|
|
【摘 要】《刑法》第七条确立的刑事管辖原则是以“行为人国籍”为连结点的“积极的（或能动的）属人原则”，然而，该条的内容是不完善的，是需要立法修正的。在明确第七条广义相关概念的基础上，主张以居所地身份原则来解决实践中出现的区际争议管辖案件，以有条件的三重犯罪原则来解决港澳台居民在我国领域外犯罪的适用问题；而对于属人原则中的客观上的限制，完全可以通过具体途径加以解决。
【关键词】属人原则；居所地身份原则；三重犯罪原则；客观限制
一、各国刑法中的属人原则概说
刑法中的“属人原则”，是刑法效力扩张至本国领域外，即适用于国外犯的基本原则之一。简单地说，就是指本国公民在国外犯罪的，也适用本国刑法的原则。根据这个原则，国家对本国公民在领域外任何地方犯罪，都应该适用犯罪人所属国的刑法。它的行使是以“行为人国籍”为连结点。该原则亦称为“积极的（或能动的）属人原则”。
属人原则的起源并不明确。但是，公元5世纪时的希腊城市国家之间签订的庇护条约中曾有属人裁判的规定，审判在犯罪人所属的城市进行。5世纪的日耳曼法是以属人主义为原则的。因此，多数学者认为属人主义来源于日耳曼法。至于其理论根据何在，则存在三种不同的观点：
1.国家忠诚说。此说认为本国公民即使在国外也受本国的保护，因而本国公民即使在国外也有效忠母国和忠诚于本国法律的义务。从这一思想引申出来的是无限制的属人原则。各国刑法中对本国公民在本国领域外犯罪无限制适用本国刑法的规定，可以分为以下三种情况：[1]（1）对本国公民在本国领域外实施的任何犯罪都适用本国刑法，此即在刑法空间效力问题上采取彻底的属人原则。（2）只对具有特定身份的本国公民在本国领域外犯罪无限制适用本国刑法。其理由是:这些具有特定身份的人对国家负有特定的义务。（3）只对本国公民在国外实施的侵犯本国最重要利益的犯罪无限制适用本国刑法。
2.代理处罚说。此说认为本国公民在国外时应服从该外国法律，在国外犯罪应受该外国刑法处罚，未被处罚归国时，根据“本国国民不引渡原则”不能引渡犯罪人，所以由本国代替外国处罚。从这一思想引申出来的是有限制的属人原则。在当代国际社会中，随着强调最大限度地保障公民自由、尊重文化多元、加强国际合作日益成为当代国际社会的发展趋势，支持属人原则的理论基础也逐渐从强调维护专制权威的国家主义转向了强调国家之间相互支持的协同主义，从强调公民对国家的绝对忠诚转向了尊重行为地国法律和尽可能给本国公民更大的自由。顺应当代国际社会这一发展潮流，目前大多数国家在规定本国刑法的属人管辖权时，一般都作了以下限制：[2]（1）“双重犯罪原则”的限制。所谓“双重犯罪原则”，是指只有在本国公民的行为被本国法律和行为实施地的法律均规定为犯罪时才适用本国刑法。作如此规定既尊重了行为地国法律所维护的价值，也是保障本国公民在国外享有他国公民同样自由的基本条件。（2）法定刑的限制。以一定的法定刑为标准来限制本国刑法在国外的适用范围，也是为世界各国普遍采用的一种做法。（3）程序上的限制。考虑到司法机关在侦查、审理本国公民在外国领域犯罪的实际困难，不少国家还从程序上对刑法中适用属人原则进行了限制。
3.社会秩序维护说。此说认为本国公民在国外犯罪，如果置而不顾，也会影响本国国内的社会秩序。[3]根据这一观点，任何犯罪都是对各该国以及国际社会秩序的侵犯，因此，国际社会应当共同打击犯罪，这可能导致国内普遍化和国际化，进而有损国家主权。[4]
综合各国和地区刑法关于属人管辖原则的规定及认识可见，在属人管辖的国籍问题上存在两点易于其他管辖原则相混淆的现象，一是对机籍国和船籍国的管辖问题，二是受害人国籍管辖问题。[5]笔者主张，这两种所谓“易于其他管辖原则相混淆的现象”本应属于其他管辖原则，不是属人原则的范畴。因为首先，世界多数国家刑法关于属人原则的规定都突出强调了人的国籍问题，很少有涉及物的国籍问题；其次，关于受害人国籍管辖的归属应归入刑法保护原则之中更为适宜。
