2007司法考试的精神与体系

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以精神和体系为支点，你可以将所有部门法轻松“撬起”

                            ——兼论民法的精神和体系



从2002年国家开始第一次司法考试至今，已经有5个年头了。在这5年中，一条鲜明的主线一直贯穿在每年的司法考试中，那就是从对单一法律知识的考察走向对法律知识的综合性考察，从对法律知识的表面性考察走向对法律知识的深度性考察。这一主线每年都在试题中显现，愈来愈鲜明，愈来愈突出。司法考试变难了，难就难在其不仅涉及面加宽，而且考得越来越深，越来越精。由此，司法考试摒弃知识的单一倡导综合，排除知识的浮浅追求精深，反对知识的支离破碎崇尚相互关联。可以说，在未来的考试中，如果仅有对法律知识的表面性掌握不能领会法律背后的精神和价值，仅有对法律知识的零散性记忆而缺少对知识的综合性理解和整体性把握，通过考试将非常困难。在这种情况下，如何从泛泛的普通的掌握上升到对法律知识更高更本质性的掌握，如何在对知识点有了基本的理解后加强知识间的联系、对比和区分，如何把众多的法律知识学成一个整体从而促进知识的有机整合加强知识间的融会贯通，就成为每一个考生必须面对的问题。在这种情况下，为帮助大家有效学习，我们编写了这套《2007司法考试精神和体系》丛书，加强深度串讲，揭示法律知识背后的精神和价值，突出知识的联系、对比与区分，强化知识的关联性构建知识的体系性。通过这种讲解，促进有一定法律基础的考生对法律知识的掌握跃上一个更高台阶，以更加游刃有余地通过司法考试。

所谓法律的精神，它不是具体法律制度本身，而是指具体法律制度之中包含的法的价值，是法的根本宗旨。这种宗旨在具体法律制度中通常并不直接显现出来，但它却指导着具体法律制度的展开和运行。本质上，法律的宗旨是一种法律理念或具体制度所坚持的法律原则，这种理念或法律原则是我们透过具体法律制度所真正追求的东西，是具体法律制度被运用后所要明确宣示所要积极实现的东西。缺少了法律的价值和宗旨，具体法律制度就失去了灵魂，就变成了呆板的僵化的文字罗列，难以形成一个有机的法律制度群。从这个角度看，具体法律制度只是皮毛，在其背后隐藏着的法律的精神才是部门法的灵魂。如果在学习法律时不能抓住法律的精神，仅仅从具体法律制度到具体法律制度，我们就会陷入肤浅表面化和舍本逐末的困境。

实践中我们经常发现，不少人尽管对一个部门法已学习了很长一段时间，表面上也掌握了不少具体法律知识，但一旦开始做题，往往仍难以准确定位试题里的关键问题所在，对问题难以进行有效分析。记住的法条很多，但就是不知道该怎么用，该把它们用在什么地方，该如何用。造成这种虽学了很长时间却仍对部门法一知半解稀里糊涂现象的主要原因在于，只掌握住了法律的皮毛，没有把握住它的宗旨，只记住了表述法律的文字，没有掌握文字背后蕴涵的价值——法律的精神。由于离开法律的精神，单纯谈论具体法律知识本身，法律就只能停留在比较原始的只言片语和生搬硬套阶段，达不到在法律精神的指导下将具体知识统成一个整体，形成对法的价值法的宗旨的根本性认识，以更深邃的眼光俯视试题中的法律现象揭示相关问题的实质，从而难以从本质上分解相关法律现象攻克相关法律问题。由此，面对司法考试，我们需要掌握的不仅仅是具体法律知识，更重要的是掌握包含在具体法律知识之中的法律的精神，它是指导这些具体法律制度的灵魂。学习法律的关键复习司法考试的关键，乃是透过具体法律知识洞察到相关的法律精神，进而在法律精神的统领下指导具体法律制度的运行。这样，我们才能得法律之要领，才能从容面对数以千计数以万计的具体制度而不乱，才能面对复杂多变的试题而如鱼得水，游刃有余，因为“万变不离其宗”。

