解释性的公法研究方法和类型化的公法思想风格——读《公法与政治理论》

fatalkiss

《公法与政治理论》是英国学者马丁•洛克林所写的一部研究英国公法思想的著作。作者基于一种独特的视角和方法对英国公法思想的两种风格进行了梳理和评判，进而主张公法研究必须根植于社会建构的领域，通过把握认知性因素与规范性因素的互动，重点考察法律的规范结构能够以何种方式影响政府完成其指导、控制和评价任务的过程。
  
   一、政治话语形态的视角和解释性的理论路径
  
   1．政治话语形态的视角
   洛克林教授从探讨公法的独特性出发，推导出该书的研究视角或起点：公法只是一种复杂的政治话语形态，公法领域内的争论只是政治争论的延伸。 通过考察米勒关于立法科学的论著，作者证实了从政治话语形态视角理解公法性质的常规性，并且引出了关于研究方法的讨论，作者写到：我们有必要在一种包含对社会和政治发展之检视的全方位视角中考察宪法和法律。 米勒似乎预示了对白芝浩写作英国宪法的经典导论贡献良多的那种简单而精致的分析框架，他试图以一种关于社会的理论作为理解宪法的基础。政治结构不可能产生于理想模型，宪法产生于人类经验的缓慢进步；任何关于政府和法律的理论都必须植根于某种关于社会的理论。 我们所拥有的信念不能被认为仅仅是某种主观状态，它们建构着我们的行动。在社会研究领域并不存在明确的主观与客观之分，对人类行动的描述和界定总是伴随着评价而作出的。从政治理论的视角考察公法有助于在公法领域挑战教条式的客观主义并且激发一种健康的、批判性的研究精神。

   2．解释性的理论路径
   为了提出自己的解释性的研究方法，作者首先考察了公法思想中的形式化分析方法及其理论背景。形式化的分析方法认为法律是一种自足的规则体，是借助一套独特的概念化思想体系发挥作用的。虽然它使公法的范围得到形式化的确定，但它是一种严格对立于历史学、社会学和阐释性的机械论方法，采纳这种形式化分析方法的目的在于建构一个自治的法律科学，将实证法从边缘地带引入研究的核心。这一分析方法主要受功利主义和法律实证主义的影响。它从功利主义那里继承了两个方面的倾向：一方面是否认历史在法律方法中的相关性；另一方面是对分类的嗜好。法律实证主义则为这种分析方法提供了一种定义和界分公法的形式化的公法类型化方法。形式主义的目标是在法律的领地中整理出秩序，从通过法律背后的潜在原则揭示法律的融贯性。在作者看来，这种目标是不可欲的。因为日益增加的新的立法文件制造出大量的、无法测度的新规则，使形式主义者的工作变得更艰巨；公法领域中的许多新立法与既有的普通法原则都处于势不两立的状态，而形式主义方法最终维护了普通法传统。 最后作者指出：公法中的形式主义基本上是一种形式的形式主义，通过形式主义的路径及采纳分析法学的方法所获得的概念造成了远比其揭示的范围更大的混淆。
    理论的任务就是将隐含在概念结构中的假设引入认知和讨论的领域。公法研究需要揭示借以描述和解释公法的概念框架，理解体现在概念结构中的关系和特征及其它们所赖以为基础的假定，将公法中的概念结构和假定置于批判性的审视之下。评析了形式化的分析方法之后，作者借鉴后经验主义的政治理论研究方案提出了自己的研究公法的解释性的理论路径：一种透视公法的理论路径必须是解释性的、经验的、批判的和历史的。它必须是解释性的，是因为事实与价值在法律领域内很难保持明确的界分。它必须是经验的，因为它必须根植于对政治现实以及法律在政治系统中所应发挥功能的理解。它必须是批判的，因为它必须将各种解释置于理性审视以及涉及对政府与法律职能的经验理解的理论探究之下。在进行这种研究的时候应当保持一定程度的历史敏感性，并且应当能够感受到随着时间流逝而不断变化的社会需求。 同时这种解释性的方法应当是描述与评价的结合,经验维度与规范维度的结合。因为传统宪法分析的纯粹规范性路径可能具有误导性，但是纯粹的行为和经验分析也是不可靠的，因为参与政府行动过程的行动者所拥有的任何信念，不论是多么的偏颇或误入歧途，都应当构成任何解释性理论的组成部分。因此既不能先验的推定规范范畴的首要性，也不能简单的从结果中反推出原因，解释性的公法理论必须考虑到规范与经验之间的相互渗透。
  