二、我国新旧《刑法》属人原则的比较及应采取的立法例
为了保护国家的根本政治利益、经济秩序和政府的威信，1979年《刑法》第4条规定：我国公民在我国领域外犯各种反革命罪和伪造国家货币罪，伪造有价证券罪，贪污罪，受贿罪，泄露国家机密罪，冒充国家工作人员招摇撞骗罪，伪造公文、证件、印章罪等8种罪应无条件适用我国刑法。根据1979年《刑法》第5条规定，对于其他犯罪，则必须受“按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑”和按照犯罪地的法律也应受处罚两个条件的限制。
由于1979年《刑法》关于我国公民在我国领域外犯罪无条件适应我国刑法的犯罪种类过少，已经不能适应我国公民在我国领域外犯罪日益增多的情况，《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”所以，1997年的《刑法》在属人管辖问题上取消了1979年《刑法》关于对我国公民在我国领域外实施一般犯罪适用我国刑法应受“双重犯罪原则”和法定刑限制的规定，增加了国家工作人员和军人在我国领域外犯罪应无条件适用我国刑法的规定。这大大扩张了对我国公民在我国领域外犯罪适用我国刑法的范围。
关于特殊主体域外犯罪刑事管辖权的适用问题，许多国家和地区的刑法在这个问题上大都采取了对特殊主体犯罪一律适用国籍管辖原则。其目的在于强调公务员和军人的特殊身份决定了他们所实施的犯罪行为往往危及国家的安全和利益。因此，如果仅以法定刑标准对他们适用刑法，将会导致对这类罪行管辖的疏漏。我国国家工作人员和军人是我国公民中具有特殊身份的人员，他们对国家和人民负有一定的职责和使命。其职业内容往往涉及国家安全与国家利益。如果他们以相应身份在境外犯罪，将严重损害国家形象和声誉，对国家安全造成极大危害。因此，国家对他们的要求要高于普通公民，采取从严处理的原则，以区别于普通公民。因此，这一立法例值得褒奖。
然而现行《刑法》第7条第1款采取了概括式的立法，这种做法是否可取呢？对此笔者是持否定态度的。理由在于：第一，从引渡的实践看，我国在同其他国家订立的引渡条约中，一般均强调了双重犯罪原则，即要求引渡请求所针对的行为根据被请求国的法律和我国法律都构成犯罪。因此，当我国公民在国外犯罪后，我国要想依属人原则主张对案件的管辖，必须将犯罪人引渡回国，这就要求这一行为在国外当地也应当受到处罚，否则，该国便不会同意我们的引渡请求。由此可见，将双重犯罪原则的内容排除在属人原则的内容之中，就会使属人原则无法真正落到实处。从世界各国立法看，也基本上是将双罚性作为属人原则的一个必备要件。第二，由于历史和现实的原因，我国在国外生活的华侨数以千万计。他们固然有遵守我国法律的义务，但是对于长期在居住地国生活的华侨，很多己融入当地社会;在一些对于国籍单纯采取血统主义的国家土生土长的华侨，要求这部分人熟知本国法律并遵守，更是不可能的，因此，我国对侨胞的政策主要还是要求其遵守居住国的法律。特别是“在与我国利益毫不相干时，如果一行为在居住国的法律上不认为是犯罪，而我国刑法规定为犯罪的行为，要求华侨在居住地国不实施这一行为，则是无期待可能性” [6]。可见，适用于国外侨胞犯罪的属人原则理应有所设限。第三，取消属人原则双重犯罪的限制，可能与保护原则的规定失衡。我国华侨和外国公民在我国领域外共同实施某一侵犯我国国家或公民利益但按犯罪地法律不认为是犯罪的行为时，该华侨要被我国追究刑事责任，而该外国公民则免责。这就“会出现我国侨民的刑事境遇不如外国公民的情况”[7]。综合以上理由，笔者认为97刑法的这一修改并不可取。
