学士讲坛第8期：转型正义与转型法理学

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（一）

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（二）“转型正义与转型法理学”拟研究的主要内容

“转型正义”的一般理论概述

“转型正义”(transitional justice)是当代世界法学中的前沿热点问题，“转型正义”发生在战争、种族灭绝或其他大规模政治性社会灾难之后，旨在对前政府（或殖民者侵略者）的违法和不正义行为造成的社会创伤进行弥补，重建法律秩序。“转型正义”研究已有专门化的趋势，2007年，《国际转型正义杂志》》（International Journal of Transitional Justice）开始由牛津大学出版社出版发行，迄今已有三卷七期面世。而我国政法学界对“转型正义”的专门研究基本还付诸阙如。

“转型正义”指转型时期社会对历史上发生的侵犯人权、大规模暴行或其他严重社会创伤等问题的处理，其目的是创造一个更加民主、公正与和平的未来。对转型时期社会正义的研究，除了法学视角外，还有政治、历史、社会和女性主义等多种切入点。从司法角度来说，主要包括以下几种活动：（1）对侵犯人权事件的加害者进行追诉；（2）通过人们在真相委员会（Truth and Reconciliation Commission）等机构的叙说确定当年侵犯人权事件的真相；（3）没收迫害者不当取得的財富，对受害者进行多种形式的赔偿，恢复其被剥夺的合法权利；（4）对军队、警察、安全和司法等机构进行改革，开展将侵犯人权者及腐败者惩戒除名等工作；（5）通过司法途径和社会重建等工作，帮助受害者改善处境，促进分裂社区的和解进程等。总体来说，“转型正义”是一种特定时期发生的司法活动，会引发一些正常时期司法不会触及的法律难题，但其具有的法理学意义是具有一定普适性的。

“转型正义“与当代法哲学中的重要争论

二战后清算纳粹罪行的司法活动引发了法律实证主义与自然法的大规模论争。1946年，德国法学家拉德布鲁赫提出“拉德布鲁赫公式”，认为在极端情形下，实在法与正义的矛盾达到了不能容忍的程度，实在法就失去法效力。拉德布鲁赫公式引发了1958年哈特与富勒的论战，此后，新自然法学和法律实证主义都将各自的理论体系深化巩固了。两德统一冷战结束后，坚持非实证主义立场的德国法学家阿列克西与英国法律实证主义的领军人物拉兹就1996年德国联邦司法法院柏林墙射手一案（该案适用了拉德布鲁赫公式）再度发生了论争。拉德布鲁赫——哈特-富勒——阿列克西-拉兹这场系列论战是二战以后国际法理学中最重要的事件之一，当代法理学的发展在很大程度上是被这些论战推动的，而这些论战都是由“转型正义”引发的，“转型正义”已为当代法理学提出了一系列全新的问题。

“转型法理学”的新问题域

（1）法治与合法性(legality)的道德要素
一个政权要实施法治，使其法律统治具有合法性，从而获得人民的心理认同，不仅需要形式要件（通过合法步骤成立和发布法律），也要具备程序要件和实质要件，程序上法律必须具备公开性、不溯既往性、含义明确性、一致性等内在特征，实质上法律必须诉诸对基本人权和人类基本道德共识的尊重。

（2）良法与法的安定性
邪恶的法律首先背离了法的安定性价值，其次才背离法的正义价值。以纳粹法为例，纳粹上台以后完全弃用旧法，恣意颁布惩治言论、种族歧视与种族灭绝等剥夺基本人权的法律，这首先就丧失了同旧有法律的历史连续性。人类的基本道德共识是经验沉淀的结果，可以通过法的历史连续性来得到保障。相应地，实施“转型正义”也要维系法的安定性和历史连续性，尽可能在既有法律体系之内采取内部证成来追诉犯罪、恢复受损权利，尽量避免大规模制定溯及既往的新法来完成这些司法任务。

（3）法效力的道德基础
如果实在法完全缺失道德基础，甚至公然实施合法罪恶，实在法就丧失其法律效力，不能成为实施合法罪恶或剥夺基本人权的抗辩理由。在“转型正义”中，有时候否决旧法效力会是司法程序中无法回避的阶段。纽伦堡审判依据“反人道罪”、“反和平罪”等新创的罪名惩办纳粹战犯，其前提就是否决了纳粹政府相关法律的效力，战犯就不能以实施合法公务行为作为抗辩理由。二战后，德国法院还曾运用“拉德布鲁赫公式”否决纳粹法效力，将被纳粹政府没收拍卖的犹太人财产归还原主，这为后来其他国家类似的司法实践提供了有益的借鉴。“转型正义”使得“恶法非法”成为现代社会真实的法律问题。

（4）人权与主权的冲突
“转型正义”往往牵涉到国际审判和国际司法干预，可能引发人权与主权的冲突、国内法与国际法的冲突。在当代的“转型正义”中，这一冲突暴露得尤为明显。国际干预往往持西方中心主义的立场，将“转型正义”的国际司法变成间接的意识形态渗透，引发新的国际冲突。2009年3月国际刑事法院将苏丹政府对达尔富尔地区反政府武装的镇压扩大解释为种族灭绝，并对苏丹国总统巴希尔签发逮捕令，就引发了苏丹国内的强烈反对和国际舆论的争议。这充分说明对于人权问题必须考虑不同国家的文化诉求和历史特性，不存在放之四海而皆准的普适性人权，对于转型社会的冲突不能轻易诉诸不正当的国际干预。

