哈耶克 法律、立法与自由

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与诺齐克的建立在个人权力基础上的自由不同，哈耶克将他的自由置于社会的语境之下考察，从个人与社会之间的关系上来定义。只有个人的权利不受他人、社会的强制威胁时，才能算是自由的。哈耶克否认了那种认为个人的选择范围即是个人自由的观点，还举出了一个反例，当强盗拿着刀架在你的脖子上，问你要钱还是要命，这个时候你仍然是有选择的，那这个时候你能说你是自由的吗？所以，哈耶克认为，只有不受强制，个人才是自由的。这也决定了哈耶克展开论述的一个前提，人是社会中的人，如何能保障个人的自由，只有在社会这个语境中讨论才有意义。哈耶克以“秩序”和“规则”这两个概念来展开他的论述。
哈耶克用“秩序”来描述这样一种状态，期间，无数且各种各样的要素之间的相互关系是极为密切的，所以我们可以从我们对整体中的某个空间部分或某个时间部分所做的了解中学会对其余部分作出正确的预期，或者至少学会作出颇有希望被证明为正确的预期。在这个“秩序”中，要素之间有着紧密的联系，我们可以从做出相应的正确预期。
自生自发的秩序，作者将它概括为是一种抽象的而非具体的秩序，它的复杂程度超过人之心智所能把握的程度，而且由于它有可能是以抽象关系为基础的，我们也无须为我们的感官能力所及。我们对自生自发秩序的把握可以也仅仅可以对不同要素之间所存在的各种关系进行探索，试图从心智上对它加以重构。在作者看来，由于智识的分散性，我们每个人都没有把握自生自发秩序相称的智识。自生自发秩序也是独立于个人的目的和意图，不是秩序中的以经济学的观点来看，由于信息的不完全性，我们每个人都没有知道这个市场上所有的信息，所以，我们只能基于我们自己的有限信息，做出自己认为最理智的决定。在经济学中，在处理政府与市场的关系上，最为强调的就是，政府和个人都要尊重市场规律，原因就在于，政府和个人都面对着信息不完全的状态。所以，政府不能凭借自己强大的力量，做出违反市场规律的事情，否则会适得其反，不但没有保护特定人的利益，反而使一般的人的预期落空。
在自生自发秩序中，每个个人都是秩序中的要素，我们的知识把握秩序的抽象特征，但是这也足够了，即使我们不能知道秩序的全部细节，也可以依据累积下来的习惯去不自觉的遵守规则而达到我们的目的，我们依据自己的种种知识面对的具体情势做出反应。当所有个人遵循着会产生整体秩序的规则时，人们对具体情势所做的应对就会产生一种整体秩序，这就是“自组织系统或自我生成系统”的秩序。规则在被人们用语言阐述出来之前，就已经存在并支配着人们的行动了，这个秩序就是在人们不断发现阐述新的规则中发现的。 “显而易见，并不是先有一个社会，尔后这个社会再为它自己制定规则;相反，正是共同规则的存在，才使得那些类似一盘散沙的小群体结合起来并组成社会”。 法官和立法者的任务就在于不断的发现这些规则，使内部秩序的规则体系更加完善。
但是，仅仅靠秩序生产的抽象规则并不能确保秩序能够和平有序的自我扩展，法官的任务也不仅仅在于用尽量精准、确定的语言阐述已有的规则，还要对以确定的规则进行调适。在内部秩序中，人们之间不必存在共同的目的。他们之所以愿意在这种秩序中生活，遵循内部规则，原因仅仅在于人们可以在秩序中能够最大限度的达到自己的预期，所以人们之间依据规则形成的预期是各不相同的。同时，内部秩序也是一个开放的社会，是一个变动不居的，复杂的生活秩序，随时会发生新的事实，使根据已有规则形成的预期被人们不断调整，使得一部分人的预期落空，一部分人的预期得到了实现。要维护一种变动不居的社会秩序，让其能够继续发展，就必须使秩序中的要素处于一个较为灵活的状态，让其有充分的自由做出自己的决定，秩序才能不断的向外扩张。这两个因素决定了同处于内部秩序中的预期是可能发生冲突的。法官的任务在于维护这种抽象的秩序特征，在互相冲突的预期中，做出合法的预期，使之能符合已经变化的秩序的要求，达到更大程度的稳定的预期。
