《司法判决与法律推理》读书笔记

fufa3310

司法处处渗透着价值判断，而逻辑应当是中立的。司法活动中的逻辑，以我的理解，是体现价值的逻辑判断，两个方面：司法活动离不开逻辑；司法活动中的逻辑不是脱离价值的纯粹逻辑，不仅应当体现法律的价值，还可能要体现具体部门法的价值。
  价值与逻辑的结合，在司法活动的不同环节，有着不同的体现。作者将司法活动的逻辑活动，分为三个环节。“司法判决结果的获得，不可避免地经历确认事实、寻找法律、作出判决三个不同的过程，必然要进行事实推理、法律推理和审判推理等三种不同的推论”。我们平时所说的司法推理往往仅指审判推理，将事实套用于法律就得出审判结果。依作者观点，这三种推理性质不同，有着不同的规律和规则，不能混为一谈，不应漠视它们之间客观存在的差别。
  其中，“确认事实的推论过程不完全是逻辑推论的过程，同样地，寻找法律的推论过程也不是纯粹的逻辑推论过程。然而，法官基于事实理由和法律理由得出司法判决结论的过程，却是一个逻辑推论的过程，这个过程完全由逻辑规则支配，完全可以根据逻辑规则来建构”。也就是说，三个环节中，只是审判推理真正体现“大前提”“小前提”的三段论推理。“一旦通过事实推理和法律推理建立了裁判小前提和裁判大前提，那么，只要诉诸演绎推理的逻辑规则，就能进行审判推理，必然地得出司法判决结论”，此处体现的是逻辑。
  司法活动的结果最终虽然以“案件事实”符合某些“法律规定”的推理结果导出，但真正的难处在于“案件事实”的确定与“法律规定”的解释，即作者所说“事实推理”与“法律推理”。这两者更多地体现价值判断。
  法律规范不会总是对个案事实准备着的，法律适用过程就是解释的过程。对于同一法律规范，仁者见仁智者见智，这里也会有不同的逻辑推理。但是，此处的逻辑推理，应当受到法律价值的约束。就例如，“超市免费送货，是否营运行为”？“超市经营者必将送货费用纳入开支，并入营利计算”“受营利支配的送货行为必然是营运行为”。在民商法领域，这样的推理应当没有问题，因为此处推理符合民商法保护弱者的理念。但这种推理到了行政执法以及行政诉讼中，就可能要与行政法原则相悖，如果这种推理还能成立，等于行政机关对于营利主体的所有行为都可以直接定性为“营利”，只要其车辆出现在公路上就必然是“营运”。交通运管行政执法的相关规范就成为多余。我认为，如果某一法律推理，与法律价值甚至某一部门法的价值相悖，该推理就是不成立的，至少在法律意义上。正如gjqdzzh所说，这里体现的是法律价值对逻辑推理活动的“评价”，更多体现的是“价值导向”。
  事实的认定同样存在“价值导向”。某一事实是否成立，某一事实属何性质，不仅仅是纯粹的对事实的技术性处理，而是认定者对法律概念、法律原则对事实的作用。例如，我办过的一起案件，收购废钢坯是否买卖伪劣产品？本案的废钢坯是非法土炼的，被某一废品收购站收购。工商部门认为构成买卖伪劣产品，没收并罚款。而我们认为，废钢坯虽经鉴定为劣质产品，但被收购后并不进入流通市场，不作为建材使用，而是由废品收购站收购用于回炉，此活动不应当认定为“买卖”。可见，对同一事实，对产品质量法的不同角度理解，就会有不同的价值判断，从而影响逻辑推理小前提的形成。
当然，在法律实务中，价值并非万能的。有时“价值”没有用武之地，倒是“技术”才是解决问题的关键。正如指舞如歌所指的“现代人面临诸多前所未有的二难选择”。在解决这些疑难问题时，往往无法进行价值判断，而只能通过“案例的积累”来形成规则以指导下一个“案件事实”。而且，一些法律价值是非常空泛的，无从捉摸，往往需要借助于逻辑的技术来体现。逻辑虽然是价值中立的，但对于价值对于个案的作用是不可或缺的。就如，案件事实的发现，虽然强调追求实事求是，但何为真实，只能通过举证期限的技术设置来完成。
  价值与逻辑在司法活动不同环节各有侧重。逻辑虽然再平常不过，一说话一思考都会涉及，但要归纳提高用于审判活动，并不容易。而价值判断则是司法活动的核心，若纯粹推理的最终结果是对法律价值的背离，该推理就不会被法律所认可。但是，对价值无从解决的问题，逻辑能够发生重要作用。

wangpeng692

读书笔记是不是都要自成文章的....

fufa3310

引用第1楼wangpeng692于2009-03-11 20:29发表的 :
读书笔记是不是都要自成文章的....

应该没这限制吧

daniel_chin

这不是读书笔记，甚至不是书评，而是对书的感悟

fufa3310

引用第3楼daniel_chin于2009-03-13 20:18发表的 :
这不是读书笔记，甚至不是书评，而是对书的感悟

说的有道理。

fufa3310

二、解释推导（一）（P14-P21）

尽管“法律作为以正义价值为自身价值内核的规则，必须以确定性作为自身追求的目标和表现形式”。然而，事实上法律却常常表现出不确定性、不明确性。
法律的不确定、不明确，是指法律概念、术语、规则或规定模糊不清、含混歧义和笼统抽象。
法律含混歧义是指其指谓不明确，没有确定的所指，模棱两可，可作不同的解释。