（5）集体良知与罪责宽容
纳粹倒台以后，德国哲学家雅斯贝斯提出德国民族对纳粹暴行具有“集体罪责”，丧失了集体良知，即便没有参与作恶的人也都在消极地支持纳粹暴行，主张区分集体罪行与个人罪行。这一理论影响了德国国内追诉纳粹时期罪行的司法实践，很多罪轻的人被定罪以后免予处罚。集体良知理论和宽容政治学深刻地影响了二战后“转型正义”的实践，以南非为例，南非在结束种族隔离后的转型期，图图主教领导“真相委员会”揭露过去种族暴力的历史真相，保存历史记忆，但对罪犯尽量不予惩办，谋求社会和解，这一举措就收到了较好的社会效果。“转型正义”中的司法宽容为当代世界刑法带来了解决特殊时期刑事案件的新思路。

“转型正义”的经典案例分析
选定纽伦堡审判、纳粹告密者案、柏林墙射手案、苏丹总统巴希尔案这几个经典案例，结合具体裁决和舆论的评价，透析其中的法理学意义，探索“转型正义”解决疑难案件的可行思路。

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（三）“拉德布鲁赫公式”与转型正义司法的可行思路

  德国法学家古斯塔夫•拉德布鲁赫(Gustav Radbruch, 1878-1949)1946年发表的《法律的不法与超法律的法》一文中提出了著名的“拉德布鲁赫公式”，主张实在法同正义冲突过于剧烈达到“不可容忍”的程度时，就失去其法资格或法效力。该公式自二战后被德国法院运用以来，现已被国际法学界认为是转型正义司法的可行司法方案。


古斯塔夫.拉德布鲁赫

“拉德布鲁赫公式”的主旨及其构成

  在《法律的不法与超法律的法》中，拉德布鲁赫重申了他对法价值的基本立场。首先，法拥有自身内蕴的价值：法的安定性，“有法总是还好于无法，因为它至少还产生了法的安定性。” “但法的安定性不是法必须实现的唯一的价值，也不是决定性的价值”， 除此之外，法还拥有另外两项价值：合目的性与正义。根据拉氏对法价值的多元立场，安定性、正义与合目的性这三种法律价值是法理念的三个不同作用方向，它们之间可能发生冲突。通常情况下，安定性是居于首位的，即便法律不善也不能动摇安定性。但在极端情形下，纳粹法因为完全缺失正义价值，正义就与法的安定性价值发生了剧烈的冲突。为了解决这一冲突，拉氏提出了这样的解决方案：“正义与法的安定性之间的冲突可能可以这样妥善解决：通过法令和国家权力来保障的实在法是具有优先地位的，即便其在内容上是不正义的、不合目的性的；除非当实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度，以至于法律已经成为‘非正当法’（false law，unrichtiges Recht）时，法律才必须向正义屈服。在法律的不法与虽内容不正当但仍属有效的法律这两种情况之间划出一条截然分明的界限，是不可能的，但最大限度明晰地做出另外一种划界还是有可能的：凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方，法律不仅仅是‘非正当法’，它甚至根本上就缺乏法的性质。” 这就是所谓的“拉德布鲁赫公式”。

  对于“拉德布鲁赫公式”的运用，拉德布鲁赫本人主张要谨慎运用，对于转型时期的疑难案件，还是应当尽可能以维护法的安定性的方式来裁决这些案件，也就是说，尽可能在原有法律体系的框架内采取内部证成，而不是普适性地否决纳粹法的效力。 在1946年以后拉氏发表的其他文章中，他都严格限定了公式的适用范围，强调法的安定性是首要价值，只有在非常特殊的情形下（12年纳粹统治造成的合法罪恶或者与此类似的独特情形下），安定性才应该让位于正义。

  研究者们指出，拉德布鲁赫公式可以分解为两个子公式：

  拉德布鲁赫第一公式 当实在法同正义的矛盾达到了“不能容忍的程度”时，以至于法律已经成为“非正当法”时，实在法就失去了它的法律有效性。阿列克西教授将第一公式称为“不可容忍性公式”(intolerability formula)，也有研究者将其称为“非正当法公式”。在第一公式中，拉氏并没有直接结论“恶法非法”，而只是主张在不可容忍的极端情形下实在法会失去自己的效力。

  拉德布鲁赫第二公式 凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方，法律不仅仅是‘非正当法’，它甚至根本上就缺乏法的性质。阿列克西教授将第二公式称为“否定公式”(disavowal formula)，也有研究者将其称为“丧失法资格公式”。 在第二公式中，拉式才作出了“恶法非法”的结论。

  《法律的不法与超法律的法》问世之后，拉德布鲁赫第一公式多次被德国法院运用以解决疑难案件，第二公式却从来没有被实际运用过，法官和法理学家们认为要认定立法者具有弃绝平等的目的很困难，因为平等是一个纯粹形式的概念。 拉氏1946年以后的作品对此问题做了进一步强调，似乎他本人也不主张直接适用第二公式。