比如，民法作为一个大的部门法，包含的具体制度虽有近2000个法条之多，但这2000个法条却只是围绕民法的4种精神展开，都是为贯彻和实现民法的这4种价值和宗旨服务的。民法的4种精神是：（1）平等主体性。不管是普通的人格权身份权，还是与之相关的婚姻关系、继承关系、监护关系，不论是静态的物权关系，还是动态的债权关系，民法予以规范和调整的均是平等主体之间的关系。试题中如果出现非平等主体间的人身或财产关系，那肯定不是民法方面的问题。如果当事人虽然建立了一个民事法律关系，但却是以地位不平等的模式建立的，那这个民事法律关系也一定是有瑕疵的。（2）意思自治性。行为人的意思直接决定着他是否参与民事法律关系，以什么样的方式参与，和什么样的人参与，以何种程度参与，任何人对此均不得进行强迫，否则，该种行为就是有瑕疵的，它要么无效，要么可变更可撤销。（3）诚实信用性。民法以整个社会的诚实信用为基础，仰赖行为人始终以诚实信用的方式参与民事法律关系，不诚实会导致欺诈，不信用会导致违约，这些会造成行为人人力、财力的浪费，与社会发展奉行的经济、效益原则相违背，民法予以反对，并要求不诚实不信用者承担相应的法律责任。（4）公平交易性。不管当事人之间的利益是一致的，还是存在冲突，从共生共存和谐发展的角度出发，民法倡导公平原则，否定乘人之危，排斥显失公平，规范重大误解，肯定情事变更……不管一道民法试题中的行为是什么样的民法行为，它必须服从上述的四种民法精神，如果背离了这些民法精神，则一定存在着违法之处，由此也一定会受到民法的否定产生相应的民事责任。

这样，从民法的精神入手，我们就能够从宏观上彻底把握到底什么是民法，能够深刻领会一系列民事法律知识所展现出来的民法的精神和灵魂。通过把握民法的精神，我们会发现，一个一个的民事法律制度规定的具体方向可能不同，但它们在本质上是统一的，都是围绕着民法的精神有机构建，每一个民事法律制度都是从民法的精神中派生出来，都实现着展示着这些精神。实践中，如果当事人间的民事法律关系不符合民法的精神，违背了民法追求的价值和宗旨，那么它的法律效力就会存在瑕疵，它的履行或实现问题就会打上这样或那样的折扣。这样，在民法精神的指导下，面对具体民事法律纠纷或民法试题，我们就会快速准确发现它们的根本问题所在，进而利用具体民事法律知识，有效答题或者解决纠纷。即使是最复杂最疑难的民法试题，也概莫能外。比如2006年司法考试试卷三第1题，运用民法精神里的意思自治规则，我们可以有效排除D项。因为在通常情况下，一个人邀请另一个人去游泳，绝不意味着他有对另一个人的溺水死亡承担责任的意思，而后者接受前者的邀请，也并不意味着后者在接受邀请时有要求前者对自己的溺水而亡承担民事责任的意思。所以D项“甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡”，如果在甲乙之间产生民事责任，成立民事法律关系，就违背了民法意思自治的精神。由此，D项不能成立民事法律关系。

谈到具体法律制度，又要涉及另外一个名词——法律的体系。所谓法律的体系，从外在形式看，指的是由具体法律知识联结成的一个有机的知识结构整体，从内在本质看，指的是具体法律知识相互结合融会贯通实现法律的精神体现法的价值宗旨，进而推动建立合法而不是非法的民事关系的动态过程。法律的体系是一个纽带，它将深层的法律的价值宗旨和外在的具体法律知识联系在一起，彼此关联，构成一个有机整体。法律的体系是一座桥梁，它让法律的价值之间、具体法律知识之间、法律的价值与具体法律知识之间相互沟通，相互影响，共同推进，展现出整体的系统的功能。缺少法律的体系，具体法律知识将是孤立的，零散的，支离破碎的。构建不出法律的体系，不管记住了多少具体法律知识，具体法律知识仍将是一盘散沙，难以进行有机结合与灵活运用。