案例1：国家计委《禁止价格欺诈行为规定》的“原价”，成为双方争议的关键问题，是指“本次价格的上一次价格”，还是指“商品上市后的第一次价格”。原告认为，北京物价局在检查中把“原价”片面解释为“本次价格的上一次价格”，而商家一贯执行的是“商品上市后的第一次价格”即为“原价”。因此市物价局认定“虚构原价”不能成立。
《禁止价格欺诈行为的规定》中涉及“原价”的条款有两：第七条第（一）项规定：经营者收购、销售商品和提供有偿服务，采取下列价格手段之一的，属于价格欺诈行为：虚构原价，虚构降价原因，虚假优惠折价，谎称降价或者将要提价，诱骗他人购买的。第九条规定：经营者应当根据自身经营条件，准确记录所销售商品、收购商品或者提供服务的价格，并保存完整的价格资料，不得弄虚作假。经营者不能提供或者提供虚假的降价前交易票据的，其所标原价为虚构价格。王洪所著《司法判决与法律推理》是2002年出版的。其实，这个问题现在已经解决了。2006年，国家发展改革委对此已经作出解释，《关于禁止价格欺诈行为的规定有关条款解释意见的通知》（发改价检〔2006〕623号）2006年5月1日起施行。其中第四条规定：《规定》第七条第（一）项所称的“原价”是指经营者在本次降价前七日内在本交易场所成交的有交易票据的最低交易价格；如前七日内没有交易价格，以本次降价前最后一次交易价格作为原价。

案例2：我国人大常委会曾在《关于惩治假冒伪劣犯罪的规定》中规定：制假者违法所得数额在2万元以上的，由司法机关追究刑事责任。该处的“违法所得”一词也是含混歧义的，是不确定的。最高检察院把“违法所得”解释为“违法销售额”，最高法院将其解释为“违法获利”而不是“违法销售额”。作者认为最高法院把“违法所得”解释为“违法获利”是失当的，因为判定“违法获利”是难以操作的。我国刑法已经对此加以修正，将“违法所得”规定为“违法销售额”。
“违法所得”这一法律用语确实够乱了。不用说两高，各个部委都有自己的解释。即使同一个部委，其所规定的规章还有不同的解释。特别是国家工商行政管理局，针对投机倒把违法违章案件违法所得、不正当竞争行为违法所得、无照经营超范围经营非法所得、生产销售伪劣产品违法所得等等，就有几十个的答复与解释。其实，“违法所得”的“得”本身就是歧义的，可以因为得到的对象不同而有不同的理解，可以理解为“得到利润”，也可以理解为“销售所得”。国家工商总局08年12月1日颁布了《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，总局有关负责人介绍，在实践中，各个执法机关对违法所得的认定并不完全一致，大致可分为以全部违法收入为违法所得的“全部说”和以在违法行为中的获利部分为违法所得的“获利说”。此次仍然适用“获利说”原则，并规定了违法所得的一般性认定和特殊性认定。一般性认定是指以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部销售收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。特殊性认定是指对一些社会危害大或违法成本难以计算的违法行为以其“销售收入为违法所得”。如：违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。
为什么会有这么多不同的理解与解释呢？问题的本身出在规则制订者，规则制订时对“违法所得”的制裁措施，跟制订者主观上认为的“违法所得”的性质是紧密相联的，而不是事后的解释者的认识相一致的。例如，销售10万元获利3万。制订者如果认为“违法所得”指的是获利，那么规定的制裁措施必然要重，比如3万元对应于罚款3万；制订者如果认为“违法所得”指的是销售额，那么必然会规定10万的违法所得才罚款3万。如果执行者将违法所得理解为是销售额，就会出现罚款10万的重罚。因而，各类“违法所得”无法统一解释为“销售额”还是“获利”，也不能像书中的作者所说的“最高法院的解释是失当的”。没有对错，只有添乱。既然这样，干嘛还一定要用“违法所得”，索性用“违法获利”或“违法销售”不就了事了。我认为，法律概念的歧义是正常的，最好的办法不是解释，解释不是万能的，最好的办法是避免使用，而应当使用较少歧义的概念。

fufa3310

三、解释推导（二）：规则的理解，与司法的定位。(P21-P25)

     唯理主义，绝对强调成文法规则的确定性，否定成文中存在任何不确定的因素。概念法学将其发展到极端。概念法学强调法律的逻辑理性，否定法律的实践理性和价值理性。
     在这种思维之下，立法者被认为是万能的，相应地，司法者就只能是这些万能的立法者所定规则的机械使用者。从而，司法的创造性、能动性就被遏制，不被认可。他们认为，“立法者充满理性，而且理性也能够保证立法者对于立法所面临的需要解决的问题，不但能够加以足够的认识和预见，而且可以充分地加以表达和决断”（P22）。法官的作用就没有引起注意，只能加加减减，进行简单的计算而已，因而，最多也就是对成文法规则进行简单的“概念分析，或纯粹形式逻辑推演”，无须也不应当“进行目的的考量、利益衡量和价值判断”。这个时代的司法逻辑，我认为，称不上是“司法逻辑”，而只是逻辑说上的推理而已，名为司法逻辑，而实质只是“发生在司法活动中的纯粹逻辑”，没有司法的本质体现。
    但即使在这种思维下，法官的实际作用还是不可否认的。我认为，即使在最专制的时代，法官的作用也只能被限制，而不可能被否认。概念法学否认司法推理中的价值渗入，但法官作为法律规则的适用者，对法律规则适用于具体的案件，总会有所判断。法官总是有思维的活生生的人，总不可能所有的法官都同一模式地如同机器作同样的判断。就算是同样的判断，也未必就能认定是符合立法者的意图。因此，将法官认为是“自动适用法律之机械”（P23），无非就是想防止司法恣意擅断，维护阶级利益，法官在其利益所允许的范围之内，还是可以有极小空间的裁量权限。

    分析法学，对法律规则的理解，与概念法学不同。相应地，对法官在司法活动中的作用就有不同的认识。面对“整个法律体系缺乏明确的法律概念和逻辑性而显得杂乱无章”，分析法学主张运用逻辑分析方法，“精炼和详尽界定法律概念，寻找法律概念的最小公分母”，以此来克服法律规则的不明晰和不确定。与概念法学相反，“在分析法学那里，法律的逻辑理性达到了极限”（P24）。
    因此，立法者不再是万能的，“即使是最好的法律，也存在漏洞”（赫克）。这样，法官在司法活动中的作用就明明白白地被认可。既然“任何实在法都不完整、有缺陷、存在漏洞”，就必须有人来弥补这些不足，这任务就必须落在司法活动的主导者身上，“法律的正式渊源并不能够覆盖司法活动的全部领域，总是有某些领域要依告法官的自由裁量权来决定”（P25）。随之，法官就不再只是概念计算、被认为是机械适用规则的机器，而是允许对法律目的的理解，允许“利益比较权衡”，主张建构法律理由时以政策性“价值判断”为基础。

fufa3310

三、解释推导（二）：规则的适用，与法官的职责。(P26-P36)