拉德布鲁赫公式的典型运用：恢复犹太人公民权利

  在纳粹政权覆灭、纳粹价值观遭受国际社会普遍质疑的特殊时代条件下，纳粹法的效力必须重新接受检验，纳粹的统治造成的“法律的不法”，对于纳粹后法官是一个无法回避的法律问题，在这个特殊的过渡时期如何用合乎法治的方式来裁决这些疑难案件，是纳粹后德国法院面临的最大司法挑战。这个任务仅仅依赖于立法机构颁布过渡时期特殊立法是无济于事的，因为立法者出于各种审慎的政治考虑，并不必然出台解决这些疑难案件的特别立法，即便有了这样的立法，也会有一些特殊的个案是这些立法所不能规范的。当代德国法哲学家阿列克西教授在《对拉德布鲁赫公式的辩解》一文中非常深刻地揭示了纳粹后德国司法遭遇的这个困境，他指出，立法机构并不必然像哈特说的那样采取行动颁布诉及既往的立法来解决过渡时期疑难案件，这是种种复杂的原因导致的，有时候过渡时期的立法机构还不具有充分的行动能力。在司法实践中，也会有一些特殊的个案是特别立法无法规范的，比如二战后德国颁布了归还犹太移民财产的法令，但有一些犹太人未能在法定的期限之内主张权利，法院就必须考虑用别的途径来裁决这些案件。

  1933年开始，纳粹政府开始系统实施其排犹政策，这一年，犹太商店开始被破坏抵制，犹太人被禁止担任医生、律师、法官。1935年9月纳粹政府通过了臭名昭著的《纽伦堡法》，公然剥夺了犹太人自19世纪开始以来享有的公民的平等权利，取消所有犹太人德国国籍，不允许犹太人担任公职，包括立有战功人员也一律开除，禁止犹太人同德国人通婚和发生任何个人接触。希特勒亲自给“犹太人”下了定义，凡曾祖父母中有三人是犹太人的均为犹太人。“纽伦堡”法开始实施以后，犹太人彻底沦为德国的异类，丧失了任何法律保护。1933-1935年间，大批犹太人逃离德国。从1933年希特勒上台到1935年底，有八千犹太人自杀，七万五千犹太人流亡国外，其中包括爱因斯坦、弗洛伊德、茨威格、阿伦特等大批文化精英。无数犹太人涌向各国领事馆，申请准予政治避难的护照，但是各国的移民法都只准许接受少量的犹太移民。在工商业界，犹太资本家财产被没收一空，犹太工人被纷纷解雇。 1939年二战爆发以后，纳粹开始在其控制的欧洲各地建立集中营，对犹太人进行残酷无情的大屠杀。纳粹政府在德国国内还颁布了《国籍法》等补充法令，彻底剥夺犹太人（包括纳粹控制其他地区的犹太人和移居国外的犹太人）的公民权利，没收犹太人的财产。希特勒上台时，德国共有50万犹太人，排犹政策导致大批犹太人逃亡和被驱逐，1939年德国境内只剩下27万多犹太人（不包括奥地利），1945年战争结束以后，德国境内还有一万二千犹太人幸存。 经过了这场浩劫，犹太移民并没有多少人会选择回到德国，但是在涉及到财产继承等民事纠纷时，出现了大批疑难案件。二战后德国法院直接适用拉德布鲁赫公式，首先就是用来解决这类案件的。

  1945年以后，德国法院裁决了大量的类似案件，在拉德布鲁赫发表《法律的不法与超法律的法》之前，就已经有法律直接诉诸自然法裁决纳粹法律无效的实例。1946年，威斯巴登(Wiesbaden)区法院裁决了一个犹太人后裔要求归还财产的案件。原告在战争期间被驱逐到波兰，在集中营被迫害致死，财产被纳粹政府没收，几名被告人在一次拍卖中买到了他的财产。战后死者的继承人要求归还财产，被告人提出了“善意购买人” (bona fide purchaser)抗辩，认为他们是以合法途径获得这些财产的。根据纳粹政府1941年11月25日发布的《帝国国籍法》第11号法令第3章第1节第1款之规定：“依据本法规定丧失德国国籍的犹太人之财产自其丧失国籍之日起收归国有。”威斯巴登区法院在判决中否决了这一法令的效力，认为其违背了自然法，因而自始无效，并据此判决将财产归还原告的继承人。

  1946年拉德布鲁赫提出公式以后，强调要谨慎运用，要以安定性考虑为首，尽可能在既有法律体系的框架之内寻求内部论证来解决疑难案件，只有在法律与正义的冲突达到“不可容忍的”情形下才可以否决纳粹法效力。从拉氏在《法律的不法与超法律的法》中提到的几个真实案件和他的法律意见来看，他实际上是非常担心德国法院滥用溯及既往的立法，也担心轻率地否决纳粹法效力，因为这会大规模地破坏法治。在这篇文章发表之后，尤其在德国建国之后，德国法院开始谨慎地运用拉德布鲁赫公式或者类似的论证，而且往往是在高级法院的裁判中，才会直接否决纳粹法的效力。由于德国并没有遵循先例的正式制度，在司法个案中适用拉德布鲁赫公式，并不会产生大规模的司法影响。