  二、公法思想的两种风格：规范主义与功能主义
  马丁•洛克林教授勾画了英国公法思想是一种两极化的意识，存在两种主流风格的理想类型，即规范主义与功能主义
  
    （一）规范主义风格
    1．基本观点
规范主义风格的根源在于对分权理想以及使政府服从法律的必要性的信念。强调法律的裁判和控制功能，关注法律的规则取向和概念化属性，体现了一种法律自治的理想。规范主义认为法律先于立法，权利先于国家。在规范风格内部，对民主代表制的态度是好恶参半。同时规范主义视自由为外在约束的缺席，采纳一种原子论的观点看待个人与国家的关系，把能动的国家描述为培养奴性的国家。
    2．规范主义的二元论
保守主义和自由主义的政治意识形态在看待法律和政府的方式存在某些亲和性，英国公法中的规范主义风格的基础存在于这两种意识形态中。作为一种思想形式的保守主义尊崇传统，主要关注权威的问题，并且视个人为社会秩序的有机组成部分。自由主义是一种不大关注过去的理性主义理论，主要关注自由权，理论预设是个人自治。 通过考察保守主义代表人物奥克肖特和自由主义代表人物哈耶克的作品,洛克林教授从二元论的立场总结了规范主义的特点。
           知识形式    秩序类型    国家形式    法律概念
   
奥克肖特   实践知识    道德组织    合伙式        治理权
           科学知识    企业组织    法人团体式   所有权

哈耶克     批判理性主义  内部秩序  规范导向      内部规则
         建构论理性主义  外部秩序  目的导向     外部规则

    奥克肖特的作品展现了规范主义思想当中的权威、自由和法律的内核，提供了理解法律与行政权力紧张关系的智识基础，铺陈出了一种理解英国宪法性质的世界观。而哈耶克则以直率的方式表达了个人尊严和自由的首要性，揭示了法治原则下的有限政府概念在规范主义思想中所扮演的角色。两者都认为对政府调整社会秩序的能力应当设定限制，都为规范主义提供了一种独特的法律概念。
  
    （二）功能主义风格
    1．基本观点
功能主义风格将法律视为政府机器的一个组成部分。其主要关注点是法律的规制和便利功能，注重法律的意图和目标，采取的是一种工具主义的社会政策路径，体现了一种进化式变迁的理想。功能主义视立法为最高级的法律形式，认为权利来源于国家、民主代表制是正当性的基础。在功能主义风格内部，民主体现着政治伦理的理念。另外，功能主义把自由看作是做某事或享受某事的实际能力，用一种有机主义的观点看待个人与国家的关系，将能动国家视为对不断增长的社会道德化的一种表达。
    2.功能主义的基础
    功能主义的基础主要存在于社会实证主义、进化论的社会理论和实用主义哲学这三种知识取向中。社会实证主义大体产生于十九世纪，尤其盛行于法国的知识传统中。这一学派的目标是将对社会现象的研究提升到实证或科学的状。其工作重点始终在于确定这些现象的规律，并且创造一种关于社会事实的预见性科学。实证主义的创立者是奥古斯特•孔德，他认为：人类行为主要不是受智识的左右，而是受制于本能，智识只能帮助我们选择达到目标的最好手段，而这些目的却是本能的产物。政府的需要以及它的功能都可以从劳动分工的原则中推导出来。政府职能的专门化具有一种弥散性的效果，确保社会成员之间的协调与合作是政府的一项主要职能。 埃米尔•涂尔干发展了孔德的实证主义路径，将孔德的经验主义和理性主义方法整合到一种视角之下，侧重于根据社会团结来测度变迁，认为：不同形式的法律体现着社会团结的不同问题。从压制型法律到复原型法律，从基于刑事制裁的法律到旨在恢复法律被违反之前的关系状态的法律，这样一种运动标志着一种社会转型，即从基于机械团结或价值共享的社会转变为基于有机团结或功能性相互依存的社会。在现代社会中，国家的功能是规划社会环境，从而使个人能够更加从分的实现自我，但这一功能不能由国家直接去实现，应当由类似职业群体的群体来履行。 受孔德和涂尔干的影响，狄骥选择了一种功能主义的路径，用公共服务取代主权的概念，指出：人生而平等是一种先验的假设，人生而归属于集体是一个不争的事实。由于国家的职能主要在于公共服务，因此区域性的权力分散化是非常必要的；自由与团结的价值可能经由志愿团体和利益集团的推进而结合起来，公法的基础由命令变成了组织。
进化论的社会理论旨在调和历史的社会研究方法和实证主义的社会研究方法。这种进化论的主要代表人物是赫伯特•斯宾塞。他认为：社会的进化像物种的不断多样化一样呈现出日益多样化的趋势，而这种趋势是有益于自由的。同时社会从同质状态演化为异质状态，工业社会是高度分层化的，而政府则表现出对权力范围和扩散的限制，随着文明的演进，政府将会逐渐衰落。在进化论的影响下，费边主义粉墨登场，它从进化论继承了一种实证科学精神及认为社会进步遵循自然规律的观念，强调一种渐进式的宪政改革；社会是一种在功能上高度分化的社会，个人成为社会有机体的造物，同时也是社会有机体的组成部分，建立在民主制基础上的国家必须承担协调社会秩序的职责。
    实用主义直接影响了二十世纪美国的法律现实主义运动。实用主义基本上是一种可以通过追溯哲学争执的实际后果来解决这些争执的方法。实用主义可以被视为对基于笛卡尔主义的心物二元论的一种经验主义认识论的一种批评。实用主义认为所有的知识都是假设的和可证伪的，概念的意义必须根植于它的社会背景，应该把注意力集中在知识的结果而不是起源上，智识探究的所有区分和界限都是相对于这种探究的发展阶段的；智识探究的标准和规范都是作为探究过程的一部分而发展起来的。通过接纳实用主义，法律现实主义挑战了建构一种根植于法律实证主义的自治性法律科学的努力，带之以一种基于社会科学的实验方法的预测性科学。实用主义对功法中的功能主义风格有一种特殊的价值，通过接纳实用主义，功能主义者能过获得一种法律研究方法而不必吸收进化论关于进步不可避免的信念。
   