1、“法律永远不可能成为逻辑”（P36）。
记得英国法学家梅因曾说过：法律从制定的那一刻起，就落后于社会实践。除了法律与实践之间的差距存在之外，法律规则自身也必定存在不明确、不明确甚至相抵触等情形。这些导致法律适用的困难，在立法之时是不可克服的。法官面对的只能是这样的一些规则。
规则自身存在的缺陷，能否由其自身克服？概念法学与分析法学在这方面是一样的，他们都“深深地感叹逻辑的确定性”，从而十分推崇逻辑分析的方法，非常强调逻辑在法律中的决定作用，并以此认为仅凭逻辑分析或语言分析就可避免法律的不明确性或不确定性，从而建立起法律的明确性或确定性，达到“法律的逻辑自足性”（P27）。因而，法官就应当在法律过程中，单纯地在法律规则中找寻立法者所隐藏的逻辑，从而克服法律规则的缺陷。
我认为，这种观点的错误之处，在于将目光局限于规则之中，无视案件事实与社会实践。立法者的局限就在于只能制定抽象的规则，因为他们不可能预料到所有情形的案件事实与不断推进的社会实践，他们也不可能为之后出现的各种情形拟订逻辑推理规则。因此，“法律一直未能达到，以后也不可能达到逻辑自足的境界，法律一直有，以后还会有这样或那样的缺陷”（P36），这些缺陷通过规则自身是无法克服的。

2、法官的智慧所在：“为具体案件的裁判建立大前提”（P36）。
天生就有缺陷的法律规则，是立法者的无奈体现，却是法官大有作为的所在。法官注定要面临不完善的、有缺陷的法律体系，注定要和不完美的法律体系相伴相依。很多的法律规则，看似很完善，不由赞叹立法者的高超技术。可一到审判实践中，基本上每个案件都会遇到这样或那样的问题。案情是多样的，这样案件事实如何能识别成法律规则所需要的前提要素，适用彼规则抑或此规则，如何理解该事实在法律上的意义，总之，法律规则与案件事实的结合，才是法律适用的关键，也才是规则体现其生命力，从而检验立法者水平的所在。
“如何在不完善的、有缺陷的法律体系中进行适当的法律推理，为具体案件的裁判建立起大前提（P36）”，这是法官的使命，也是法官的智慧之所在。记得柳经纬老师讲过，大意是：法律不是法官审判的对象；法官应当在案件事实面前，如何通过解释推理，将落后的法律规则适用于当前的案件事实。因而，我认为，法官在审判实践中，除了要了解法律规则、清楚案件事实，还应当不断地自觉掌握一些解释推理的知识与技巧，而这才是一个法官水平的真正体现。

steelburns2003

也谈司法判决与法律推理

  无论英美法系还是大陆法系，其司法体制都历经了几百年的发展演化，已各自形成了独特而成熟的司法判决的风格品质。虽然两大法系的司法判决书风格迥然，但在判决说理的充分性上，却有着异乎寻常的共同特点，这足以引起我们深刻反思。 在司法判决书中，说清道理是司法制度的内在要求。 因为判决书充分说理可以减少法官在审判中的不公正行为，有利于防止“幕后交易”、“暗箱操作”等司法腐败的产生；判决书充分说理也可以提高法官自身业务素质，从而可以减少不必要的上诉改判率；判决书充分说理还可以使法官在这一领域充分借鉴和运用大量事例、判例、著名学者和其他法官判词的意见说明对本案的认识过程和判决结论的合法性，有利于适应国际裁判文书改革的需要。但在现行的司法实践中，如何说理才恰当充分，如何说理才符合法律推理的内在要求，结合司法实务，提出如下意见。
  （一）认证公开，增强说理的透明度。认证公开，是指在庭审时及判决书的制作中，法官根据对所有证据进行分析判断而形成的内心确信，包括对案件事实的认识和法律上的见解，向当事人或在判决书的文本中阐明以求得当事人及公众的认识、理解与支持。
  认证公开在司法判决书中体现在以下几个方面：首先，公开法官认证的形成过程。认证过程其实就是法官凭借自己具备的知识和经验对通过庭审所掌握的案件证据作出判断，并为自己预先感知和判断得出的结论给出理由的过程，它既是一种法律推理的过程，又是进行法律解释的过程。对不采纳的证据也要据理驳回，表明理由及主张，阐明认定的证据与判决结果有逻辑上的联系。法官认证过程的公开，体现了判决书形式上的公正，以及判决书所认定的事实的可信度。其次，公开法官对当事人诉辩主张支持与否定的原因。在司法审判中并非当事人所主张的利益都是合理的，所辩驳的理由也并非都是正当的。对这些问题，法官在制作判决书时不应回避，而应旗帜鲜明地公开自己支持或否定当事人的诉讼主张的心证过程，说清原因和依据。此外，针对当事人对审判方向或状况有疑虑和误解的地方也要有所反映，说清法官对这些问题的看法和理由，消除当事人的疑虑和误解，提高当事人及公众对判决的信任度。再次，公开法官作出判决结果的理由。要防止给予当事人突袭裁判的感觉，法官在判决书文本中，对自己所作出的判决结果必须公开心证过程及理由。
  认证公开促使法官尽其所能地论证其判决的合理性与合法性，增强判决书的透明，促使当事人服判息诉。同时，,法官对事实认定，判决理由论述得越详细，心证公开的程度就越大，就越能体现判决结果理由的充分，法官的自由裁量权和任意性就会受到更大的限制，从而提高判决结果的合理性及合法性。
  （二）剖析焦点，增强判决的针对性。诉讼过程实际就是围绕案件焦点展开的过程，就是针对当事人争议的焦点进行分析论证，明辨是非。争议焦点是建立在案件事实的基础之上的，而案件事实又是判决结果的依据。因此，争议焦点抓得不准，就无法弄清事实，事实不清，事实认证部分就会有错、有假、有矛盾，而以不清的事实作为依据作出判决结论，就会影响到判决结论的正确性、公平性、合法性、合理性。
  对争议焦点的剖析论证，包括两个方面的内容：:其一，充分阐明可以认定的争议焦点，主要指能够由证据证明的事实；其二，展现无法认定的争议焦点，对于双方当事人的举证都无法证明事实，也应当予以体现。
  紧扣各个争议焦点，对当事人在庭审中所举证、质证、认证、辩论的具体内容进行透彻分析，准确判断，揭示案件性质与责任分担的内在联系。对当事人诉争焦点所主张的权利、依据评述，表明是支持或是不予采纳，并说清理由。
  （三）依法释案，增强判决的说服力。司法裁判过程就是依据法律规定阐明案件的过程。如果说事理是理由的筋骨，那么法理就是理由的灵魂。由此可见,“说理”其实就是依据法律规定的内涵分析事理，阐述法理。 首先，对法律适用予以解释。法官适用法律的过程实际上是法官对法律解释的过程。法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律。法官的职责就是根据法律的指引评述案件事实、判断案件的是非曲直。值得特别说明的是，法官在进行法律解释时，既要阐述现行法律的内涵，同时还要运用自己深厚的法学理论、科学的思维方式、丰富的工作经验和能力作出分析判断，揭示尚未被发现的法律含义，以弥补法律存在的局限。法理是将案件事实与判决结果联系在一起的纽带。在判决书中论述法律的理由越充分，就越能使当事人及公众相信判决的公正性和权威性。