  第一个直接运用拉德布鲁赫公式的实例是1968年德国联邦宪法法院裁决的一个恢复犹太移民国籍的案件。根据纳粹1941年《帝国国籍法》第11号法令第2章之规定：“犹太人于下列情形下丧失德国国籍：(a) 在本法生效之日时已在国外有正常居所的犹太人，自本法生效之日起（丧失德国国籍）；(b)本法生效之后在国外获得正常居所的犹太人，自其变动正常居所至国外之日起（丧失德国国籍）。” 一位犹太籍律师在二战爆发前夕流亡到荷兰阿姆斯特丹，1942年他又从荷兰被驱逐。这名犹太律师可能已经在集中营丧生，但是案情牵涉到他的遗产继承问题，只有恢复他的德国国籍，继承人才能顺利继承他的财产。

  联邦宪法法院裁决涉案的纳粹法律违背了基本的正义准则因而是无效的，据此恢复被继承人的国籍。法院认为“当国家社会主义党统治时期的法律规定同正义的基本准则是如此明显地相冲突，以至于一个准备适用它们或认清其法律后果的法官将会发布一个非法的裁决，而不是一个合法的裁决，这时就可以否认它们的效力”，涉案的第三帝国法律“违背了这些基本准则”，“在这部法律中，同正义的冲突达到了这样一种不能容忍的程度，以至于该法必须被认定为无效”。宪法法院的判决继续陈述，该法已被付诸实施多年这一事实亦不能使其成为有效，“因为，一旦被颁布，一部违反法律构成性准则的非法律(non-law)无论如何都不能因其已被适用和遵守而成为法律。’” 在这个判决中，法院几乎是引用了拉德布鲁赫第一公式（不可容忍性公式）的原话，虽然没有提到拉德布鲁赫的姓名。这个案例成为司法中运用拉德布鲁赫公式的一个典型范例，为以后类似案件的裁决创立了一个先例。在这类的案件中，在既有法律体系框架内采取内部证成恢复当事人权利已无可能，纳粹法效力成为司法裁决中无法回避的问题，而且判决只对个案生效，并不会产生大规模的影响，不会导致其他法院不适当地仿效，德国司法中也有援引重要法学家意见作为法律渊源的传统，因而适用拉德布鲁赫公式是完全正当也完全必要的。

拉德布鲁赫公式的扩展运用：柏林墙射手案及其争议

  1949年两德分立以后，柏林也被分为东西两个地区，并成为北约和华约两大政治集团的冷战前沿。起初，柏林市民是可以在市内自由活动的，但随着冷战逐渐升级，1952年东西柏林的边界开始关闭。据统计，1949年到1961年间大约有150万东德人逃入西柏林，其中有大批科技人员和熟练技术工人。1961年8月12日-13日夜间，东德政府紧急修筑了柏林墙，在边界只留下了13个通道口，并颁布法令规定东德居民未经许可不得进入西柏林。柏林墙修筑以后，东德仍有居民试图以各种方式逃至西柏林。东德政府在柏林墙沿线设置了碉堡和铁丝网防止逃亡，并派驻大批边界守卫，依据东德边界法令的相关规定，边界守卫可以采用武力阻止逃亡。根据联邦德国官方认定的数字，1961-1989年因试图逃亡被柏林墙守卫击毙的人数为264人。
  
（前东德政府派驻在柏林墙边界的守卫，依据东德边界法令的相关规定，边界守卫可以采用武力阻止逃亡。根据联邦德国官方认定的数字，1961-1989年因试图逃亡被柏林墙守卫击毙的人数为264人。）

  1984年12月1日凌晨三点十分，一名年仅二十岁的德国青年迈克尔(Michael)用梯子试图翻越柏林墙逃往西德，两名守卫发现了他，他们首先在广播中发出警告，命令他下来，阻止无效以后鸣枪示警，还是没有能够阻止他。于是两名守卫都开始向迈克尔开枪，两人都开了二十多枪，持续几分钟时间。当迈克尔爬到墙顶时，被击中膝盖和背部，他摔了下来，后来被送往医院，六点二十分在医院死亡。 这是在柏林墙下发生的枪击事件中的一件，但也是极不平常的一件，因为它引发了拉德布鲁赫公式在德国司法中的再度运用。1992年，这名受害人的死亡导致了两名守卫和三位前东德政府高级官员在柏林地区法院的被诉，开枪致受害人死亡的守卫被判缓刑，前东德国防部副部长弗里茨•施特雷勒茨(Fritz Streletz)、前东德国防部部长海因茨•克塞勒(Heinz Kessler)和前东德国务委员会主席埃贡•克伦茨(Egon Krenz)均被柏林地方法院判处故意杀人罪（作为间接责任人），分别判处五年半、七年半和六年半有期徒刑，定罪的根据是他们在东德政府中的领导者地位，特别是他们在国防委员会中具有高级权威，直接领导边防法制，他们的定罪量刑牵涉到多起柏林墙逃亡者的死亡。两德统一之后，联邦德国当局就柏林墙枪击事件发起了6500次调查，5900人被判无罪或免予起诉，100多人被定罪，这起案件是其中最有代表性的一件，共经过了四级诉讼，直至2001年在欧洲人权法院终审裁决。1992-1996年，柏林地区法院、德国联邦司法法院和联邦宪法法院在三级裁决中都适用了拉德布鲁赫公式，其中联邦司法法院是直接适用的。

