdwzk兄批评！ KID兄基于英文文献对一些重要的理论问题进行了阐述,可惜没见全文不好进一步评论.下面仅就部分进行评论.
1\从基本进路而言,KID兄显示出了对制度事实的偏好,其实就是将因果关系纳入规范考量之中,此时,因果关系不是物理的关联,而是规范的关联.规范性何在,在经验以及文化伦理规范之中,具体到法律中的因果关系,在KID兄看来只不过是以构成要件为前提推论出的联系,即一种评价性的规范认定.但是,因果关系本属于构成要件的一部分,KID兄却将构成要件作为前提,岂非"因果倒置"?
2\KID兄的因果关系恰恰是将因果与归责融为一体,犯了长久以来不予区分的弊端.因果所要回答的是A与B的物理关联,虽然其间含有一定的经验判断,但这种判断不是规范的,而是一种自然的事实关系.而归责所要解决的是B是否可被认为是行为人的作品,并需要承担一定的责任.归责中含有评价性的判断.举例而言,行为人做了某事,而是行为人做了某"错"事.因果关系的意义在于是否存在一个事实范畴内的物理关联,或者物理关联是否有意义?归责判断是否可以超越物理关联而直接回答责任的评价?显然因果关系是有独立的价值的.而客观归责学说的提出初衷恰恰就是限制故意,限制条件说的无度.
3\区分条件与原因是重要的,因为原因本身即含有评价,即对结果而言是重要性的条件.
4\至于KID兄所举的超车例子,想说明的恰恰不是因果关系,而是客观归责.从因果判断而言,超速与闯红灯都是撞车发生的条件.所谓"社会所广泛接受的行为方式"其实是依据相当规则对"法所容许的风险"的陈述,而这正是一种归责的判断.
期待KID兄的下文.
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