  （四）依情说理，增强判决书的亲和力。“情”，从社会生活角度来说是“情感，是法官根据案情，对当事人具体的法律行为依据法学原理、社会道德规范进行理性分析判断，得出的一种合乎民意，符合社会公序良俗的认可。这种认可是法官解释法律的结果，也是法官内心良知的反映。因此，在判决书中，法官不仅要讲事理，讲法理，也要讲情理。

fufa3310

三、解释推导（三）：法律规则的确定正当性，与逻辑的开放性。(P37-P44)

一、法律援引的障碍与克服
1、选择法律，能否适用于具体案件？
法律不明确、不确定时，需要进行推论或解释，判明或界定模糊概念、术语等的范围或界限。适用法律意味着对法律规范的选择，而选择就表明了法官对此条款的推论或解释。
2、论证法律，为何能够适用于该案件？法律在选择所要适用的法律规范时所潜在的解释或推论“并不是不证自明的”（P37），因此应当加以说明或证明，即裁判应当加强说理。
正如该书作者所言：法官面临的问题不是“要不要”对法律进行推论或解释，而是“如何”进行推论或解释，以及“怎样推论或解释才能更为适当、妥当或正当”。

二、“法律不仅是逻辑”，寻找法律的真谛。
1、裁判前提的确定性，与形式推论或逻辑分析的局限性。形式推论或逻辑分析虽能发挥作用，但不能保证“总能获得对不明确、不确定法律的边界所向的界定、限定或确定”（P38）。因而不能确保裁判大前提的正确性。
2、裁判前提的正当性，与形式推论或逻辑分析的局限性。逻辑分析不能判断所作的界定、限定或确定，就一定是适当、妥当或正当的，无法论证该逻辑推理相较于具体案情是正当的。

三、“闭塞的逻辑”走向“开放的逻辑”。
1、法律是实现某个目的的手段，是追求某些目的的社会规范。而这些目的又是基于基本些基本的价值判断所决定的。可以说，法律是活生生的东西，仅靠逻辑推理是无法实现的。“仅靠逻辑理性是不能完全理解和把握法律的”（P38）。
2、法律规范的选择，不仅需要纯粹的逻辑推理，还应当识别该一法律规范作为手段需要服务的目的价值，应当“走向实践理性或目的理性以及价值理性的逻辑”。

fufa3310

三、解释推导（四）：(P44-P54)

一、解释推导的概念。
1、前提：在法律概念或术语、法律规定或规则模糊不清、含混歧义和笼统抽象时。
2、依据：基于法律的逻辑分析，法律的历史考察，法律意图或目的的考量，法律价值的判断，以及社会习惯或惯例考察，社会利益或社会效用衡量，社会公共政策或社会公平正义的价值判断或选择等。
3、对象：对法律概念、术语以及法律规定或规则。
4、内容：作出明确化、确定化或具体化的解释或推论，发掘其确切含义。
5、目的：消除其模糊、含混或疑义，从而获得判决的法律理由，建立起裁判大前提。

二、逻辑理性、实践理性、价值理性
逻辑理性，是指思考、追问以及追求思想的逻辑性或思想在逻辑上的合理性。两层意思：其一，思想自身的一致性、一贯性或无矛盾性；其二，思想之间联系即推论的必然性。
实践理性或目的理性，是指思考、追问以及追求思想或行为的合目的性或手段目的上的合理性。两层意思：其一，思想或行为本身具有实现的可能性，存在使它成为现实的手段；其二，思想或行为作为手段能够达到既定的目的，即与目的具有一致性，而且对于达到既定目的而言，这种手段是必要的或必须的。
价值理性，是指思考、追问以及追求思想或行为自身的价值正当性或价值上的合理性。三层意思：其一，思想或行为满足某种正当利益需要；其二，思想或行为自身与某种正当价值取向一致；其三，思想或行为自身就是正当的。