需要强调的是，双重犯罪原则只是相对意义上的。因为犯罪地可能处于法律的真空地带，如在公海、南极上。对此，如德国刑法对属人原则附加的限制条件为“犯罪地法律应加处罚或犯罪地不服从任何刑罚权者”，这一立法值得我们借鉴。另外，鉴于危害国家安全罪的严重性，97《刑法》野蛮式地一味取消列举式的做法也不可取。笔者建议将《刑法》第7条第1款修改为:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外，犯本法规定之罪的，如果按照犯罪地法律也构成犯罪的，或当犯罪地不属于任何国家或地区时，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯危害国家安全罪的，适用本法。”
三、刑法中属人原则的适用
单纯从文字层面来理解《刑法》第七条，较为简单易懂，然而对同为中华人民共和国公民的香港、澳门、台湾居民在我国“领域外”的犯罪如何适用“刑法”，以及对区际管辖权冲突中如何适用我国“刑法”（虽然有第六条的属地管辖除外规定，实践中却适用了内地刑法）等诸如此类的问题，要作合理的学理解释并不容易，也是容易引起争议的问题。
（一）对第七条相关概念的正确理解与适用内涵
笔者认为，对《刑法》第7条规定的“中华人民共和国领域”、“中华人民共和国公民”以及“本法”的正确理解，是处理我国一国两制三法系四法域之属人原则适用冲突的关键。从制度层面看，这种广义刑法中的属人原则的适用冲突是单一制国家之内、不同社会制度、不同法系的平等法域之间的冲突。
在笔者看来，第七条中的“中华人民共和国公民”，当然应该是全体意义上的“中华人民共和国公民”，即对外是在国与国之间关系意义上的“中华人民共和国公民”，对内是《国籍法》意义上的“中华人民共和国公民”，即包括祖国内地、香港、澳门特别行政区以及我国台湾地区居民在内的中华人民共和国公民。第七条中的“中华人民共和国领域”自然也就应该是包括香港、澳门特别行政区和台湾地区在内的处于我国主权管辖下的全部区域。第七条中的“本法”应理解为广义上的中华人民共和国刑法，本条的内容自然就是根据属人原则决定的，包括香港、澳门特别行政区刑法以及我国台湾地区所谓的《刑法》在内的广义上的中华人民共和国刑法域外效力的规定。
总之，《中华人民共和国刑法》是我国最高权力机关即全国人民代表大会制定的全国性基本法律，该法中有关我国刑法属人原则适用范围的规定，不仅是关于狭义的中华人民共和国刑法适用范围的规定，更应该是广义的中华人民共和国刑法的属人原则的适用范围，即关于我国在本国领域外行使属人管辖权的规定（包括对香港、澳门特别行政区刑法、台湾地区所谓的《刑法》）适用范围的宣示）。这一结论不仅是根据《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》、《国籍法》的相关规定推论出来的必然结果，同时也是我国政府在实践中坚持的一贯做法。
（二）《刑法》中的属人原则与区际刑事管辖权冲突
在区际性的刑事管辖冲突中，刑法中的属人原则应该说是失效的。因为，我国内地与我国香港、澳门、台湾的公民同属于中华人共和国公民，彼此之间不存在国籍不同的问题。如果承认属人原则的有效性，那么也就承认我国内地居民与港澳台居民具有不同的国籍，如此便违背了《中华人民共和国宪法》、《国籍法》、《香港基本法》、《澳门基本法》的规定。凡在我国主权管辖的领域内犯罪，无论犯罪行为发生在祖国内地还是在各特别行政区内，都应视为在“中华人民共和国领域内”犯罪，都应根据《刑法》第6条有关我们国家属地管辖原则的规定，适用包含香港、澳门特别行政区刑法、台湾地区所谓的《刑法》在内的广义的刑法（在特别情况下除外 ）。笔者认为，在处理区际管辖冲突的问题上，应在刑事立法中确立一种新的管辖原则来协调我国四法域刑法适用的矛盾。