  在德国诉施特雷勒茨、克塞勒、克伦茨(Germany v. Streletz, Kessler and Krenz)一案的诉讼过程中，争议的焦点是守卫开枪是否符合当时德意志民主共和国的法律规定。被告克伦茨等三人提出了如下的抗辩理由：1982年《德意志民主共和国边界法》第27章第2条规定可以使用枪支阻止越界；在实施边界法制时使用枪支不会被起诉是东德政府的既有惯例。依据1982年《德意志民主共和国边界法》第27章第2条第1款之规定：“如果刑事违法行为即将实施或正在持续中，而且在当时情形看来构成重罪(felony)，就可以使用枪支予以阻止”，第27章第3条规定：“使用枪支时应当尽可能不要危及人命。”

  在三级审判中，德国法院都拒绝了三被告提出的抗辩理由。1992年，柏林地方法院的判决认为，这些辩护理由的基础是靠不住的，因为它们十分邪恶地和令人难以容忍地违反了“正义的基本准则和国际法保护下的人权”。 1994年，联邦司法法院的判决直接诉诸了拉德布鲁赫公式，判决中写道：“实在法同正义的冲突已经达到了这样一种不能容忍的程度，以至于作为‘非正当法’的法必须让位于正义。在纳粹专制政权覆灭后，这些公式试图概括最为严重的不法行为的特征。要把这一观点适用于本案是不太容易的，因为在东德内部边界的杀人行为不能等同于纳粹犯下的大规模屠杀罪行。但是不管怎样，这一过去的观点仍然有效，也就是说，在评价以政府名义实施的行为时，必须要问的是，这个政府是否已经逾越了每一个国家作为一般性定罪原则所允许的最大限度。” 1996年，联邦宪法法院维持了联邦司法法院的判决，判决中写道：“在这个非比寻常的情形下，客观正义准则的要求本身，以及这种要求所包含的对国际共同体认识到的人权的尊重，都使得法院不可能接受这样的辩护理由。 综观这三个判决，基本都采纳了拉德布鲁赫公式的论证，联邦司法法院是直接诉诸的，柏林地方法院和联邦宪法法院的判决也都隐含了类似的论证，三个判决都是用“实在法同正义冲突”为依据来否决了前东德边界法的效力。

  德国法院对拉德布鲁赫公式的这一扩展运用在司法界和法学界都引起了很大争议，即便直接诉诸拉德布鲁赫公式的联邦司法法院的判决，其中也提到不能将东德政府击毙逃亡者的行为同纳粹暴行相提并论。此案中的第三被告埃贡•克伦茨为前东德国务委员会主席，在1989年开放柏林墙直至两德统一的进程中，克伦茨是持开明态度并且起了积极作用的，他的支持者们也都纷纷抱怨德国法院的不公平，认为德国法院有将此案政治化的倾向。三名被告将此案申诉至欧洲人权法院，认为德国法院的判决违反了《欧洲人权公约》第7条第1款之规定，该款确立了禁止溯及既往和罪刑法定的合法性原则。2001年3月21日，欧洲人权法院大审判庭经过审查，以十四票对三票裁决德国法院的定罪并没有违反公约第7条第1款，但是拒绝适用拉德布鲁赫公式。

  欧洲人权法院对此案的裁决采取了在既有法律体系之内寻求内部证成的路径，而避开了敏感的东德法律效力问题。首先，法院认为东德人民警察法第17条第2款及东德国家边界法27条第2款所确立的成文法抗辩理由不能适用，这些法律只允许对待“重罪”使用枪支，根据这些法律条文的表述，“重罪”包括以特定强度实施或同其他人共同实施的危害他人生命或健康的非法越境，其中包含使用枪支或其他危险方式。法院认为此案不符合上述这些要素，此案中受害人迈克尔是独自实施越境行为的，而且手无寸铁，用的是原始的办法，他的越境也根本不会危及他人的生命健康，对这样的行为开枪予以阻止超越了东德法律规定的界限。法院还认为，正是由于东德宪法对人道尊严和个人自由的规定具有高度优先性，上述法律才对使用枪支阻止越界做出了高度限制性规定（阻止重罪方可使用）。其次，法院认为，东德政府关于在实施边界法制时使用枪支不会被起诉的惯例这一抗辩理由也不能适用。法院认为东德对这类行为不予起诉并不是基于对法律的有效解释，而是对东德法律的一贯性违反的结果。对这类行为不起诉的做法是违反东德宪法的，该法包含两个规定，即对生命的尊重，以及要求尊重生命的国际义务。法院解释说，东德对这类行为的不起诉是申诉人（克伦茨等三人）行使权力的结果，尽管这种惯例存在，但这种惯例是申诉人自己创造的，并且同东德法律规定相悖。

  表面看来欧洲人权法院拒绝了拉德布鲁赫公式的适用，但仔细分析欧洲人权法院裁决的精神，其实质并不同拉德布鲁赫提出公式的初衷相违背。拉氏生前就已指出，应当以对法的安定性尽可能少的损害来致力实现正义的要求，即便对道德上令人愤怒的告密者案，他都主张要在既有法律体系之内寻找合法判决，而不是轻易否决旧法律的效力。欧洲人权法院的判决与其说是对拉德布鲁赫公式的反驳，不如说是对不适当运用公式的反驳。两德统一以后，东西德国之间原有的经济文化差异仍在阻碍着实质统一的进程，在这种形势下，避免将柏林墙射手案毫无必要地政治符号化，不仅有利于维护正常的法治秩序，也有利于缓解两德之间仍然存在的无形分隔。