三、几个案例的分析
案例1：消费者权益。经营者应尽的保障消费者人身财产安全的义务有哪些？以及经营者是否已履行了其应尽的保障消费者人身财产安全的义务？一、二审法院认为消费者因购买、使用商品或接受服务时受到的人身财产损害包括来自于第三人造成的，经营者具有保障消费者在购买、使用商品和接受服务时其人身、财产安全不受第三人损害的义务，经营者应对第三人给消费者造成的人身财产损害承担赔偿责任。这种解释或推论是正确的适当的。这个观点体现了我国消费者权益保护法的立法本意或法律意图。
案例2：言论自由。法院认为，第一修正案在普遍意义上保护表达自由。所以连同批评官方政策的演讲、竞选言论和其他各种比较明显的受保护的表达形式一道，绘画、摄影、音乐以及其他一些表达形式也可能在宪法上受到保护。
案例3：个人自由。Blackmun从三个方面展开推论：其一，未经正当程序不可剥夺的“个人自由”隐含着隐私权的宪法保护，而个人具有宪法保护的隐私权的广泛性足以涵盖妇女自行决定是否终止妊娠的权利；其二，得州制定的限制性规范超出了实现立法目的所必需的限度；其三，联邦宪法前后文清楚显示：“人”一词不包括胎儿，胎儿不属于未经正当程序不可剥夺的“个人生命”。

fufa3310

四、还原推导：(P54-P64)

1、概念（P62）：是指法官基于法律的逻辑分析，法律的历史考察，法律意图或目的的考量，法律价值的判断，以及社会习惯或惯例考察，社会利益或社会效用衡量，社会公共政策或社会公平正义的价值判断或选择等，对法律规定或规则进行解释或推论，发掘法律规定或规则的真实意思、意图或目的、精神之间的反差或相悖之处，对法律规定或规则进行还原或重构，从而建立起裁判大前提。

2、适用前提（P56）：法律文字与法律真实意思、法律意图或目的、法律精神存在反差或相悖。反差与相悖存在的原因：法律语言不明确、不自足或不完备；立法机关预见力和表达力的局限；法官目的考量、利益衡量和价值判断的结果。类型：法律文字与法律的真实意思、法律意图或目的、法律精神相悖或存在反差，这既是一个客观存在的事实，又是一个主观认识和判断的结果。从某种意义上说，这既是事实判断问题又是一个价值判断的问题。

3、案例1分析：“运载工具带入城市公园”（P58）。在伯顿假设的问题案件中，某城市制定有“任何人都不得把运载工具带入城市公园”这项规则。假定有以下几种情形：1，一个儿童开着电动玩具车在其父母的带领下进入公园；2，一辆救护车开进公园救一名被击伤的慢跑者；3，城市青年商会会员把一辆“二战”用的坦克放进公园以纪念该市的战争阵亡者；4，一位树木修补专家按照与该城市的合同把卡车开进公园装运枯死树木的枝干；5，一些十几岁的少年在公园里搞汽车赛、微型车赛、自行车或旱冰赛。
本案关键在于：该项规定的法律意图或立法本意是否有“儿童开电动玩具车进城市公园”、“救护车进公园救护受伤者”、“把二战用的坦克放进公园以纪念”、“按与城市合同把卡车开进公园装运枯树”等这机关报除外或限制？这是需要法官运用还原推导方法，予以判明的。
我认为，任何法律规则都有其适用前提，或明示或隐藏的，因而其适用均必定存在例外。问题在于，如何识别这些例外。从这个案例看，有几种识别适用例外的方法。首先，辨别是否“运载工具”。这是从法律用语上分析。“儿童电动玩具车”虽可运载，但不属于一般意义上使用的“运载工具”。其次，从该立法所要保护的利益来看。每部法律都有其所要维护保护的合法权益，本规则规定“运载工具不得进入公园”，其用意即为保护公园的环境。那么，不符合该立法用意或不影响其保护法益的，就应该被排除在外。例如，电动玩具车，就不会破坏污染环境。其三，在该益存在的前提，需要有所例外的。例如，环境的保护，不仅需要没有保护，还需要人工的维护，该前提就需要为此目前的车辆进入。装运枯枝的车辆进入，同样是为了保护环境。在手段与目的相悖时，应当取向于目的。最后，在有的情况下，即使会影响法律规则所保护的法益，但尚有更为重要的法益需要保护，通过利益衡量，在特定情形下也不认定为违法，予以排除。例如，救护车进入公园救护受伤者，人的生命当然比某一特定地点的环境更为重要。

4、案例2分析：“禁止通过契约输入外国移民法”（P59）。美国国会1985年通过《禁止通过契约输入外国移民法》，这项法律规定以下行为为非法：任何自然人……或任何形式的团体……按照合同……以预付交通费或其他任何方式帮助或怂恿任何一个或多个外来人、任何一个或多个外国人进入或移民美国……以使在美国从事任何种类的劳动或服务……。但是职业艺术家、演讲学者、歌唱家、家庭仆人不在该规定的适用范围之内。圣三一教会是纽约的一个社团，它于1887年与那时在英格兰居住的沃伦签订一份合同，合同要沃伦动身去纽约并担任该教会的教区长和牧师。该教会因违反上述法律规定而被起诉。
本案的关键在于：是否将“传教”这样一种职业活动包括在“任何种类的劳动或服务”之中？换句话说，上述规定的法律意图或目的、立法本意是否有“传教”这样一种职业活动的除外呢？该案中，最高法院认为：“任何种类的劳动或服务”是否包括像传教这样一种职业活动？从字面上解释，“任何种类的劳动或服务”显然可以包括传教。但是，这应该从立法意图、立法本意，而不是从字面意义得到解释。最高法院根据上述法律的立法史和立法背景资料指出，参议院试图禁止输入体力劳动者而非其他人的意图是清楚的。该法的目的是防止美国商人大量输入廉价外国体力劳动者，从而减少美国劳动者的就业机会，造成种种社会弊病，这项法律规定的立法意图并不包括脑力劳动和专业服务。
我认为，该案的裁判为法律规则的排除识别指明了另一个方法，即法律条文之外，立法过程资料中立法者政策的认定。每部法律的出台，均是特定历史背景下的产生，体现着立法者的一定用意。这些用意除了可以体现在法律规则之中，还可能隐含于立法过程的资料中。本案中，从字面意义理解，“所有的劳动或服务”当然包括传教。但从立法资料所体现的意图看，传教并非本法排除的对象。这与案例3一样（“婚内强奸”）（P60）。该案中，法院判决犯罪嫌疑人无罪，就是对刑法第236条第1款的规定的法律意图或立法本意是否有“夫妻关系”的除外，进行识别。