实践中，不少人经常会有这样的困惑：为什么把法条背得那么熟，一做题却仍感觉法律知识各自为阵，法律关系一团乱麻，无从分解无从下手？导致这种现象的主要原因除了可能没有领会法律的精神外，另外一个就是孤立地看待法条孤立地学习法条，不能站在法律体系的高度审视和对待具体法律制度，不能在法律体系的全局中摆正具体法律知识的位置，不能找到它们的立足点，不能发现它们的联结点。其实，法律就是一张“网”，具体法律制度只不过是这张网上的一根线或一个点，单凭一根线或一个点，往往难以捆缚“猎物”，也肯定发挥不出一张网的“收放和捕获功能”。而只有将一根一根的线一个一个的点定位下来，理清它们的联结关系，“网”才能得以形成。法律体系的建立过程，其实就是法律知识之网的结成过程。而只有形成了法律知识之网，我们才有能力将一道一道的试题作为“猎物”捆缚在我们的网中央。

我们仍以民法为例，来看一下法律体系的功能。虽然民法包含的具体法律制度较多，有近2000个法条，但从体系的角度看，民法仅表现出三方面的特点：以民事法律关系为主线，以民事权利义务为核心，以民事责任为补充。

首先，民法以民事法律关系为主线。民事法律关系的产生、变更或终止，是民法得以发挥调节作用的基础，如果一个行为不能成立民事法律关系，民法将没有发挥用武之地的平台。由此，彻底掌握民事法律关系的内容，盘查是否形成了合法的民事法律关系，就成为学好民法的关键性前提，成为解答民法试题的基础。总体上看，民事法律关系包括三个方面的内容：第一，是产生诱因（表现为民事法律事实），它解决的是什么原因导致民事法律关系产生、变更或终止的问题。没有它的出现，不可能产生出具体的民事法律关系。民事法律关系的产生诱因表现为两种现象，其一是事件（与人的意志无关的现象），其二是行为（基于人的意志的现象）。第二，是构成要素，它解决的是民事法律关系在结构上由哪几个部分组成的问题。没有适当的构成要素，民事法律关系也将不能产生。民事法律关系的构成要素有三个，其一是主体，即民事法律关系是由什么样的人参与的，它包括自然人、法人和其他组织。由此，自然人、法人并不是民法中的两个孤立章节，它们解决的实际上是什么样的人可以成为民事法律关系的主体的问题。没有合格的主体，就不会存在合法的民事法律关系；其二是客体，即民事法律关系所指向的对象，它包括物、行为和智力成果。这就是为什么我们要在民法中大谈物的分类、行为的分类、智力成果的分类的原因，因为它们是民事法律关系的客体。没有它们，即使存在主体，民事法律关系也将无从建立或有效实现；其三是内容，即民事法律关系所包含的权利义务关系，包括民事权利和民事义务两个部分。民事权利和民事义务让主体和客体相互关联，让民事法律关系最终落到实处。只有内容合法，民事法律关系才能有效成立或实现。第三，是表现形式，它解决的是民事法律关系以什么样的客观上可感知的形态表现出来的问题。如果没有具体的表现形式，民事法律关系就只能是一个抽象的概念，难以操作难以规范。民事法律关系的表现形式可以从两个角度理解，其一是静态形式，表现为外在的呈现状态，即口头形式、书面形式和其他形式等，其二是动态形式，表现为运动着的行为，即民事行为和事实行为，而民事行为又包括民事法律行为、可变更民事行为、效力待定民事行为、无效民事行为等。每一个具体的民事法律关系都由这三方面的内容构成，缺一不可，做任何一道试题我们首先都要仔细甄别这些民事法律关系的构成。