实践中，出现了犯罪行为与结果均发生在一地，而行为人居所地身份与犯罪地不一致（如本地居民异地犯罪后逃回本地）的情况。例如，全部犯罪事实都发生在香港地区的“李育辉案件”。 必须明确的是，该案绝对不是属人原则的适用。如果是依属人原则行使刑事管辖权，那么就会得出香港是我国领域外的荒唐结论。笔者认为，内地司法机关对此案犯行使管辖权的主要依据是居所地身份原则。
由于历史和法律观念的原因，在冲突法中，对属人管辖的根据有两种不同的理解：大陆法系以当事人的国籍作为管辖依据，而普通法系则以当事人的永久居所地或营业地法作为管辖依据。一些国际公约中直接引入永久居所地或营业地管辖原则行使管辖原则，如《海牙公约》和《蒙特利尔公约》（我国是这两个公约的参加国）。从刑事管辖权发展的角度来看，其原则必然将逐步增多，适用的范围也将逐步扩大。目前一些国家陆续地采用了永久居所地或营业地管辖原则来行使管辖权。我国学者虽普遍认为，永久居所地或营业地管辖原则从刑事管辖的角度来看是全新的，它既不属于属地原则和属人原则，也不包括到保护原则和普遍原则中去，应该看作是一个全新的独立的刑事管辖原则。但于我国97《刑法》中却未作这一原则的具体适用规定，不能不说是完善我国刑事法律基本理论的一个缺憾，特别是在香港。澳门回归祖国后，如何处理一国两制三法系四法域刑事管辖冲突，居所地身份原则的立法犹为重要，以免出现既不能适用属地原则和属人原则，也不能适用保护原则和普遍原则的尴尬境地。这一立法完善势在必行。
实践中，也出现了犯罪行为和结果均不在一地、数罪、共同犯罪等甚为复杂的现象。例如，主要犯罪事实发生在香港地区的“张子强案件”。 此案在实践中处理更具有一定的难度。笔者认为，首先是两地均有管辖权，此案适用的是属地原则，而不是属人原则；二是在被内地司法机关先抓获的情况下，本着最有力打击犯罪的精神，两地司法机关可以协商由谁管辖更为适宜；三是无须考虑共同犯罪人的居所地身份，应合并审理较为合适。“张子强案应由率先破案并审理一方行使管辖权，李育辉不移交香港受审是谨慎明智政策性取向”[8]
（三）《中华人民共和国刑法》对香港、澳门、台湾居民在中华人民共和国领域外犯罪的适用
凡在我国领域外犯罪，无论是祖国内地居民还是香港、澳门特别行政区、台湾地区的居民，都应视为“中华人民共和国公民”，都应该根据本条的规定适用广义上的我国刑法，即由祖国内地和香港、澳门特别行政区和台湾地区各依据在本法域适用的法律，对本法域居民在我国领域外的犯罪追究刑事责任。
根据基本法的规定，各特别行政区应自行立法禁止的危害国家安全的行为立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为。对于上述各特别行政区基本法要求立法禁止的行为，如果香港、澳门特别行政区等已经根据基本法的要求自行立法，作了相应的禁止性规定的，其所辖居民在我国领域外实施根据基本法应该禁止的危害国家安全罪，由相应特别行政区的司法机关适用本法域相应的立法规定追究其刑事责任。如果相关法域还没有根据其基本法的要求作出相应的规定 （如现在的香港特别行政区），那么就应该适用“你不追究我追究”的原则。因此，即使是香港、澳门特别行政区、台湾地区的居民，只要人在祖国内地，祖国内地的司法机关就应该根据全国性刑法的规定，追究行为人在我国领域外实施的相应犯罪的刑事责任。此时，对各特别行政区居民在我国领域外犯危害国家安全罪的，适用属人原则的条件是相应特别行政区没有立法规定追究其危害国家安全罪的刑事责任（可简称为“有条件地适用危害国家安全罪”）。在此，笔者认为，无论内地居民还是各特别行政区居民，在我国领域外犯危害国家安全罪的，基于国家忠诚说，没有必要作出双重犯罪原则和法定刑的限制。