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最近偷懒了，落下太多，今天得抓紧补补 。

四、演绎与类比推导（一）：法律漏洞的必然与应对。P67-P97
1、法律适用中遇到的难题：存在法律漏洞。对于法律的适用，法官经常会遇到以下两种情况：其一，对于具体案件而言，法律未规定或无明文规定，没有直接相关的成文法规则或先例，没有直接可适用的规则或先例，法律未提供任何指导；其二，实在法不能回答、不能涵盖具体案件，存在法律“缺乏”、法律漏洞、法律空白、法律空隙，法律实然不及应然、不圆满、不完备。这两种情形统称为“法律未规定”，相应的案件称为“未规定案件”。
2、法律漏洞存在的必然性。第一，立法者立法时的预见力和表达力都是有限的。在制定法律时，尽管立法者要充分考虑一切可能性，但由于其预见能力的有限性，它无法预见和穷尽所有的可能和变化。第二，法律规范一旦规定，便具有相对的稳定性。因此，一旦社会历史条件发生变化，某些法律规范因其内在的相对稳定性，就无法完全涵盖和穷尽运动与变化着的社会行为及其现象，无法完全与运动和变化着的社会存在以及社会意识相吻合。
3、审判中对于法律漏洞的应对。需要法官对相关的法律规定或规则、有“缺乏”或“漏洞”的法律规定或规则进行推论或解释，发掘或引申出相应法律规定或规则的深层含义和隐含意思，消除其法律的“缺乏”，填补其法律漏洞，从而建立起裁判大前提。当然，这仅仅依靠形式推论或逻辑分析是不够的，在逻辑束手无策时，不得不诉诸实践理性或目的理性、价值理性，不得不依靠目的考量与目的推论、利益衡量、价值判断与价值推论。
4、逻辑推论的重要性。在寻找法律的过程中，正确地理解法律规范的逻辑关系，以及准确地把握法律规范之间逻辑推论关系，这是十分必要的。只有明确法律规范的逻辑关系及其法律规范的逻辑后承，才能判断相关法律规定或规则是否包括具体案件的情形，是否可以适用于相关具体案件，才能为具体案件正确建立起裁判大前提。运用法律的形式推理，就可以把握法律规范的逻辑关系以及法律规范之间的逻辑推论关系，就可以从一些法律规范合乎逻辑地推出另一些法律规范。并且，在某些情况下，如果具体案件的情况已在法律规定或规则中被预见到，而法律条文的有关规定或规则又是明确的、无可争议的，那么只要诉诸形式推理或逻辑推理，就可获得可资适用的法律规定或规则，就可建立起裁判大前提。
5、“法律中的哲学方法”。这种沿着逻辑道路寻找法律的方法，就是法律中的逻辑推导或形式推导方法，就是卡多佐大法官所说的法律中的哲学方法。它是与目的推导和价值推导并列的法律推理工具。
目的推导，亦称为工具推导，是指根据行为的目的手段关系、目的理由或目的上的合理性进行的演绎推导。目的推导或工具推导，其前提与结论之间具有目的手段上的必然联系，结论在目的手段关系上为前提所包含或蕴涵。运用目的推导或工具推导，从前提出发，推出的是一个具有目的理由或目的上的合理性的结论。
价值推导，亦称为当然推导或强弱推导，是指根据价值理由、价值上的合理性或价值上的一贯性进行的演绎推导。价值推导，其前提与结论之间具有价值的一贯性，结论在价值上的一贯性或价值关系上为前提所包含或蕴涵。根据价值推导，推出的是一个具有价值理由或价值上的合理性的结论。根据法律规范的同一法律意图中价值取向进行的演绎推导，就是法律的价值推导，亦称为法律规范的当然推导或强弱推导。

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四、演绎与类比推导（二）：法律价值推导的规则与方法。P107-P116。
1、法律的价值推导有两个基本的推导规则：1，由强到弱的规则。由强到弱的规则是指，从一个较强的规范可以推出一个较弱的规范。由强到弱的规则适用于应当规范或义务规范、允许规范或权利规范。其根据在于：既然规范制定者必须履行或允许履行一种较强的行为，根据规范制定者的同一立法意图或价值取向，就当然有理由认为必须履行或允许履行比这种行为较弱的行为。2，由弱到强的规则。由弱到强的规则是指，从一个较弱的规范可以推出一个较强的规范。由弱到强的规则适用于禁止规范。其根据在于：既然规范制定者规定禁止履行一种较弱的行为，根据规范制定者的同一立法意图或价值取向，就当然有理由认为禁止履行比这种行为较强的行为。
2、规范制定者价值的分析与推测。由于规范强弱推理要从规范制定者的意图或价值取向出发，如果规范制定者曾经公开明确地表示过制定这个规范的意图或价值取向，这还比较好办。如果规范制定者没有公开明确地表示过制定这个规范的意图或价值取向，这时就需要依靠推论者的分析和推测，由于推论者的价值观念同规范制定者的价值观念并不一定完全相同，因而推论者推测的意图或价值取向未必就是规范制定者的真正意图或价值取向。即使推测的意图和价值取向同制定者的意图和价值取向完全一致，但对于什么行为是强的，什么行为是弱的，其评定的标准，有时却是非常含混，难以确定。因此，推论出来的规范，并不一定就被有权制定该规范的人所认可，并不一定就是有效的规范。
3、“隐含的具体规则”的推导。法律的价值推导或当然推导，是发掘法律规定或规则隐含意思或深层含义，从相应法律规定或规则推出“隐含的具体规则”的一种重要的推理工具。运用法律的价值推导工具，可以在法律夺具体案件未规定或无明文规定，以及实在法明确规定或规则不能涵盖具体案件，存在法律“缺乏”或“漏洞”时，消除其“缺乏”或“漏洞”，为具体案件建立裁判大前提。
4、“类似的具体规则”的推导。法律类比推导，是从相关法律规定或规则推出“类似的具体规则”的一种推理工具。运用法律类比推导方法，可以在法律对具体案件未规定或无明文规定，以及实在法明确规定或规则不能涵盖具体案件，存在法律“缺乏”或“漏洞”时，以“类似的具体规则”，消除法律“缺乏”，填补法律“漏洞”，为具体案件建立起裁判大前提。