    三、认知性因素和规范性因素互动的公法风格
    1．规范主义和功能主义的局限性
    规范主义风格根植于一种傲慢的古老法律文化所包含的前城市化和前工业化时代的价值，这种法律文化的基础是一种有限政府的观念，它所援用的法律概念基于习惯法价值并且假定合法性与道德性之间存在内在的关联。保守规范主义过分执著于对某种古老的、永恒的秩序的浪漫主义追求在保守规范主义那里，应然被过分理论化了，并且未能同实践结合起来。自由规范主义也无法提供一种恰当的公法理论，它的失败体现在解释经验两个层面。它关于个人、国家和法律的观念都是先验设定的，其基础是一种关于理性主体和承载着特定价值的法律和政府的概念模型。这种明显体现在规范主义二元论之中的规范主义进路无法直接面对法律的经验现实。规范主义二元论被先验的建构起来，从而把积极国家界定为一种退化的政府形式，并且把现代规制性法律界定为品质低下的法律形式。
功能主义风格对未来以及立法的创造性力量保持一种积极的态度，把法律等同于各种社会利益相互竞争的结果，形而上学和神话为功能性的需要所取代。但是功能主义把道德进步同公共部门规模的不断扩大等同起来，把宪法仅仅视为主权意志的工具，这些都有失偏颇。它虽然植根于实践，但是却没有实现充分的理论化。
    2．认知性和规范性相结合的公法风格
  公法理论必须植根于政府的实践，对社会和经济变迁在政府和法律系统上所造成的影响保持敏感性，同时以开放的心态看待现代性对社会的总体影响，把历史从目的中分离出来，努力使现代公法的经验现实能够在法律理论化中得到充分的体现。一种公法思想风格，一方面必须承认法律的规范性，也就是应然的事实；另一方面，它也必须能够包容法律的实证性。
马丁•洛克林教授主张借鉴卢曼的法律社会学理论重塑公法的风格。卢曼认为应该反思人类行为、社会制度和人类心智结合起来形成法律的那种方式。首先，存在一个时间的维度。人类通过行动和经验产生着这个世界的预期。这些预期是结构性的，分为认知性预期和规范性预期。如果当一种预期落空的时候人们可以根据现实重新调整自己的预期，它就是一种认知性的预期，这就是一个学习的过程。当某些人不按照既定的预期去行事的时候，其他人并不会相应调整自己的预期，这就是规范性预期。其次，存在一个社会的维度。某些预期会被制度化。随着行为预期的制度化，某种程度的共识将会生效。最后，存在一个物质的维度。由于我们无法直接接触到其他人的意识，必须通过意义的媒介来获得各种经验的主体间综合。法律可以被定义为行为的规范性预期的叠合性一般化，这三个维度之间的叠合越完全，法律的包容性和复杂性也就越大。
    受卢曼理论的启发，马丁•洛克林教授主张在接受现代法律的功能逻辑的基础上，尽力去把握公法中的规范性因素和认知性因素之间的互动，把考察法律的规范结构能够以何种方式影响政府完成起指导、控制和评价人为的过程作为其主要关注点。一方面要求法学家尽力去把握政治学和社会科学的实质框架和解释框架，另一方面要求关注政府问题的社会科学家一般性的关注规范结构的重要性并且具体地关注法律的内在复杂性问题。

  结语
   
  通过阅读《公法与政治理论》，我对英国公法中的两种主流思想风格的流变及其主要观点有了一个清晰的认识，尤其是对功能主义有了一个比较深的了解。同时我对研究方法的重要性的认识进一步提高，认识到好的研究方法可以文章的内容和思想深度都增色不少。在这本书中，解释性的、经验的、批判的和历史的研究方法给我的印象尤其深刻，它使我对规范分析和实证研究相结合研究方法的认知开始从意识层面试图进入实践中。

fufa3310

不错的读书笔记，拜读了。看来要再读读《公法与政治理论》啊。

fatalkiss

呵呵，多谢。静下心来读读感觉挺有收获的

spuer

把公法当真并进行研究论证的都是法哲学没学好--个人合理偏见。加个表情

spuer

把社会法当真并进行研究论证的都是骗子和江湖术士