各特别行政区居民在我国领域外犯危害国家安全罪以外罪行的，如果按犯罪地的法律，行为人所属法域的法律以及祖国内地适用的全国性法律而均规定为犯罪（可简称“三重犯罪原则”），并且行为人所属法域的司法机关因本法域法律没有规定属人原则而不追究行为人刑事责任的，祖国内地司法机关可以根据全国性法律对身在祖国内地的犯罪人追究其行为的刑事责任。[9]在笔者看来，在“三重犯罪原则”的基础上，如果香港、澳门、台湾消极地行使刑事管辖权的话，那么，祖国内地司法机关也可以根据全国性法律对身在祖国内地的犯罪人追究其行为的刑事责任。笔者在此暂且将此管辖方式称为“体现代理处罚原则的有条件的三重犯罪原则”。根据此原则，祖国内地司法机关只在行为人所属法域的法律，犯罪地的法律和全国性的法律均规定为犯罪，而且相应法域又没有规定属人原则或消极地行使刑事管辖权的情况下，才根据全国性法律追究犯罪人的刑事责任。例如，1999年2月，一名台湾居民在毛里求斯枪杀数名祖国内地船员后，我国外交部发言人就曾严正指出：我国刑法对该案具有管辖权，因为该案中的犯罪嫌疑人、被害人都是中国公民。这是上述原则的较好例证。此案例中的“我国刑法”应指包括台湾刑法在内的广义我国刑法。在台湾地区行使管辖权的情况下，就是适用“我国刑法”。如果台湾地区不积极行使管辖权，只要案犯在祖国大陆，内地司法机关就可追究其刑事责任。当然，此案行使管辖权的依据不能理解为保护原则。
对第七条第一款的规定作以上（分为一般情况和两种特殊情况下）的理解，既不存在不尊重犯罪人所属法域的法律和犯罪地法律的问题，也符合《中华人民共和国刑法》作为广义刑法的代表对在我国领域外犯罪行使主权者应享有的国与国之间的刑事管辖权的宣示精神。
四、属人原则适用的客观上的限制及及其解决途径
各主权国家在适用属人原则时，客观上受到一定的限制，我国的刑法属人原则也不例外。其客观上的限制主要表现在，由于罪犯往往在国外，国籍国不能到国外去把他抓回来审判，因为罪犯所在国对罪犯进行管辖享有“事实上的优先权”。虽然一个国家在国外的公民在相当范围内仍然在该国的权力之下，但是，这种权力的行使是受尊重这些公民所在国属地最高权的义务的限制的。国籍国要对在国外的本国罪犯进行审判，需要通过外交途径引渡罪犯。在有的情况下，所在国已对罪犯进行了管辖，给引渡国造成了困难；有时由于各国法律规定不同，对犯罪的认定不同以及其他政治、外交的原因，所在国不愿意引渡，那么，国籍国的刑事管辖权因此而难以实现。另一方面，即使国籍国能够管辖，由于案件发生在国外，诉讼中调查、取证也会有不少困难。
从各国和地区的实践来看，对待属人原则中的客观上的限制，主要是通过罪犯自己返回国内、引渡或缺席判决等途径来实现的。目前各国在实践中解决这一客观限制的途径有三：（1）重新适用主权国的刑法，即“外国判决不承认说”。也就是说，行使刑事管辖权只适用本国刑法，而不适用外国刑法，不承认外国的法院既判力。我国也有学者持此观点，认为外国的判决在我国看来，仅是一种“事实状态”，而不具有合法的效力。[10]现今这种见解在国际社会已经越来越失去其影响力，甚至可以说其仅仅具有和理论上的沿革意义而已。（2）不再适用主权国的刑法，即“外国判决承认说”。对于在国外犯罪的本国公民，如果已经受到外国法院的审判和处罚，则不再适用本国刑法予以处罚。这是根据”一事不再理“的原则，承认外国法院的既判力。