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五、辩证推导。P117-P132
1、法律冲突的概念：法律冲突的两种类型：对于具体案件而言，法律规定或规则是自相矛盾的；存在两个或两上以上的法律规定或规则，每个法律规定或规则都有足够的理由可适用于同一具体案件，但这些法律规定或规则之间是相互冲突、相互抵触、相互矛盾的。法律的矛盾、抵触或冲突，使得法院审理许多案件并不是如此单纯，除了事实认定方面的困难之外，面对千变万幻、复杂多歧的具体事实，如何适当地适用法律也往往是颇费踌躇的。
2、法律冲突的必然：某些法律规定或规则自相矛盾，以及某些法律规定或规则之间相互冲突、相互抵触、相互矛盾，这些情况不但是客观存在的，而且是难以避免的。首先，立法者的疏忽或思虑不周是难以避免的，而且立法者立法时的预见力和表达力也是有限的，难以保证法律条款在逻辑上做到首尾一贯、前后一致、相互协调；其次，不仅个人利益、群体利益以及社会利益之间存在着冲突，而且其内部也存在着冲突。
3、法律冲突的应对：在寻找法律过程中，一旦发现法律规定或规则自相矛盾，或者法律规定或规则之间相互冲突、相互抵触、互相矛盾，就需要法官对自相矛盾、相互冲突、相互抵触或互相矛盾的法律规定或规则进行推论和选择，以决定接受哪一个法律规定或规则为适当的法律依据，消除法律的冲突或抵触，从而建立起裁判大前提。应当提出，消除法律的冲突或抵触，对互相矛盾的法律规定或规则进行选择，仅仅依靠形式推论或逻辑分析是不够的，还要诉诸实践理性或目的理性以及价值理性，要依靠目的考量、利益衡量和价值判断与选择。
4、辩证推导，亦称为选择推导，是指在法律规定或规则自相矛盾，或者法律规定或规则之间相互抵触，或者法律目的或价值取向相互冲突时，法官基于法律的逻辑分析，法律的历史考察，法律意图或目的的考量，法律价值的判断，以及社会习惯或惯例考察，社会利益或社会效用衡量，社会公共政策或社会公平正义的价值判断与选择等，对相互抵触的法律规定或规则作出选择，对相互冲突的法律目的和价值取向作出选择，消除法律的冲突与抵触，从而获得可资适用的法律规定或规则，建立起裁判大前提。
5、案件分析。
案例1：“契约自由”权利的宪法保护与“妇女生命健康”权利的宪法保护发生冲突，或者说，宪法确认的契约自由权利与妇女生命健康权利发生冲突，法官必须运用辩证推导方法，对相互冲突的权利保护作出选择。显然，不同的选择将导致不同的判决。最后最高法院依布兰代斯之见解，判决俄勒冈州限制妇女劳动时间的立法并未违宪。
案例2：美国统一商法典之欺诈法的立法目的或立法意图是为了防止欺诈，推出了相互冲突的两个结论。法官必须运用辩证推导方法，对相互冲突的结论作出选择。应当指出，法官的选择必须建立在进一步的利益衡量和价值判断与选择的基础之上，必须诉诸实践理性和价值理性作进一步的推论。
案例3：在罗伊诉韦德一案中，“个人自由”的宪法保护与“个人生命”的宪法保护就是相互冲突的，法官必须运用辩证推导方法，对相互冲突的权利保护作出选择。显然，不同的选择将导致不同的判决。