法官对自生自发秩序的调整也是不够完全的，其一表现在司法力量无法及时的对不适应的内部规则做出调整，其二司法判决来扭转后来证明是错误的趋势，是十分困难的且是不可欲的，（136）所以，我们需要立法来对自发生成的法律进行调整。规则自生自发的演进和法官、立法者对既有系统的细节改善是互动的，互相为对方的发展提供条件。
在哈耶克看来，自生自发的秩序应该是社会的主要形态，而那种依赖人类理性构建起来的组织，包括政府，都应该是这个秩序中的一部分，都应该按照从秩序中生成的内部规则来行动。法官在自生自发的秩序中，起了举足轻重的作用，可以说，如果没有法官这一要素，哈耶克构建的自生自发秩序就无法形成。法官是处于内部秩序和外部秩序的交界点，他承担着守护内部秩序，抵御来自政府对内部秩序的不正当的干预。除此之外，他还有对内部秩序进行修护，对已经不适应的内部规则进行调整，使之既能适应已经变化了的社会，又能和已有的规则系统相协调。政府力量的强大会不断的向外扩张，法官应该作为内部秩序的守护者，又是内部秩序的修护者。
而作者所阐述的作为自生自发秩序的一部分的法官，显然是英美法系中的法官。那么，在大陆法系的社会中难道就没有自由吗？他们的立法模式难道就不可能形成自由吗？抑或是哈耶克的自生自发秩序中的自由是片面的？法官在维护内部秩序中发现和修正的规则与外部规则可能是一样的。
大陆法系以法典著称，法典是在极端推崇人类理性的基础上所编纂的，代表了人类渴望运用理性来构建社会的愿望。在此之下，法官只是解读法条的机器，代表了法典对社会的管辖。而英美法系以判例法作为法律的主体，是法院在审判案例的过程中，以“遵循先例”为原则形成的判例法。在这两种不同的法治状态下，法官的地位和作用是不一样的，在英美法系中，法官可以依据法律原则推翻已有的判例，可能两个情况相同的判例，但是，因为所在的情势不同而导致了不同的判决，但维护了秩序的抽象特征，而在大陆法系，这个基本上是不可能存在的，因为他们必须依据“三段论”的推理规则，以法条和认定的事实来形成法律判决。
哈耶克忽视了法官在任何情况下都存在的自由裁量权对形成内部规则的损害，和依靠其他途径形成内部规则的可能性。
法官不可能是全知全能的神，面对自生自发的秩序，他也是处于信息不完全的状态，知识的有限和个人感情因素的影响，不可能形成完美的内部规则。法官也不是那么可靠的，如果法官审判时出现了错误，阻碍了内部秩序的形成，我们应当诉诸那种机制来解决这一难题？
再者，法律规则本身也形成了内部秩序。比如在辛普森案件中，明显是罪犯的辛普森因为警察局在调取证据时未符合相关的程序而免于法律的惩罚。可以说辛普森杀了人应当接受法律的惩罚才是符合人们的预期，但是在英美国家，程序正义的观念早已实施了多年，人们早已脱离了那种早期的实质正义才是正义的心理，形成了符合程序正义才能真正达致正义，所以，规则的形成反过来也会对内部秩序产生影响。哈耶克强调必须尊重自生自发秩序的规律，但却没有看到当人们形成一定的规则时，也会转化成内部规则，法官也必须受着它的约束。所以，通过立法，法官制定的法律规则也可能转化为内部规则，影响内部秩序的形成。
最后，通过民间自治机构来制定内部规则。如《美国统一商法典》，它是在统一州法全国委员会和美国法学会的共同努力下所取得的最成功和最重要的成果，也是最为著名的一部“标准法典”。它分为11章（Article），以总则（General　Provisions）和各分则的形式，对现实中的商事规则和商事惯例进行了归纳和制度层面的架构。它基本消除了各州商法对州际交易因规定不同而造成的障碍，实现了美国商法在州际交易范围内，关于销售、票据、担保、信贷各领域规定的统一（除路易斯安娜州之外的49个州、哥伦比亚特区和维尔京岛都采纳了这部法典），并为各类商事交易活动提供了优良的模式，被美国国内乃至国际商事社会广泛采用和吸收，实现了商法的国际性。这是民间立法机构制定法律的一个典型例证。它说明除了法官和立法者，存在第三个机构来发现内部规则。