  
（前东德国务委员会主席埃贡•克伦茨(Egon Krenz)．在１９９２－１９９６年历经三审的德国诉施特雷勒茨、克塞勒、克伦茨(Germany v. Streletz, Kessler and Krenz)一案中，克伦茨被判处故意杀人罪，处六年半有期徒刑．克伦茨在两德统一进程中政治态度开明，此案判决引发极大争议，他的支持者认为德国政府不适当地将此案政治化．克伦茨２００４年才得假释出狱，图为他出狱后接受记者采访的情形）

简短的结论

拉德布鲁赫辞世已经整整六十周年了，作为德国法学界最后一位可堪称为古典大师的人物，他在生命的最后阶段经历了对法治国理念的沉痛反思，面对德国法院清算纳粹罪行缓解社会仇恨的合法性困境，他一方面要承认纳粹法效力必须屈服于正义这个无可否认的社会事实，一方面又对滥用溯及既往立法、以恶治恶的司法现状有着深深的隐忧，拉德布鲁赫公式就是这种深刻思想矛盾的反映。一个经过严谨论证的法学家意见，通过司法中的谨慎考量来解决疑难案件，终归是在混乱社会局面中持守法治理想的一个最不差的选择，而且德国法院的实践说明，拉德布鲁赫公式可以创造性地用于恢复被剥夺的公民基本权利，这样运用拉德布鲁赫公式，是不太可能产生副作用的。在今日这个仍然动荡不安、种族屠杀战争暴行仍然阴魂不散的世界，拉德布鲁赫公式可能不仅仅是一种独特的德国体验，完全有可能运用于其他地区类似的司法实践。

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（四）转型正义的典型个案研究:告密者案

背景：

在纳粹体制下，许多德国人出于个人恩怨和野心，利用当局的高压法令和镇压程序，通过告密手段打击、迫害他人。战后开始了对这些告密者的清算热潮。

案情：

（1）1944年，一个长期服役的德国士兵A在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。有一天，他私下里向他妻子B说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物的不满。他刚刚离开，B因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。在战后B和作出判决的那位法官被交付审判。B为自己做了辩护，她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。

（2）被告的丈夫1940年起服役，被告在家与人通奸，丈夫休假时向她发表了对纳粹领导人的贬损性言论，1944年7月20日刺杀希特勒事件之后，他写信给被告表示了对希特勒没有被刺死的遗憾，被告把这封信和其他的信都交给了当地纳粹党的领导人。1945年2月，丈夫深夜回家，发现被告和另外一个军人在一起。争吵之后，被告再次向当地党组织指控他，他被当场逮捕，两周后由军事法庭进行审判。主审法官提醒被告，她可以不宣誓作证，丈夫有被判死刑的可能，如果没有她的宣誓证词，证据就有可能不充分。她坚持宣誓作证，丈夫被判死刑。但他没有被处决，继续被拘留，1945年4月又回到原部队。1951年，被告和涉案的纳粹法官都被起诉，被告在伍兹堡(Wurzburg)被陪审团宣判无罪，陪审团认为审判受害人的军事法庭是依法组成并裁决的，而且被告有权利相信她的行为合法。1952年7月8月，联邦最高法院撤消了这一无罪裁决，并将其发回下级法院重审。

（3）二战期间，前初级司法官普特法尔肯（Puttfarken）向纳粹法院告发商人戈逖希（Goettig），普特法尔肯在一个厕所的墙上发现了戈逖希留下的字迹：“希特勒是一个杀人狂，应对战争负罪。”纳粹法院根据普特法尔肯的告发判处戈逖希死刑。判决的做出不单单是因为这个留言，也因为戈逖希听信了外国广播的宣传。战后设在诺德豪森（Nordhausen）的图林根刑事陪审庭对此案进行审判，判处涉案的纳粹法官谋杀罪，普特法尔肯（Puttfarken）被判胁从谋杀罪。

纳粹政府相关法律：

1944年德国法院据以对现役军人A定罪的法律：

1938 年8 月17 日通过的战时特别刑法第五节相关部分
“下列人因为破坏国家力量而犯成犯罪并应当被处死：公开地设法拉拢或煽动他人拒绝在德国军队及其联盟军中服兵役的；公开寻求伤害或动摇德国人民及盟国人民坚决抗敌之意志的。”

1934年发布的“禁止恶意攻击政府和党与保护党统一法”：

（1）  任何公开发表恶意的或煽动性的言论反对国家及国家社会主义德国工人党领导人物，或发表的言论透露了有关他们采取的措施、建立的体制的基本部署，以及其他性质上削弱人民对其政治领袖人物的信任的行为，该行为人都应判处囚禁刑。
（2）  虽未公开发表恶意言论，但当他意识到或应意识到这些言论会传到公众耳朵里时，以公开言论论处。
（3）  只有根据国家司法部长的命令才能追究这些言论。如果该言论反对的是国家社会主义德国工人党的领导人物，司法部长只有经领袖代表人的建议和同意，才能追究。
（4）  在领袖代表人的建议和同意下，国家司法部长确定哪些人为上述第一款所规定的领导人。

二战后的相关法律背景:

第二次世界大战以后，盟军对德国进行政治重建的首要任务就是废除纳粹法统，有一种简单的作法就是宣布纳粹统治十二年之间所有的政府行为无效，但这势必造成难以预料的社会混乱，也是难以实行的。为了避免对法律的安定性造成过大的破坏，管制委员会采取的作法是废除明显具有意识形态色彩的纳粹法律，其中包括最为臭名昭著的《纽伦堡法》和其他附属法令， 并倡议回到“前希特勒的法律体系”。

由四个战胜国（美、苏、英、法）法官组成的国际军事法庭(IMT ,International Military Tribunal’s )1945年11月20日在纽伦堡开庭，1946年9月30日、10月1日宣判结束。纽伦堡审判依据的法律基础是四国占领德国后成立的管制委员会于1945年12月20日所发布的《关于惩办犯有战争罪、反和平罪和反人道罪的罪犯》的第10号法令。第10号法令成为当代国际刑法的基础性立法，但反和平罪和反人道罪在立法上都是没有先例的，而且将战后制定的新法溯及既往地适用于纳粹统治期间的罪行也是违反法治原则的。

1871年《德国刑法典》第239条规定了非法剥夺他人自由罪


战后德国法院裁决告密者案的几种不同路径：

1、  告密者构成间接犯罪，法官无罪

  在案例（1）中，告密者被告和涉案的法官一审都被判无罪，班贝格上诉法院二审维持法官无罪，但被告非法剥夺他人自由罪成立，因为“（a）她没有告密的义务；（b）她实施告密行为是为了满足自己的个人动机；（c）她应该已经预见到在当时的情形下告密（会不可避免地导致与受害人行为极不相称的严重后果）‘违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感’”。法院还强调当时德国的民众普遍认为这类行为是“违背良俗与道德”(decency and morals)的，以此确证判决。法院认为此案中导致受害人丧失自由的纳粹法律是不道德的，“她故意利用了那些绝大多数德国人都知道是意图对人民进行恐怖统治的法律，这些法律即便在纳粹统治最兴盛的时期都为大多数人所知是不道德的。”但法院并没有做出结论说这些法律是违背自然法的，因为这些法律尽管是非常不公正的，但并没有要求人们做出任何“本身为神的法律或任何文明国家的人定法律所禁止的”积极的行为，只是惩罚公开发表反纳粹言论这种疏忽行为。
法院判定被告实施的是间接犯罪，在德国刑法中，间接犯罪是指罪犯利用一个工具作为中介来达到犯罪目的（剥夺他人的生命或自由）。比如说，被告发现某处有一条恶狗或猛兽，或发现某处有一陷阱，将受害人引至该处，间接达到了危害受害人的目的。在此案中，法院判定被告利用法院这个特殊的工具达到了剥夺受害人自由的目的，那么，纳粹法院及其适用的纳粹法律在此案中就变成了一个和恶狗、猛兽或陷阱类似的东西，这些东西本身是无所谓合法不合法的，只是客观存在的危险。在德国刑法理论中，关于间接犯罪的一般观点认为当直接的侵害是合法行为时，间接导致这一侵害的行为就不应该受到惩罚。为了确证判决，法院援引了德国刑法学家埃贝梅耶•罗森伯格(Ebermeyer Rosenberg)的观点，作了非常独特的推理，即间接犯罪在直接的侵害是合法行为时也可能成立。

2、  法官和告密者共同犯有非法剥夺他人自由罪

在案例（2）中，联邦最高法院判定法官和告密者共同犯有非法剥夺他人自由(直接犯罪，告密者是从犯)。此案中被告的抗辩理由是自己的教育水平，她认为自己作为普通妇女，就她当时所知，她丈夫就是违背了法定义务，而且她信任军事法庭的合法性。在一审判决中，陪审团接受了这一抗辩理由，因为被告作为一个没有受过高水品教育的普通妇女，不可能指望她认识到对法治国(Rechtsstaat)原则的违反。联邦最高法院驳回了这一抗辩理由，法院认为：“在独立法官可以确保个人的自由与尊严的正常情形下可以运用这一抗辩理由。然而在纳粹统治下，法院的实践经常不能满足法律正当程序的核心要求，也就是，对刑法目的做出超乎偏见的(detached)、合乎事实的(factual)和详尽无遗的(exhaustive)考虑。这一点是一个社会的普通成员完全能够了解的。”
  在纳粹统治期间，惩治公开言论的立法都被做出了无限扩大的解释，“纳粹德国的最高法院主张，只要是在一定意义的‘公共区域’之中发表的言论就可以被视为‘公开’，而不论其针对的受众的多少；最高军事法院更绝，他们强调，只要不能排除言论被传播的可能性(而法院又强调这种可能性永远不可能排除) ，则该言论即可被认为是公开言论；甚而，所谓国民法院作出了最彻底的断言，他们宣称，“…纳粹主义就是旨在使全体德意志人民关心政治，而任何政治言论原则上都应视为公开言论。罪犯不能主张其言论的保密性。”联邦最高法院在审查此案时没有回避这个事实，但认为即便是这样，将配偶间的言论解释为公开言论也是极为专断的解释，“即便根据对公开性概念的最不利的解释，定罪也需要犯意(mense rea)，也就是说，在丈夫这一方，必须明知并且默许可能发生的泄密。”如果配偶间的言论可以视为公开言论，世界上就没有私下的言论了。配偶是最为私隐和亲密的关系，这种关系就提供了对私隐的担保，除非能够证明有特定的情形解除了这种担保，但是在本案中并没有这样的证据。
  另外，联邦最高法院也考察了纳粹军事法院的量刑幅度问题，认为对受害人判处死刑违反了德国刑法的既定原则。涉案的纳粹法令规定的刑罚为最低一天监禁，最重死刑。法官有很大的自由裁量度，量刑应当根据危害性来确定合适的比例。德国刑法禁止残酷刑罚和不必要的重刑。在此案中，言论是在配偶之间的，可能只对一个人发生影响，其危害性是可能发生的危害中最小的一种，但被判处了最重的刑罚。“因此，做出死刑判决的唯一解释就是军事法庭屈服于行政当局要求镇压每一个批评意见和观点的压力。在这种情形下作出的判决，并不是在适用法律，而是对司法权威的专断滥用。”