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继续补课……

六、衡平推导。P133-P143
1、“恶法案件”的由来。法官有时会处于这样的境地：对于当前的具体案件，存在明确的法律规定或规则，但是，如果将该规定或规则直接适用于此案，就明显有悖于情理，造成显失公平、公正的结果，有些不合理、不妥当，因而有正当理由拒绝适用它。这就是博登海默所说的：“对于所受理的案件尽管存在着规则或先例，但是法院在行使其所被授予的权力时考虑到该规则或先例在此争讼事实背景下总的来说或多或少是不完美的而拒绝适用它的情形。”这种情形称之为“恶法”，相应的具体案件称为“恶法案件”。对于此类案件，法官就不得不面对这样的问题：是将该规定或规则直接适用于此案呢？还是以适用该规定或规则会导致对公平正义否定为由拒绝适用、“正当背离”该规定或规则呢？法官不得不在“直接适用”与“正当背离”之间进行衡量，作出选择，以建立裁判大前提。
2、衡平推导的概念与功能。衡平推导是指一旦发现对于当前具体案件，存在明确的法律规定或规则，但是，如果将该规定或规则直接适用于此案，就明显有悖于情理，会造成显失公平、公正的结果，法官基于对法律历史、社会习惯或惯例的考查，法律意图、目的、价值取向的考量，社会利益或社会效用的衡量，以及社会公共政策或社会公平正义的价值选择和价值判断等，对法律的有关规定或规则制定一个例外，或者说为其拒绝适用、背离该规定或规则找一个正当理由，回避、淡化该法律规定或规则的缺点和难点，对法律规定或规则予以补救，从而建立起裁判大前提，对个别案件平衡公正，实现个别公平。
3、衡平推导的性质与辨析。衡平推导， 既不是基于一条现行法规，亦非旨在创设一条规则或新的先例，只是在法律规定或规则之中附加衡平法意义上的例外。以该规定或规则的适用会导致不公平或不公正为由正当背离该法规，不是也不应构成对法规的实质性破坏，也不是以在某一特殊案件中适用法规会引起一种严重的非正义现象为理由而拒绝适用该法规。因而，衡平推导是“由于法律的一般性而有缺陷时对法律的补救”，或者说，是当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的补正。以软化和缓解法律的严格性，淡化或回避法律的缺点或难点。运用衡平推导方法解决具体案件，惟一的目的在于个别对待异常事实情形，“变通”法律，在具体案件上主持公道，在一个以某种不可能以相似方式在现实中重新出现的案件中，公平对待各方当事人，在异常情形中平衡公正，实施个别公平，以达到公正判决。
4、案例分析1。元某投机倒把罪案。邮电局乡邮管理员元某设立邮点收寄包裹，一审法院对邮电系国家专营行业，元某私人不得经营为由，对元某定以投机倒把罪。二审法院认为：元某的行为违反了国家有关邮电专营的规定，但是从有利于发展商品经济和便利人民群众生活这个角度看，元某的行为同当前改革开放、搞活经济的国家政策是相符合的，据此撤销一审有罪判决，改判元某无罪。法官面临“直接适用”或“严格适用”与“拒绝适用”或“正当背离”的两难选择，法官必须作出选择。本案法官选择了“正当背离”相应法律规定或规则，运用衡平推导方法，对该法律规定或规则制定了一个例外，或者说为其正当背离找了一个正当理由，从而建立起裁判大前提。
5、案例分析2。某医学博士、眼科医生涉嫌盗窃侮辱尸体案。医生未曾征得死者生前同意，也未征得死者家属许可，私自将死者眼睛取下装上假眼睛，将眼睛的角膜取下并分别移植给在本院就诊的一位普通女工患者和一位普通农村妇女患者。死者家属发现后控告该医生涉嫌盗窃侮辱尸体罪。本案的最后结果是，检察机关对该医生的行为虽有不妥，但情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪为由，决定不起诉，从而为其拒绝适用或正当背离找一个正当理由。
6、案例分析3。广西南宁某法院受理一起损害赔偿案件。司法叶某驾车途中遇歹徒抢动乘客，遂见义勇为欲将客车开往派出所，而与歹徒进行搏斗，不幸翻车，一乘客受重伤，歹徒乘机逃掉。受伤乘客要求客运公司巨额赔偿。本案中，虽然有明确的法律规定，但是，如果将该规定直接适用于此案，对见义勇为的承运人就有些显失公平和公正，就多少有不合理和不妥当；另一方面，如果拒绝适用、“正当背离”该规定，对毫无过错且贫困交加的受害人也是不公平和不公正的。本案最终判决客运公司承担无过错责任，赔偿10万多元。
7、案例分析4。全国首例“包二奶”状告死者发妻争夺遗产案。本案中，法院判决认为：遗嘱虽然经过公证机关办理了公证手续，但因该遗赠行为本身违反了社会公德，损害了社会公共利益，属无效民事行为。这表明该法院认为，直接适用继承法的有关规定，判决遗嘱赠与行为有效，会造成违反社会公德、损害社会公共利益的结果。因此，该法院运用衡平推导方法，对我国继承法的有关规定制定了一个例外，或者说为其拒绝适用找了一个“正当理由”，从而建立起裁判大前提。

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七、结语。P144-P152。
1、法律推理的两种分类。根据法律推理的过程或结果，可以将法律推理分为五种：解释推导、还原推导、演绎与类比推导、辩证推导以及衡平推导。根据法律推理的理由或依据，可以将法律推理分为两大类：形式推导和实质推导。
2、两类法律推理的比较。法律的形式推导或形式推理，亦称法律的逻辑推理，是指基于法律的形式理性或逻辑理性进行的推理，是基于法律规范、法律概念的逻辑性质和逻辑关系进行的推理。法律实质推理，是指基于法律的实践理性或目的理性以及 价值理性进行的推理，是基于法律的历史、法律的意图或目的、法律的价值取向、社会习惯或惯例、社会效用或社会利益、社会公共政策以及社会公平正议效用或社会利益、社会公共政策以及社会公平正义观念等实质内容展开的推论。
（1）法律的形式推理是基于法律的逻辑性质或逻辑关系的推理，是基于法律的逻辑理性或形式理性的推理；而法律的实质推理是基于法律的历史、法律的法律的意图或目的、法律的价值取向、社会习惯或惯例、社会效用或社会利益、社会公共政策以及社会公平正议效用或社会利益、社会公共政策以及社会公平正义观念等实质内容展开的推论，是基于法律的实践理性或目的理性以及价值理性展开的推论。
（2）法律的形式推理的结果是法律规范的逻辑推论，是逻辑判断的结果，是“概念计算”的结果；而法律的实质推理的结果则是习惯考查或历史考查、目的考量、利益衡量以及价值选择的结果，是事实判断和价值判断的结果，是“交换计算”的结果。
（3）法律的形式推理是逻辑推论，因而具有客观性；但是，法律的实质推理主要是目的考量、利益衡量以及价值判断，更多的是法官的自由裁量，因而其推理结果渗透法官的主观因素，融入法官的认知、情感和价值，其推理结果具有主观性。
（4）法律的形式推理接受提与结论之间具有逻辑必然联系，其推理的结果具有确定性或可预见性；而法律的实质推理的前提与结论之间不具有逻辑必然联系，其推理的结果具有不确定性或不可预见性，这种不确定来源于目的考量、利益衡量以及价值选择或价值判断的不确定。
（5）法律的形式推理，仅作“纯字面的作业”或“概念计算”，仅作分析性的推论或解释。而法律的实质推理，开辟一条打破形式推理或逻辑推论短视症的道路，强调在我们自己这个时代的具体条件、情境和价值烛照下解读法律，而不是把法律冻在已逝岁月的藩篱之中，重视对法律的目的或价值重构。
（END）