其次，民法以民事权利义务为核心。民法调整的是平等主体间的人身关系和财产关系，这种调整是以设定民事权利明确民事义务的方式进行的。民事权利得以保护，民事义务得以履行，建立民事法律关系的目的也就实现了，当事人的法律纠纷也就解决了，利益追求也就实现了。民事权利包含多种类型，从宏观上看，它主要包括人身权、物权、知识产权和债权。人身权是民事主体对自己的人身所享有的权利，物权是民事主体对自己的财产所享有的权利，知识产权是民事主体对自己的智力成果所享有的人身性权利与财产性权利的综合，债权是民事主体对自己的人身权、物权、知识产权遭受侵害或通过与另一民事主体的约定而享有的权利。这其中，人身权又包括人格权、身份权及其他相关权利，物权又包括所有权、用益物权和担保物权等，知识产权（著作权、专利权、商标权）又包括知识产权人身权和知识产权财产权，债权又包括侵权之债、合同之债、不当得利之债和无因管理之债。民法就是一部权利法，人身权、物权、知识产权和债权，不仅每一种都是一个系统，而且相互联系构成一个更大的民事权利系统，各项民事法律制度也正是围绕着它们，以它们为中心具体展开。没有无权利的义务，也没有无义务的权利，不管在什么情况下，民事权利与民事义务总是相互制约相伴相随。对于民事义务，最典型的分类就是法定义务和约定义务两种。如果是侵权，它违反的就是法定义务，如果是违约，它违反的就是约定义务。在与民事权利的对应过程中，民事义务要么表现为积极的作为，要么表现为消极的不作为，但不管怎样，只有通过民事义务的履行，民事权利才能真正实现。所以，换一个角度，我们也可以说，民法也是一部义务法。民法，就是在一系列的民事权利和民事义务的交织转化中运行发展的。具体到一道民法试题里，是否产生了民事权利，产生了何种民事权利，产生了哪些民事权利，是否形成了民事义务，形成了何种民事义务，形成了哪些民事义务，都是我们在做题前需要明确考虑分析的。

第三，民法以民事责任为补充。民事责任的补充作用是相对于民事权利义务的核心地位而言的，体现为民法对不履行或不适当履行民事义务行为的补救甚或惩罚。仅仅明确民事权利和民事义务是不够的，为了确保民事权利的实现民事义务的履行，规定具有强制执行力的违反民事义务的民事责任是非常必要的。民事责任在类型上主要包括财产责任与非财产责任，无限责任与有限责任，按份责任、连带责任与补充赔偿责任，过错责任、无过错责任与公平责任等。因为有了民事责任的规制和震慑，大部分民事义务才得以顺利履行，相对人的民事权利才得到完整彻底的保护。当然，只有在民事义务被非正常履行的情况下，民事责任才会从幕后走向前台。通常，它只是处于“休眠”的状态之下。与民事责任紧密关联的还有一个重要的民事制度——诉讼时效问题，诉讼时效影响和制约着民事权利的实现和运行。“法律不保护权利的睡眠人”，如果权利人任由他的权利处于睡眠状态，那么经过一定的期间后，相关权利将不能再得到法律的强制性保护。由此，民事责任实际上就是在我们确认当事人的一个行为成立了合法的民事法律关系，形成了相应的民事权利，违背了相应的民事义务后应承担的法律后果，一个正常履行的民事法律关系是不可能产生民事责任的。而民法试题中考的比较多的也就是民事责任的承担问题。

通过这样的分析，我们会发现，民法的具体知识虽然很多，但它们并不是相互孤立彼此分立的，它们是一个整体，是一个体系，它们被包含在民事法律关系的主线之下，服务于民事权利义务这个中心，再经由民事责任进行补充，从而形成一个完整的民法制度整体。在这个整体中，人身与财产关联，主体与客体关联，权利与义务关联、行为与责任关联，各具体制度环环相扣，虽相互独立但却彼此依存，共同构成民法的整体知识群。在这里，通过建立体系，我们把民法构建成了一张网，具体法律知识被放在了网中央。在这种情况下，如果做民法试题，虽然我们仍可能想到单纯的具体法律制度，但我们运用最多的应该是将具体法律制度放在民法体系这张网中，通过主体、客体，权利、义务，行为、责任等的综合性分析，对试题本身的法律问题进行层层分解，进行全方位剖析，这样试题中包含的种种民事法律关系就会随着这张网的展开而暴露无遗。通过这张网，我们会发现，所谓复杂疑难的民法试题，只不过是多包含了几层民事法律关系，多涵盖了几种不同的民事权利民事义务，多涉及了几种不同的民事责任，而不管多么复杂的民事法律纠纷，其实质仍然是主体、客体，权利、义务，行为、责任等的交织。由此，只要有了民法体系这张网，应对民法问题，足矣！