我国学者张明揩教授将这种承认称为“积极承认”，并认为积极承认意味着将外国法院的判决与本国法院的判决同等看待。[11]从国际法规范上看，“二战”以后各国也开始承认刑事判决的国际效力。就外国刑事判决的效力而言，主要有两种形态：一是缓和的执行方式，内国法院以外国刑事判决的内容为基础，根据内国的法令宣告刑事处罚；二是完全的执行方式，在内国执行外国刑事判决的全部内容。目前欧洲许多国家采取了“外国判决承认说”。（3）有限制地适用主权国的刑法。承认外国法院的判决虽然加强了国际协同，但却意味着对本国主权的放弃和弱化；不承认外国法院的判决虽然维护了国家主权，但却意味着使罪犯对其一个行为遭受两次处罚，因此是对罪犯的不公正。张明揩教授将此见解称为“消极承认”。[12]从立法例来看，世界大多数国家和地区均采取了此例。至于折衷的方式，有采“减免”制的，有采“折抵”制的，也有既未规定减免也未规定折抵的。我国刑法采取“减免”制并于第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”
笔者认为，我国刑法作这样的规定是不合理的。首先，它与我国参加的公约、与他国订立的条约精神不符。我国已经加入了包括《公民权利和政治权利公约》在内的许多重要国际公约，这些公约都规定了“一事不再理原则”，现行刑法第10条规定无疑有违反公约精神之嫌。另外，“一事不再理原则”也是我国在引渡实践中奉行的主张。其次，消极承认原则上不承认外国刑事判决的效力，实践中会带来一定弊端。这主要涉及行为人在国外故意犯罪并被实际处刑，之后回到国内并再次故意犯罪，前后两罪可否构成累犯的问题。
鉴于以上理由，我国不少学者主张应当删除第10条的规定。笔者认为，删除这一规定，许多矛盾虽然可以迎刃而解，但是从加强国际刑事合作、协调刑法空间效力、突出对人权的保护等角度出发，立法上持积极承认的立场似乎更为科学。但是，也不应简单地予以积极承认，因为不能完全忽略对国家主权的保护，据此笔者主张，可以改为有条件地承认外国刑事判决的效力。也就是说，原则上承认外国刑事判决的效力，但同时规定可在例外条件下否认外国刑事判决的效力。在突出了对积极承认的附条件性后，笔者相信，原先“积极承认说”所强调的国家主权原则和“消极承认”所强调的国际协同思想可以得到有效兼顾。
综上所述，并无所谓绝对的属人原则的适用，这也是世界各国立法的通例。鉴于此，笔者希望本文提出的有关属人原则的思考对立法和司法有一定的参考意义。
参考文献：
[1][2] 陈忠林.我国刑法中的属人原则[J].法商研究,2004,(1):71.
[3] 高铭暄,马克昌.刑法学(上编)[M].北京:中国法制出版社,1999.47.
[4] 钊作俊.刑法效力范围比较研究[M].北京:人民法院出版社,2004.292.
[5] 赵秉志主编.刑法基础理论探索(当代刑法理论探索第一卷)[C].北京:法律出版社,2003.492.505.
[6] [7]陈志荣.我国刑法属人管辖权存在的缺陷和立法完善—兼谈海外华侨的刑法保护[J].人民检察,2004,(5):74-75.
[8] 陈弘毅.内地审两案有理有据[N].文汇报,1998-12-15(A12).
[9] 陈忠林.我国刑法中的属人原则[J].法商研究,2004,(1):79.
[10] 高铭暄主编.刑法学原理(第1卷)[M].北京:中国人民大学出版社,1993.295.
[11][12] 张明揩.刑法学(上编)[M].北京:法律出版社,1997.66-67.
____________________________
本人一年前的原创论文，欢迎批评指正。 |
|
发表于 2009-3-6 14:20:35