  3、法官和告密者共同犯有反人道罪（该案是在苏占区判决的）

在案例（3）中，战后设在诺德豪森（Nordhausen）的图林根刑事陪审庭对此案进行审判，依据盟军管制委员会发布的第10号法令判处涉案的纳粹法官谋杀罪，普特法尔肯（Puttfarken）被判胁从谋杀罪。


评论:

我个人认为第二种方案是最好的，没有破坏法的稳定性(安定性)，适用纳粹以前德国的旧刑法裁决，一来这些法律仍然是有效的(在纳粹统治期间也是有效的，理论上是有效的)，二来避免了在司法中直接触及纳粹法的效力问题。三来，这个方案没有回避纳粹法官的责任，法官可以定罪以后免责，拉德布鲁赫就主张这样处理，援引《德意志刑法典》第54条关于紧急状态的规定，对其免予处罚。因为法官如果拒绝裁判，会遭遇生命危险。但是必须定罪,不能回避这个问题，这就比第一方案要好。第三方案是最糟的，不仅破坏法的安定性，而且政治化色彩浓重,破坏司法独立.

sonia6949

索老师，看帖子应该还没结束，所以不敢直接re。您说苏格拉底之死那幅画里哪个是柏拉图不很清楚，按一般的说法（似乎并没有来自David本人的构图说明），柏拉图就是穿白衣坐在左侧床头背对着苏格拉底的，根据《斐多篇》，柏拉图在苏格拉底死的时候并不在场，所以把他放在画里应该理解成一种隐喻（比如白色的长袍himation和苏格拉底相同，可以解释为象征了一种传承）。红衣手放在苏格拉底膝上的确实是克里同，至于递给苏格拉底毒药的人，有人认为是他的某个不知名的学生，但从服装看（只穿了衬衣（chiton）而非其他人所穿的himation（雅典公民的标志）），应该是（苏格拉底的）奴隶或者狱卒之类下层人，解释成后者当然悲剧效果更突出一点。但从David的构思而言，似乎主要并不是为了表现悲痛，那些十分悲痛以至于失态的人实际比冷静沉思的苏格拉底和两位杰出弟子要低一个层次。
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谢谢parivraj学士的详细指教，解答了我的一大疑问：）
我的研究就是还没有做完，还要继续努力，目前就做了这么多，不好意思，后面的问题还没有理出脉络，还在阅读思考，以后有些心得了，再请各位朋友多多指教

sonia6949

艺术我是外行，有一段时间我找了很多戈雅的画，都是关于异端裁判所和巫术的，看得半懂不懂，有个行家给我讲了讲，学到很多东西
看样子这幅画的构图很哲学呀：）我就是凭着写实的路子去想的。西洋油画，尤其涉及古典题材的，多半寓意深刻，拉斐尔那幅雅典学园我要不看解说，也看不明白很多门道。
谢谢！

jerusalem

sonia6949把苏格拉底之死解读成“转型正义”的牺牲品，有点过度诠释！
按照您的解释，苏氏之死好像完成了党派斗争的结果！
然而在我看来，苏氏之死完全是咎由自取。其一是他太骄傲。他认为别的人都不知道“人应该过有反思的生活”。就算别人都没有他聪明，但他作为一个教师，传授这种生活方式也是他的职责，但是他却一味指责别人。其二蔑视大众。其实这是骄傲的另一面。骄傲的人总是轻视别人，看看他在法庭上的申诉就知道了。他教会他的学生取笑那些“自以为聪明的人”。确实城邦的那些政治家，艺术家，诗人有些人年纪大，“知识老化了”，又没有吸收新的东西，而苏氏的学生作为新晋学术圈的青年人，确实有点嚣张，这可以理解，但以此完全否定那些政治家、艺术家、和诗人，就是轻视。试想，那些“家”们年轻的时候，可能也是对一切都不屑一顾，但是他们成熟了，理智了。这完全是历史的结果。而若干年之后，当苏氏的这些年轻学生变老的时候，也同样会受到后来年轻人的嘲弄。因此，苏格拉底的骄傲，和轻视他人，关键点在于他只关注the past ,所以嘲笑那些落伍的“家们”，而如果他关注the future，他和他的学生或许就不会这样做，因为他也会成为the future的the past。
以上仅在说明，苏氏之死几乎与“转型正义”没有关系，他完全咎由自取！