还以2006年司法考试试卷三第1题为例，领会了这里民法体系的第一个分支——民事法律关系的构成，就可以有效解决其他三项。只要掌握了民事法律关系的成立必须要具有民事权利和民事义务的内容，就可以排除A项和B项。因为A项“甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜”只是约定要商谈，可能谈成，也可能谈不成，在约定商谈时根本没有任何的合作开发方面的民事权利义务产生，不具备构成民事法律关系的要素，没有形成民事法律关系。B项“甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你”表面上看好像形成了民事权利义务关系，但实际上则不然。因为如果民事权利民事义务关系成立，那就有了法律强制保护强制履行的效力，但由于婚姻自由，即使将来乙考上研究生甲不嫁给乙，甲也不受法律的强制执行必须要嫁，乙也不能强制享有娶甲的权利肯定可娶，由此，B项中并不存在所谓的民事权利与民事义务，不能成立民事法律关系。C项“甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗”，甲对乙的酒精中毒有过错，应当预见一个人的酒量是有限的而没有预见，依法应承担侵权责任，二人间赔偿和应当赔偿的民事权利和民事义务明确，成立民事法律关系。

基于上述的思考、构想和期望，便有了我们面前的这套《2007司法考试精神和体系》丛书。

该书配套司法部指定教材对所有部门法进行精深串讲，重点考点难点全面系统突破。全书分成四本：《民商法的精神和体系》、《刑法法理法制史的精神和体系》、《诉讼法经济法的精神和体系》、《宪法行政法国际法的精神和体系》。每本书以部门法为单位分成两块内容进行讲解。首先，是部门法精神和体系，从宏观上精炼介绍指导该部门法建立的最基本最重要的法的价值和宗旨，用图表的方式勾勒出该部门法详细的知识结构体系。其次，以专题为单位从微观上对部门法重点考点进行精深讲解。每个专题包含五个部分：（1）【知识体系构建】：用图表的形式勾勒出该专题更具体的知识结构体系；（2）【重点问题思考】：通过两个以上的问题启发大家对该专题重点考点进行思考和分析；（3）【考察方向提示】：提示和总结该专题知识在历年试题中的考察规律和考察重点，明确考察方向；（4）【重点考点串讲】：以重点考点为中心对该专题知识进行深度串讲，凸现法的价值和宗旨，加强联系、对比和区分，对重点考点实施连环式案例训练与突破；（5）【重点法条归纳】：突出该专题重点考点知识与法条规定的有机结合。五部分内容由总到分，再由分到总，由深入浅，再由浅入深，从宏观入手构建知识体系，强化知识的系统性关联性，从微观入手深度挖掘，强化纵横比较，加强知识的联系和区分，凸现法的精神，辅之以连环案例的层层推进，从而帮助有一定法律基础的考生形成和强化对考试所涉法律知识更加高屋建瓴的认识，促进阶段性提升，实现跨越式推进，以成功通过司法考试。

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通过对人类法律发展历史和法治实践的分析，我们可以发现：法律，并不仅仅是一种强制性制度，也不只是一种实现公平与正义的简单力量。法律，是一种信仰。发挥出这种信仰的力量，我们的经济发展将会更快，我们的社会生活将会更加和谐，我们中华民族这朵弥久的智慧之花也将会开放得更加鲜艳明亮。由此，我想到了我们法律人应当具有的精神，想到了我们法律人的责任。时代的发展和民族的振兴要求我们，将崇高的法治理想上升为民众普遍的法治信念，将内心的法治追求转化为外在的法治实践。让我们勇往而无畏，大步向前！





                                张 能 宝

                            2007年1月于北京